Categoria dei servizi analoghi concettualmente diversa da quella dei servizi identici

Categoria dei servizi analoghi concettualmente diversa da quella dei servizi identici

Lazzini Sonia

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I requisiti di capacità tecnica prescritti dal bando risultano, quindi, aderenti alla disposizione dell’ art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006 (che relaziona i predetti requisiti al “settore” di gara in generale e non all’oggetto specifico del servizio con l’evidente finalità di ampliare l’ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara) e alla consolidata giurisprudenza in base alla quale la categoria dei “servizi analoghi”, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici”,

 

include prestazioni che, pur non coincidendo totalmente con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n.1668 e 13 dicembre 2012 n. 6390; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1223).

 

il Collegio osserva che a fronte del predetto servizio (le cui modalità esecutive attengono essenzialmente ad attività di manutenzione ordinaria che, benché correlata all’impiantistica pubblica, non richiedano, tuttavia, prestazioni altamente specialistiche) e tenuto conto anche della tipologia di affidamento (procedura di cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del D.Lgs. 163/2006), della durata annuale e dell’importo previsto, la previsione del possesso della categoria equivalente al servizio “esecuzione e/o manutenzione impianti elettrici”, così come la possibilità di attestazione da parte dei destinatari “pubblici o privati” del servizio oggetto della gara, appaiono coerenti con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facoltà di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilità economica dei concorrenti e costituiscono applicazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.

 

 

Risultano, pertanto, infondate le censure articolate nel ricorso introduttivo, nel primo ricorso per motivi aggiunti e nei primi due motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti, nei quali parte ricorrente tende a sostituire la propria qualificazione del servizio e dei requisiti prescritti (v. in particolare pagg. 5-9 del secondo ricorso per motivi aggiunti) a quella stabilita dall’amministrazione orientata a ragionevoli finalità di allargamento della platea degli offerenti e coerente con il principio di massima partecipazione e non discriminazione.

 

a cura di Sonia Lazzini

 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 2555   del 26  settembre  2014 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

 

N. 02555/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00638/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: La Ricorrente Biagio Mario & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulia Saita e Nicolò D’Alessandro, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, p.zza Lanza 18/A;

contro

Comune di Nicolosi;

nei confronti di

Controinteressata Gaetano, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Lo Presti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, viale XX Settembre n 43;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del verbale di aggiudicazione del 28 febbraio 2013, con il quale il cottimo fiduciario per il servizio di manutenzione impianti di pubblica illuminazione del Comune di Nicolosi è stato affidato alla ditta individuale Controinteressata Gaetano;

dell’invito a partecipare al cottimo fiduciario per il servizio di manutenzione impianti di pubblica illuminazione del Comune di Nicolosi, nella parte in cui prevede che il concorrente presenti un certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A., o dichiarazione sostitutiva di atto notorio dalla quale si evinca il possesso della categoria “esecuzione e/o manutenzione impianti elettrici”, in luogo di “Servizio di manutenzione impianti di pubblica illuminazione”;

nonché

per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove stipulato e per la dichiarazione del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, per la dichiarazione nel subentro del contratto qualora stipulato ed annullato (o sospeso) in sede giurisdizionale.

e, per il risarcimento dei danni patiti o patiendi in relazione all’illegittimità dei provvedimenti impugnati e dei comportamenti di controparte.

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti (qualificato come “reitera dell’impugnativa dalla parte ricorrente”):

– della nota n. 5631/2013 del 26 marzo 2013 di riscontro alle contestazioni formulate dalla parte ricorrente in ordine all’aggiudicazione.

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

– della determina n. 11 del 14 marzo 2013, comunicata a mezzo fax in data 2.05.2014, con la quale è stato approvato in via definitiva il verbale di aggiudicazione del cottimo fiduciario relativo al “Servizio di Manutenzione Impianti di Pubblica Illuminazione” del 28.02.2013 ed è stato aggiudicato definitivamente il servizio alla ditta controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Gaetano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 settembre 2014 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società La Ricorrente Mario & c. s.r.l., (già affidatario del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Nicolosi) ha partecipato al cottimo fiduciario indetto con avviso pubblico del 11 febbraio 2013 e si è collocata al secondo posto della relativa graduatoria, preceduto dalla ditta Controinteressata Gaetano che ha offerto un maggior ribasso percentuale (16,229% a fronte del 1% offerto dalla società La Ricorrente Mario).

Con ricorso introduttivo, notificato in data 18 marzo 2013, la società La Ricorrente Mario & c. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione deducendo censure di violazione e falsa applicazione di legge (art. 41 del D.Lgs. 163/2006) e carenza dei requisiti richiesti dal bando.

