Il provvedimento del GIP che domandi al PM di formulare l'imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta di archiviazione è abnorme

E’ atto abnorme il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, non accogliendo la richiesta di archiviazione, ordini che il pubblico ministero formuli l’imputazione per un reato diverso da quello della richiesta

Antonio Di Tullio D'Elisiis Referente Area Diritto penale e Procedura penale

Qui la sentenza: Corte di Cassazione - Sez. Un. pen.- sentenza n. n. 40984 del 24-09-2018

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E’ atto abnorme e quindi ricorribile per Cassazione, anche dalla persona sottoposta ad indagine, il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, non accogliendo la richiesta di archiviazione, ordini, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., che il pubblico ministero formuli l’imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta.

(Annullamento senza rinvio)

(Normativa di riferimento: Cod. proc. pen. art. 409, c. 5)

Il fatto e i motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Teramo, con ordinanza del 27 febbraio 2017, rigettava la richiesta di archiviazione nei confronti di M. G., indagato per il delitto di tentata concussione (artt. 56 e 317 cod. pen.), disponendo, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., che il Pubblico Ministero formulasse l’imputazione nei suoi confronti per i diversi reati di esercizio arbitrario delle proprie ragioni (art. 393 cod. pen.) e di violenza privata (art. 610 cod. pen.).
Nel provvedimento i fatti di causa venivano così ricostruiti: a) il 24 settembre 2015, l’indagato aveva fatto rifornimento presso una stazione di servizio di Atri, lamentando che l’erogazione di carburante non era stata corrispondente all’importo versato e chiedendo, insistentemente e con particolare virulenza, la restituzione della somma; b) nel corso del litigio l’indagato aveva accusato i titolari dell’impianto di altri analoghi comportamenti truffaldini, esibendo il tesserino dell’arma dei carabinieri e minacciando, forte della sua posizione, accertamenti sulla stazione di benzina; c) il 3 febbraio 2016, il G. si era nuovamente presentato per un rifornimento di carburante, ma si era visto opporre un rifiuto del servizio richiesto da parte del proprietario dell’impianto, comportamento questo che veniva stigmatizzato dall’indagato, il quale, per tutta risposta, lasciava ferma la sua autovettura davanti alle colonnine di carburante, così impedendo il funzionamento dell’impianto per circa trenta minuti.
Ad avviso del Giudice, le acquisizioni processuali e la relativa ricostruzione della vicenda, consentivano di ritenere perseguibile l’indagato per i reati di cui all’art. 393 cod. pen., in tali termini dovendosi riqualificare la condotta posta in essere il 24 settembre 2015, e di cui all’art. 610 cod. pen., in relazione all’episodio del 3 febbraio 2016, non preso in esame dal Pubblico Ministero. Di qui il rigetto dell’archiviazione e la contestuale richiesta al P.M. di formulare l’imputazione per i reati suindicati, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen.
Avverso questo provvedimento proponeva ricorso per cassazione il G., denunciandone la illegittimità per violazione degli artt. 409 cod. proc. pen., 111 e 112 Cost., sul rilievo che il provvedimento impugnato, risolvendosi nell’imposizione al pubblico ministero di atti non previsti dall’ordinamento processuale, integrasse un’ipotesi di atto abnorme e, a sostegno del motivo il ricorrente, si richiamava l’insegnamento di Sez. U, n. 4319 del 28/11/2013, dep. 2014, L., Rv. 257786, e quello di Sez. 5, n. 12987 del 16/02/2012, omissis, Rv. 253313 secondo le quali è inibita al giudice per le indagini preliminari la richiesta, rivolta al pubblico ministero, di formulare imputazioni per reati diversi da quelli per cui sia stata domandata l’archiviazione, potendo semplicemente disporre la iscrizione nel registro notizie di reato qualora rilevi fattispecie diverse da quelle per le quali si procede e di cui ritenga emergenti i requisiti dagli atti di indagine. Tanto a presidio ed a salvaguardia della titolarità dell’azione penale in capo al pubblico ministero.

Le questioni prospettate nell’ordinanza di rimessione

La Sesta Sezione, cui il ricorso era stato assegnato, con ordinanza del 12 ottobre 2017 rimetteva la decisione alle Sezioni Unite, avendo rilevato l’esistenza di un contrasto interpretativo, avente ad oggetto l’ammissibilità del ricorso per cassazione proposto dall’indagato avverso il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, respinta la richiesta di archiviazione, disponga la formulazione dell’imputazione, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., per un reato diverso da quello per il quale il pubblico ministero ha richiesto l’archiviazione.
La Sezione rimettente aveva richiamato un primo orientamento, maggioritario secondo il quale sarebbe inammissibile il ricorso per cassazione dell’indagato avverso il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che non accolga la richiesta di archiviazione e disponga, nel contempo, la formulazione dell’imputazione relativamente ad una notizia di reato iscritta contro ignoti, in quanto unico soggetto legittimato ad impugnare, anche in questo caso, è il pubblico ministero (così Sez. 3, n. 15251 del 14/12/2016, omissis, Rv. 269649, in un caso in cui l’imputato aveva eccepito l’abnormità del provvedimento del giudice che aveva ordinato l’imputazione coatta relativamente ad una notizia di reato iscritta contro ignoti).
Inoltre, secondo l’ordinanza summenzionata, l’orientamento appena richiamato si porrebbe in continuità anche con quello precedente alla pronuncia delle Sez. U, n. 4319 del 2013, peraltro espresso sempre nelle ipotesi “fisiologiche” di imputazione coatta a carico di indagato per fattispecie di reato già iscritte nel registro di cui all’art. 335 cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 10877 del 20/01/2012, omissis, Rv. 251986).
Oltre a ciò, la Sesta Sezione aveva poi rilevato che un diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale, minoritario, assume che, qualora l’imputazione coatta imposta dal giudice abbia ad oggetto un’ipotesi di reato diversa da quella per la quale il pubblico ministero ha avanzato domanda di archiviazione, l’indagato è legittimato all’impugnazione per cassazione avverso la relativa ordinanza. In tal senso si è espressa Sez. 6, n. 34881 del 20/07/2016, omissis, Rv. 267988, che valorizza il profilo secondo cui l’abnormità dell’atto del giudice, già affermata dalle Sezioni Unite citate sia per l’ordine d’imputazione coatta emesso nei confronti di persona non indagata sia per quello emesso nei confronti dell’indagato per reati diversi da quelli per i quali il pubblico ministero aveva richiesto l’archiviazione – ipotesi ricorrente anche nella fattispecie in esame -, esclude in radice la inammissibilità del ricorso dell’indagato, atteso il radicale vizio che inficerebbe l’atto del giudice per le indagini preliminari, caratterizzato dall’esorbitanza dei poteri ad esso riconosciuti, giacché in stridente contrasto con le prerogative del pubblico ministero, unico titolare dell’azione penale e da ciò la necessità di assicurare la difesa dell’indagato ed il suo evidente interesse a vedersi tutelato nel rispetto delle regole del contraddittorio e di quelle costituzionali in ordine al riparto dei poteri tra pubblico ministero e giudicante.

Le valutazioni giuridiche formulate dalle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite, prima di entrare nel merito della vicenda in questione, delimitavano la questione sottoposta al loro vaglio giudiziale nei seguenti termini: “Se sia ricorribile per cassazione, dalla persona sottoposta ad indagine, il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, non accogliendo la richiesta di archiviazione, ordini, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., al pubblico ministero di formulare l’imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta stessa”.
Posto ciò, si rilevava prima di tutto come la questione di diritto sottoposta all’attenzione del Collegio presupponesse, quale dato ormai non controverso, i risultati dell’elaborazione giurisprudenziale in merito alla nozione giuridica di abnormità e all’atteggiarsi di quest’ultima con riferimento agli atti resi dal giudice per le indagini preliminari nel procedimento di archiviazione.
Chiarito ciò, in merito al primo profilo, si ribadiva come, ai fini dell’individuazione dell’atto abnorme, si richiedesse, in negativo, che non si tratti di atto adottato semplicemente in violazione di norme processuali e, in positivo, che l’atto stesso si caratterizzi per contenuti talmente atipici, da renderlo estraneo all’ordinamento processuale ovvero che, pur espressione di una legittima potestà processuale, esso sia adottato al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi del processo, la impossibilità di proseguirlo ovvero la sua inammissibile regressione ad una fase processuale ormai esaurita (così, Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, omissis, Rv. 209603; Sez. U, n. 26 del 24/11/1999, omissis, Rv. 215094; Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, Toni, Rv. 243590) mentre, in merito al secondo profilo, si faceva presente come le Sez. U, n. 22909 del 31/05/2005, omissis, Rv. 231163, si fossero occupate del tema in relazione all’ipotesi in cui il giudice per le indagini preliminari, non accogliendo la richiesta di archiviazione del pubblico ministero, ordini l’iscrizione nel registro delle notizie di reato di altri soggetti mai prima indagati e per i quali il pubblico ministero non aveva formulato alcuna richiesta, disponendo nuove indagini e fissando contestualmente una nuova udienza di rinvio rilevandosi, in particolar modo, che, da un lato, la Corte avesse ritenuto in quella occasione l’abnormità della decisione impugnata, limitatamente alla fissazione da parte del giudice di una nuova udienza di rinvio, ritenendo che, in tal modo, il giudice aveva determinato un vincolo per le valutazioni conclusive del pubblico ministero circa l’idoneità degli elementi acquisiti a sostenere l’accusa in giudizio (Sez. U, omissis, cit.), dall’altro, i giudici di legittimità ordinaria avessero colto l’occasione per tracciare una chiara linea di demarcazione tra l’attività del pubblico ministero ed il potere di controllo del giudice nel procedimento di archiviazione.