In particolare, nel primo motivo di ricorso, parte ricorrente ritiene che l’aggiudicataria – la quale esercita attività di “installazione impianti elettrici, citofonici, sistemi di sicurezza, automatismi, radiotelevisivi ed antenne”, corrispondente, nella classificazione ATECO 2007, al codice 43.21 – non sia in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti al punto n. 3 del bando, giacché il “settore oggetto della gara” è costituito dalla manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, mentre la controinteressata svolge la propria attività nell’ambito dell’impiantistica elettrica ad uso privato.

Nel secondo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta, inoltre, l’incongruenza e l’erroneità della clausola del bando laddove prevede che ciascun partecipante presenti un “Certificato d’iscrizione alla CC.IAA., ovvero, dichiarazione sostitutiva di atto notorio, dalla quale si evince il possesso della categoria equivalente al servizio da effettuare ‘esecuzione e/o manutenzione di Impianti elettrici“, in luogo di “manutenzione di impianti di pubblica illuminazione” indubbiamente più pertinente.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha esteso l’impugnativa anche alla nota prot. n. 5631 del 21 marzo 2013 con la quale il Comune di Nicolosi – riscontrando le contestazioni mosse dalla ricorrente sulla procedura di aggiudicazione – ha “confermato” l’aggiudicazione a favore della ditta Controinteressata Gaetano, poiché la stessa “ha offerto il ribasso del 16, 229%, e ha presentato documentazione tale da dimostrare di aver eseguito lavori sia per privati sia per enti pubblici comparabili a quelli da affidare e di essere iscritto alla CC.I.AA. per la categoria istallazione impianti elettrici di cui al codice 43.21 della classificazione delle attività economiche ATECO 2007, che comprende i sotto codici 43.21. 0 – 43.21.01 – 43. 21 02 – 43.21.03”. Parte ricorrente ritiene, invece, che l’amministrazione avrebbe arbitrariamente ricompreso i predetti sotto codici nell’ambito della generale categoria di cui al codice 43.21, operazione questa preclusa proprio in ragione della differenziazione delle sottocategorie.

La controinteressata si è costituita in giudizio e ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 346/2013, la Sezione ha respinto l’ordinanza cautelare, non ravvisando elementi di fumus boni iuris d’immediata percezione; in sede d’appello, il C.G.A., con ordinanza numero 619/2013 ha accolto l’appello cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito, rilevando che “l’appello non appare del tutto scevro da profili di potenziale fumus boni iuris, suscitando qualche perplessità l’affermazione – posta a fondamento della pronuncia cautelare reiettiva di primo grado – che, trattandosi di “lavori … [che] riguardano la manutenzione ordinaria degli impianti di illuminazione” pubblica, il “settore oggetto della gara” (di cui all’art. 41, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), possa ragionevolmente identificarsi con la categoria “esecuzione e manutenzione di impiantielettrici”, anziché con quella “servizio di manutenzione impianti di pubblica illuminazione”.

Con memoria depositata in data 8 maggio 2014, la controinteressata ha comunicato che, nelle more del giudizio, il Comune con determinazione dirigenziale n. 11 del 14 marzo 2013, ha approvato gli atti di gara e ha disposto l’aggiudicazione definitiva in proprio favore; ha quindi eccepito l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva e ha insistito per il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Con memoria di replica depositata in data 16 maggio 2014, parte ricorrente ha comunicato di aver conosciuto solo in data 2 maggio 2014 il predetto provvedimento e ha formulato un’istanza di rinvio della trattazione del ricorso (già fissata alla pubblica udienza del 28 maggio 2014) in ragione della pendenza dei termini d’impugnativa. Ha, quindi, notificato un ricorso per motivi aggiunti, deducendo l’illegittimità derivata del provvedimento di approvazione dai medesimi vizi già censurati nel ricorso introduttivo e nel primo ricorso per motivi aggiunti; ha, inoltre, ulteriormente specificato il contenuto del secondo motivo di ricorso (carenza dei requisiti richiesti dal bando) descrivendo dettagliatamente le modalità di svolgimento della manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, le apparecchiature necessarie e il grado di riqualificazione richiesto agli operatori addetti alla manutenzione.

Alla pubblica udienza del 24 settembre 2014, ricorse stato trattenuto in decisione, come da verbale.