Infatti, osservano le Sezioni Unite in questa pronuncia, richiamandosi alla giurisprudenza costituzionale, analoghi loro colleghi avevano affermato come i confini tracciati dal legislatore, sui poteri dei due organi che si occupano delle indagini preliminari, fossero ben definiti e conformi ai principi costituzionali dell’obbligatorietà dell’azione penale e della sua titolarità in capo all’organo requirente (art. 112 Cost.), riservando al giudice delle indagini la funzione di controllo e di impulso (v. Corte cost. n. 88 del 1991, n. 478 del 1993, n. 263 del 1991, n. 417 del 1991, n. 34 del 1994, n. 176 del 1999, n. 349 del 2002), evidenziandosi al contempo che il dato saliente, emergente dall’arresto in parola e ribadito nella pronuncia qui in esame, inerisse la sfera di valutazione del giudice per le indagini preliminari, non limitata ad un semplice esame della richiesta finale del pubblico ministero, ma estesa al complesso degli atti procedimentali rimessi al giudice dall’organo requirente, nel rispetto, però, sempre delle prerogative del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e dunque, proprio il travalicamento di questo limite determina, sempre ad avviso dei giudici di Piazza Cavour, sulla base della nozione giuridica di abnormità sopra chiarita, l’abnormità della decisione.
Chiarito ciò, gli ermellini mettevano altresì in risalto, in siffatta sentenza, che, nel solco di questa impostazione, si fossero inserite le Sez. U, Rv. 257786 le quali avevano ritenuto che, in materia di procedimento di archiviazione, sono affetti da abnormità, in quanto esorbitano dai poteri del giudice per le indagini preliminari, sia l’ordine d’imputazione coatta emesso nei confronti di persona non indagata, sia quello emesso nei confronti dell’indagato per reati diversi da quelli per i quali il pubblico ministero ha richiesto l’archiviazione, dovendo, in queste ipotesi, il giudice per le indagini preliminari limitarsi ad ordinare le relative iscrizioni nel registro di cui all’art. 335 cod. proc. pen. rilevandosi al contempo come detta pronunzia fornisse un’ulteriore significativa indicazione ermeneutica, in quanto opera un chiaro distinguo tra le ragioni dell’abnormità dell’atto (attinenti al rapporto pubblico ministero/giudice) e gli effetti pregiudizievoli dell’atto medesimo, concernenti non soltanto l’alterazione del riparto di attribuzioni tra l’organo deputato in via esclusiva all’esercizio dell’azione penale ed il suo “controllore”, ma anche il diritto di difesa della persona, imputata per effetto del provvedimento, senza mai avere potuto interloquire, da indagata, sul fatto contestatole.
Tal che se ne inferiva come si potesse concordare con quanto osservato dalla Sezione rimettente, secondo la quale, come visto anche prima, può ormai considerarsi ius receptum il principio secondo cui è abnorme il provvedimento del giudice per le indagini preliminari del tenore venuto all’odierno esame del Collegio, in quanto caratterizzato da anomalia incidente sulla delimitazione dei poteri del giudice per le indagini preliminari rispetto alle potestà proprie dell’organo inquirente ed alla sua autonomia, organo inquirente destinatario di un ordine per il compimento di atti al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dalla legge fermo restando però che siffatta affermazione non fosse, tuttavia, da sola sufficiente per risolvere la questione portata all’esame delle Sezioni Unite, e cioè se sussista o meno un interesse dell’indagato ad impugnare per cassazione un provvedimento giudiziale abnorme secondo i profili appena evidenziati dato che anche nei casi di abnormità, ai fini della legittimazione a ricorrere non basta dedurre un vizio del provvedimento impugnato, ma occorre anche che il ricorrente abbia un interesse pratico e attuale all’annullamento dell’atto del quale deduce l’abnormità e affinché detto interesse sussista è necessario che l’impugnazione sia idonea a rimuovere un pregiudizio, considerato come conseguenza concreta derivante dagli effetti primari e diretti della pronuncia impugnata (Sez. 6, n. 25683 del 02/04/2003, omissis, Rv. 228307; in termini v. anche Sez. 6, n. 42542 del 06/10/2004, omissis, Rv. 231186).