DIRITTO

La controversia in esame concerne la legittimità di una procedura di cottimo fiduciario per l’affidamento, per un anno, del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Nicolosi per un importo a base d’asta di € 44.775,00. In particolare, parte ricorrente – affermando che l’aggiudicataria non svolge alcuna attività nel settore della “manutenzione della pubblica illuminazione”- sia priva del requisito di capacità economico finanziaria richiesto “nel settore oggetto della gara”; in via subordinata, la ricorrente contesta anche l’incongruenza della clausola del bando che prevede il possesso della categoria equivalente al servizio “esecuzione e/o manutenzione di impianti elettrici” rispetto allo specifico oggetto della gara che avrebbe necessitato della categoria relativa alla manutenzione di impianti “di pubblica illuminazione”.

Il ricorso è infondato.

L’art. 2 del capitolato descrive la tipologia di servizio in termini di “gestione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e impianti semaforici, come da elenco allegato, comprendente: lavori di mantenimento preventivo (… pulizia periodica dei corpi illuminanti, controllo della messa a terra dei sostegni, verifica dello stato di conservazione, controllo periodico dei quadri elettrici esterni e dei dispositivi di comando) e lavori di mantenimento correttivo eseguiti dopo la comparsa di un guasto (… guasto per usura, sostituzione lampade negli impianti semaforici, esecuzione di lavori dichiarati urgenti per necessità di pubblica sicurezza, limitati solo all’eliminazione dello stato di pericolo…” e specifica ulteriormente che non rientrano nel servizio di manutenzione ordinaria “i danni causati in seguito a calamità naturali, atti vandalici o eventi straordinari, gli allacciamenti di impianti realizzati da terzi ed acquisiti al patrimonio comunale, previa regolare consegna degli stessi, l’esecuzione di eventuali ampliamenti degli impianti nel territorio comunale (…)”.

Per l’esecuzione del predetto servizio, il bando di gara e, in conformi a tale prescrizione la controinteressata ha allegato copia del certificato di iscrizione camerale per la categoria “installazione impianti elettrici” nei termini prescritti dal bando (quindi, a prescindere dalla classificazione ATECO) e ha attestato il possesso dell’attrezzatura tecnica necessaria per l’esecuzione del servizio.

A tale riguardo, il Collegio osserva che a fronte del predetto servizio (le cui modalità esecutive attengono essenzialmente ad attività di manutenzione ordinaria che, benché correlata all’impiantistica pubblica, non richiedano, tuttavia, prestazioni altamente specialistiche) e tenuto conto anche della tipologia di affidamento (procedura di cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del D.Lgs. 163/2006), della durata annuale e dell’importo previsto, la previsione del possesso della categoria equivalente al servizio “esecuzione e/o manutenzione impianti elettrici”, così come la possibilità di attestazione da parte dei destinatari “pubblici o privati” del servizio oggetto della gara, appaiono coerenti con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facoltà di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilità economica dei concorrenti e costituiscono applicazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche. I requisiti di capacità tecnica prescritti dal bando risultano, quindi, aderenti alla disposizione dell’ art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006 (che relaziona i predetti requisiti al “settore” di gara in generale e non all’oggetto specifico del servizio con l’evidente finalità di ampliare l’ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara) e alla consolidata giurisprudenza in base alla quale la categoria dei “servizi analoghi”, concettualmente diversa da quella dei “servizi identici”, include prestazioni che, pur non coincidendo totalmente con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia, posto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l’apertura del mercato medesimo attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n.1668 e 13 dicembre 2012 n. 6390; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1223).

Risultano, pertanto, infondate le censure articolate nel ricorso introduttivo, nel primo ricorso per motivi aggiunti e nei primi due motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti, nei quali parte ricorrente tende a sostituire la propria qualificazione del servizio e dei requisiti prescritti (v. in particolare pagg. 5-9 del secondo ricorso per motivi aggiunti) a quella stabilita dall’amministrazione orientata a ragionevoli finalità di allargamento della platea degli offerenti e coerente con il principio di massima partecipazione e non discriminazione.

Parimenti infondate – ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti di gara – appaiono le censure articolate nel terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti con le quali parte ricorrente contesta la tardiva comunicazione del provvedimento di approvazione degli atti di gare di aggiudicazione definitiva, le modalità dell’inoltro della comunicazione, la regolarità dell’accesso agli atti (da parte della ditta controinteressata) e l’omessa riscossione dei diritti per l’estrazione delle copie documenti amministrativi: si tratta, infatti, di circostanze estranee alla procedura di aggiudicazione che, pertanto, non possono incidere sulla legittimità di questa.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese possono essere eccezionalmente compensate tra le parti in ragione della peculiarità della controversia ed alla favorevole decisione dell’appello cautelare a suo tempo proposto dal ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

Francesco Mulieri, Referendario

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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