Gli ermellini osservavano a questo proposito che le Sezioni Unite, da un lato, avessero avuto modo di affermare che la facoltà di attivare i procedimenti di gravame non è assoluta e indiscriminata, ma è subordinata alla esistenza di una situazione in forza della quale il provvedimento del giudice risulti idoneo a produrre la lesione della sfera giuridica dell’impugnante e la eliminazione o la riforma della decisione gravata renda possibile il conseguimento di un risultato vantaggioso, dall’altra, fosse stato altresì specificato che la legge processuale non ammette l’esercizio del diritto di impugnazione avente di mira la sola esattezza teorica della decisione o la correttezza formale del procedimento, senza che alla posizione giuridica del soggetto derivi alcun risultato pratico favorevole, nel senso che miri a soddisfare una posizione oggettiva giuridicamente rilevante e non un mero interesse di fatto (Sez. U, n. 42 del 13/12/1995, omissis, Rv. 203093).
Orbene, coniugando queste due affermazioni, i giudici di legittimità ordinaria, nella sentenza in oggetto, ritenevano che, ai fini della soluzione del quesito proposto, occorresse verificare l’an ed il quantum del pregiudizio arrecato all’indagato dall’imputazione coatta “abnorme” e di conseguenza l’eventuale interesse del predetto alla rimozione dell’atto.
Evidenziato ciò, si metteva in risalto come l’analisi da doversi svolgere richiedesse di rivolgere l’attenzione al rapporto tra imputazione coatta e diritto di difesa evidenziando come detto tema fosse stato ripetutamente affrontato dalla Corte costituzionale che, pur dichiarando sempre infondate le specifiche questioni sottoposte al suo esame, non aveva tralasciato di rimarcare l’ineludibile garanzia da accordare al diritto di difesa dell’indagato nella fase camerale del procedimento di archiviazione atteso che, solo attraverso questa puntualizzazione, rileva la Corte, il giudice costituzionale era pervenuto alla conclusione di escludere che la mancata previsione normativa dell’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen., nell’ipotesi di imputazione coatta, determini lesione di alcuna delle prerogative difensive, trovando queste «assicurazione nella piena ostensione della documentazione relativa alle indagini espletate (ai sensi dell’art. 408, comma 1, cod. proc. pen., il pubblico ministero deve infatti trasmettere il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari) e nel diritto di intervento dell’imputato nell’udienza camerale ex art. 409 cod. proc. pen.» (ordinanza n. 348 del 2005).
Oltre a ciò, si faceva presente come tale questione fosse stata successivamente riproposta e fosse stata nuovamente dichiarata manifestamente infondata con ordinanza n. 286 del 2012 e, in questa seconda occasione, la Corte, richiamando la propria giurisprudenza e nello specifico l’ordinanza n. 460 del 2002, aveva affermato che «la funzione dell’avviso di cui al richiamato articolo 415-bis appare essere chiaramente quella di assicurare una fase di “contraddittorio” tra indagato e pubblico ministero, in ordine alla completezza delle indagini», e che, pertanto, l’espletamento di quella fase e la garanzia di uno specifico ius ad loquendum dell’indagato in tanto si giustificano, in quanto il pubblico ministero intenda coltivare una prospettiva di esercizio dell’azione penale»; pertanto «quando ricorre una ipotesi di esercizio dell’azione penale conseguente all’ordine di formulare l’imputazione a seguito di richiesta di archiviazione non accolta, il contraddittorio sulla eventuale incompletezza delle indagini trova necessariamente sede nella udienza in camera di consiglio che il giudice è tenuto a fissare ove la domanda di “inazione” del pubblico ministero non possa trovare accoglimento», sicché, tra l’altro, «nessuna lesione al diritto di difesa può prospettarsi in tale situazione, in quanto tale diritto è, nella specie, congruamente assicurato nella sede camerale che precede l’ordine di formulare l’imputazione» fermo restando che in precedenza anche le ordinanze n. 491 del 2002 e n. 441 del 2004 avevano avuto modo di affermare che «ove l’esercizio dell’azione penale consegua all’ordine del giudice di formulare l’imputazione, previsto dall’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., il contraddittorio sulla eventuale incompletezza delle indagini si esplica necessariamente nell’udienza in camera di consiglio che, ai sensi del comnna 2 dello stesso articolo, il giudice è tenuto a fissare ove non accolga la richiesta di archiviazione del pubblico ministero; […] tale circostanza esclude dunque la configurabilità della violazione degli artt. 3 e 24 Cost., ventilata dal rimettente».
La Corte escludeva dunque che la presentazione della richiesta di archiviazione, sulla quale può innestarsi la vicenda procedimentale destinata a sfociare nell’imputazione coatta, fosse accompagnata da una discovery di minore portata rispetto a quella che caratterizza la notificazione dell’avviso della conclusione delle indagini preliminari tenuto conto inoltre del fatto che, anche l’assunto secondo cui nell’ipotesi prevista dalla disciplina censurata non vi sarebbe alcun obbligo di procedere all’interrogatorio dell’indagato che ne faccia richiesta non è fondato in quanto la disciplina generale del procedimento in camera di consiglio, richiamata dall’art. 409, connma 2, cod. proc. pen., assicura all’indagato, prima della “imputazione coatta”, uno ius ad loquendum idoneo ad escludere la violazione dei parametri costituzionali invocati dal rimettente, e ciò poichè, proprio con specifico riferimento all’udienza camerale ex art. 409 cod. proc. pen. la giurisprudenza di legittimità ritiene che integri l’ipotesi di nullità di cui all’art. 127, comma 3, cod. proc. pen. la mancata audizione della parte comparsa, che abbia chiesto di essere sentita
Gli ermellini sottolineavano al contempo che, nei medesimi arresti, i giudici avevano, infine, reputato priva di fondamento la c:ensura secondo cui nel rito camerale «archiviativo» mancherebbe una contestazione «delineata e cristallizzata», che sarebbe invece assicurata dalla notificazione dell’avviso della conclusione delle indagini preliminari. Si legge al riguardo che «la mancanza di una contestazione del fatto di reato analoga a quella prevista dall’art. 415-bis cod. proc. pen. non può considerarsi lesiva dei parametri evocati dal rimettente e, segnatamente, del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, adeguatamente salvaguardati dall’accesso completo agli atti di indagine e dallo ius ad loquendum, riconosciuti all’indagato, l’uno e l’altro strumentali al contraddittorio garantito dinanzi al giudice nella «sede camerale che precede l’ordine di formulare l’imputazione» (ord. n. 460 del 2002).
Di talchè, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, la Cassazione giungeva a formulare i seguenti rilievi: a) lo schema del rito camerale «archiviativo» non si esaurisce nella dinamica pubblico ministero/giudice (cui si correla la problematica della limitazione delle prerogative del pubblico ministero a garanzia dell’effettività del principio di obbligatorietà dell’azione penale), ma investe anche l’indagato ed il suo diritto di difesa; b) analogamente a quanto previsto in merito all’esercizio dell’azione penale che deve essere preceduto dall’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen., l’imputazione coatta presuppone che l’indagato sia stato posto nelle condizioni di partecipare all’udienza camerale ed ivi interloquire sui fatti oggetto della richiesta di archiviazione; c) l’assenza di tali previsioni avrebbe esposto la norma ad inevitabile censura di illegittimità costituzionale e in questo senso il riferimento all’art. 6 della Convenzione EDU, pur non costituendo disposizione da potere invocare come parametro al fine di affermare l’incostituzionalità delle norme denunciate, dal momento che la stessa costituisce solo norma interposta al fine di accertare la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., non invocato dal giudice a quo (ordinanza n. 163 del 2010), rafforzerebbe la censura di illegittimità costituzionale con riguardo all’art. 111 Cost. (ordinanza n. 286 del 2012); d) il mancato riconoscimento, nel caso concreto, delle predette garanzie all’indagato determina una lesione del diritto di difesa e di conseguenza un interesse del predetto alla rimozione del provvedimento a sé sfavorevole.
Posto ciò, una volta che tutto ciò appena esposto induceva i giudicanti a concordare con quella dottrina orientata a ritenere che «sulla scena dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., si profila un terzo principio costituzionale: il diritto di difesa. In questo terreno di incontro/scontro tra principi costituzionali, l’unico potere di intervento modificativo dell’imputazione che la giurisprudenza sembra lasciare in capo al giudice è costituito dalla possibilità di riqualificazione del fatto, che del resto, costituendo corretta applicazione della legge, ius dicere e, pertanto, attuazione del principio di legalità, si deve estendere a tutte le fasi del processo», la Cassazione riteneva che questi rilievi potessero offrirle le coordinate per risolvere il contrasto interpretativo sottoposto alla loro attenzione nei seguenti termini.
Si censurava innanzitutto l’orientamento ritenuto non condivisibile alla stregua delle seguenti considerazioni.
Si analizzavano in primo luogo le pronunzie, ricomprese in questo indirizzo, pur convergenti nella conclusione, ma non unitariamente, ma attraverso i percorsi argomentativi alternativi dettati anche dalla diversità delle fattispecie esaminate.
Quindi, venendo ad esaminare un primo gruppo di pronunzie le quali si riferiscono ad ipotesi in cui il provvedimento di imputazione coatta, oggetto di ricorso, non recava alcuna divergenza rispetto al nominativo ed al reato indicati nella richiesta di archiviazione non accolta, per cui esulava dalle ipotesi di abnormità che caratterizzano, invece, la fattispecie in esame dato che, in quel caso, invero, l’indagato aveva impugnato l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari deducendone la nullità per carenza della motivazione e per un vizio attinente l’opposizione della persona offesa; in queste ipotesi, da una parte, la Corte aveva dichiarato inammissibile il ricorso, enunciando il principio secondo cui l’unico soggetto legittimato ad impugnare è il pubblico ministero e ritenendo che l’ordinanza adottata dal giudice non potesse essere qualificata come abnorme, perché era stata «assunta nell’ambito del potere ordinatorio riconosciuto al giudice ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen.», dall’altra, era stato precisato che “solo” qualora il provvedimento impugnato fosse affetto da abnormità ne sarebbe consentita l’impugnazione al di fuori del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione.
Di conseguenza, una volta osservato che in dette occasioni l’atto poteva eventualmente essere ritenuto illegittimo, ma non abnorme in quanto assunto nell’ambito dei poteri riconosciuti al giudice dall’ordinamento, (anche se i presupposti che ne legittimano l’emanazione sono stati ritenuti sussistenti in modo errato) e il pubblico ministero poteva sempre compiere il successivo atto senza incorrere in alcuna nullità e quindi, ad avviso della Corte, è agevole ritenere che la conformità del provvedimento adottato allo schema disciplinato dall’art. 409 cod. proc. pen. escluda ogni lesione del diritto di difesa dell’indagato (posto nelle condizioni di interloquire all’udienza camerale sulla sussistenza della contestazione nei suoi confronti) e, per l’effetto, la legittimazione del predetto ad impugnare il provvedimento avente natura ordinatoria.
Secondo un secondo gruppo di sentenze, stimate più confacenti alla fattispecie in esame, pur in presenza dell’abnormità dell’atto, veniva esclusa l’impugnabilità da parte dell’indagato/imputato nel senso che i giudici avevano rilevato che nell’ordinamento giuridico non è previsto un diritto dell’indagato (o dell’indagando) ad impugnare l’ordine del giudice per le indagini preliminari che disponga l’imputazione coatta, ancorché il pubblico ministero non abbia ancora proceduto all’iscrizione del nominativo nel registro degli indagati, perché, in questa fase, l’interlocuzione è esclusivamente tra il giudice per le indagini preliminari ed il pubblico ministero il quale, nella specie, si riteneva aver prestato «implicitamente acquiescenza all’ordine del giudice per le indagini preliminari, procedendo alla preventiva iscrizione del ricorrente a modello 21, ed esercitando conseguentemente l’azione penale.
Tuttavia, si evidenziava che pure in questo orientamento nomofilattico (Sez. 3, n. 15251 del 14/12/2016, dep. 2017, omissis, Rv. 269649) non si fossero però trascurate le affermazioni delle Sezioni Unite nella sentenza n. 4319 del 28/11/2013, dep. 2014, L., in tema di lesione del diritto di difesa posto che nella fattispecie, invero, era accaduto che il pubblico ministero, in ottemperanza a quanto disposto dal giudice per le indagini preliminari, avesse proceduto all’iscrizione del nominativo, indicato nel provvedimento, nel registro degli indagati ed aveva esercitato nei confronti del “neo indagato” l’azione penale attraverso la richiesta di decreto penale di condanna e, soltanto a seguito dell’emissione di questo da parte del g.i.p., il ricorrente fosse venuto a conoscenza dell’imputazione coatta disposta nei suoi confronti.
Ebbene, dal momento che, secondo la Corte di cassazione, nella pronuncia citata, «nella specifica ipotesi in esame, sicuramente il ricorrente non aveva la legittimazione ad impugnare perché non aveva neanche un interesse pretensivo al controllo sulla regolarità dell’interlocuzione interna tra il giudice per le indagini preliminari ed il pubblico ministero, potendo formulare la richiesta relativa solo nell’ipotesi in cui il pubblico ministero non abbia esercitato l’azione penale, nell’alveo del meccanismo disegnato dall’art. 413 cod. proc. pen.», le Sezioni Unite giungevano a postulare, nella decisione qui in commento, che, in quel caso, l’imputato fosse privo di interesse ad impugnare il provvedimento di imputazione coatta per l’assenza, in concreto, di alcun pregiudizio subito e dunque l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero attraverso la richiesta del decreto penale di condanna avrebbe, invero, comunque esonerato l’organo dell’accusa (ove anche il giudice si fosse correttamente limitato ad ordinare l’iscrizione del nominativo dell’indagando nel registro di cui all’art. 335 cod. proc. pen.) dal compiere l’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen..
Alla luce della disamina di questo approdo interpretativo, le Sezioni Unite pervenivano a ritenere come si trattasse di un caso del tutto peculiare in ragione anche del momento in cui l’indagato ebbe ad avere notizía del provvedimento del gip a lui sfavorevole, nel quale non si registrava in danno del predetto alcuna menomazione del diritto di interlocuzione per impedire l’esercizio dell’azione penale nei suoi confronti essendoci un difetto di un interesse concreto ad impugnare la decisione emessa dal giudice.
Secondo un terzo gruppo di arresti, rileva la Corte, si affronta la questione dibattuta nella pronuncia in oggetto, ma sotto un diverso angolo prospettico e perviene all’inammissibilità del ricorso proposto dal soggetto, sfavorevolmente colpito dal provvedimento di imputazione coatta abnorme, in ragione della non irreversibilità del pregiudizio subito dal predetto atteso che la categoria dell’abnormità presenta, invero, indubbi caratteri di eccezionalità, in relazione alla deroga che viene attuata al principio di tassatività delle nullità (art. 177 cod. proc. pen.) e dei mezzi di impugnazione (art. 568 cod. proc. pen.), talché essa, come precisato dalla sentenza n. 25957 del 2009 appena menzionata, è ravvisabile solo in mancanza di ulteriori strumenti di gravame lato sensu, ovvero in assenza di possibilità offerte dal sistema per rimediare con prontezza all’anomalia della pronuncia giudiziale nell’ambito dello sviluppo processuale e delle sue fasi».
La Corte di Cassazione, evidenziavano sempre le Sezioni Unite, in dette occasioni, non precisava, tuttavia, in che termini il pregiudizio subito dall’imputato sarebbe nel caso specifico ovviabile, in quanto dalla premessa in diritto passa direttamente alla conclusione per cui «l’abnormità non consente di estendere la platea dei legittimati attivi a proporre ricorso per cassazione, rispetto al novero dei soggetti già individuati dal vigente ordinamento processuale» fermo restando come detta
lacuna non veniva riscontrata, invece, dalla Sez. 2, nella sentenza n. 47613 del 18/10/2016, omissis, la quale aveva ritenuto che il diritto al contraddittorio dell’indagato nella fase delle indagini preliminari non può essere assicurato anche nella fase della richiesta di archiviazione e della conseguente imputazione coatta poiché a seguito di tale ordine non si verifica il diretto rinvio a giudizio bensì il procedimento trova successivi snodi nei quali l’indagato può esercitare conformemente a quanto previsto dalla legge il proprio diritto di difesa come può avvenire a seguito dell’ordine di imputazione formulato dal giudice e diretto al pubblico ministero questi dovrà procedere alla chiusura delle indagini e quindi ad inviare l’avviso di cui all’art. 415-bis cod. proc. pen., in occasione del quale l’indagato potrà formulare mediante memorie le proprie richieste ed anche chiedere di essere sentito dato che anche dopo segue l’udienza preliminare nella quale l’indagato ha piena possibilità nel contraddittorio con il pubblico ministero e di fronte al giudice terzo di far valere le proprie ragioni con specifico riferimento all’esito delle indagini preliminari ed al materiale probatorio sin lì raccolto, deducendo anche la non adeguatezza dello stesso per sostenere l’accusa in giudizio.
Alla luce di tale evenienze processuali, si reputava in tali pronunce come dovesse escludersi che il diritto al contraddittorio, nella fase delle indagini, che pure deve ritenersi limitato in ragione della strumentalità delle stesse alla raccolta delle prove, potesse esser anticipato sin dalla fase dell’imputazione coatta di cui all’art. 409, comma 5, cod. proc. pen. e consentisse all’indagato di impugnare per abnormità detto provvedimento che attiene esclusivamente ai rapporti tra giudice per le indagini preliminari e pubblico ministero e non prevede alcun autonomo mezzo di gravame; da ciò la Corte giungeva ad asserire che l’unico legittimato ad impugnare detto provvedimento anche per abnormità rimanesse pertanto sempre il pubblico ministero al quale l’ordine del giudice si rivolge e, in ogni caso, nella specie (provvedimento che aveva disposto la formulazione dell’imputazione in relazione a titoli di reato diversi da quelli oggetto di iscrizione), l’ordinanza adottata dal giudice non può qualificarsi come abnorme, perché è stata in ogni modo assunta nell’ambito del potere ordinatorio riconosciutogli ai sensi dell’art. 409 c.p.p., comma 5 dato che se essa può eventualmente ritenersi illegittima, il suo contenuto comunque non è sicuramente avulso dal sistema e gli effetti non sono tali da pregiudicare in concreto lo sviluppo del processo.
Le Sezioni Unite, nell’affrontare tale approdo ermeneutico, riteneva di condividere una serie di affermazioni ivi contenute per le seguenti ragioni: a) il diritto al contraddittorio dell’indagato nella fase delle indagini preliminari non può essere assicurato anche nella fase della richiesta di archiviazione; b) a seguito dell’ordine di imputazione formulato dal giudice e diretto al pubblico ministero questi dovrà procedere alla chiusura delle indagini e quindi ad inviare l’avviso di cui all’art. 415-bis cod. proc. pen., in occasione del quale l’indagato potrà formulare mediante memorie le proprie richieste ed anche chiedere di essere sentito; affermazione, questa, difforme rispetto alla giurisprudenza consolidata (ex multis, Sez. 6, n. 45126 del 22/10/2014, omissis, Rv. 260824; Sez. 4, n. 48033 del 19/11/2009, omissis, Rv. 245795; Sez. 6, n. 5369 del 08/10/2002, dep. 2003, omissis, Rv. 223690) e che sembra non tener conto della richiamata giurisprudenza costituzionale (cfr., Corte cost., ord. n. 460 del 2002 e ord. n. 491 del 2002); c) l’ordinanza che dispone la formulazione dell’imputazione in relazione a titoli di reato diversi da quelli oggetto di iscrizione non può qualificarsi come abnorme, in quanto assunta nell’ambito del potere ordinatorio riconosciuto al giudice ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen..
Anche un’altra chiave di lettura ermeneutica, sostenuta dalla Sez. 6, nella decisione n. 49093 dell’11/10/2017, omissis, Rv. 271499 – secondo cui, una volta dedotto che il soggetto, nei cui confronti è stata formulata l’imputazione, pur non legittimato a ricorrere per cassazione, non resta privo di tutela: «ed invero, secondo il fisiologico sviluppo del procedimento, l’imputazione coatta deve essere preceduta dal contraddittorio in camera di consiglio, che solo giustifica sul piano delle garanzie il venir meno dell’obbligo per il pubblico ministero di inviare l’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen., si giungeva a postulare che la circostanza che l’epilogo della fase delle indagini preliminari sia stato contrassegnato dall’anomalia rappresentata dall’emissione dell’ordine di formulare l’imputazione, non preceduto dall’udienza nella quale deve essere assicurato il contraddittorio tra le parti interessate, implica che venga ad assumere rilievo la mancata comunicazione dell’avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen., ciò che l’imputato può utilmente dedurre in sede di udienza preliminare o, in mancanza di questa, dinanzi al giudice del dibattimento – non veniva stimata accoglibile per le susseguenti ragioni.
Infatti, una volta messo in risalto che i giudici, pur riconoscendo il pregiudizio subito dall’imputato per la mancata interlocuzione all’udienza camerale innanzi al giudice, lo ritengono ovviabile attraverso lo strumento dell’art. 415-bis cod. proc. pen., omettendo di considerare la non operatività di questa norma nel caso di imputazione coatta, le Sezioni Unite, nel rinviare a quanto già esposto in precedenza, si limitavano ad aggiungere, a questo punto della disamina, che, mutuando le affermazioni della Corte cost., n. 286 del 2012, che «il meccanismo procedimentale basato sull’avviso previsto dall’art. 415-bis cod. proc. pen. è diverso da quello relativo all’imputazione coatta, perché l’avviso in questione è diretto a consentire all’indagato l’esplicazione di un’ulteriore attività difensiva, che potrebbe incidere sulle determinazioni del pubblico ministero, inducendolo a richiedere l’archiviazione, mentre dopo l’ordine del giudice per le indagini preliminari di formulare l’imputazione viene meno qualunque ulteriore spazio per l’attività difensiva; infatti, se il giudice delle indagini preliminari, all’esito della udienza camerale avente ad oggetto la decisione sulla richiesta di archiviazione del pubblico ministero, ritiene che la notizia di reato non sia infondata e che debba dunque farsi luogo all’esercizio dell’azione penale, né il pubblico ministero né l’indagato sono in grado di contrastare tale valutazione (Sez. 6, n. 5369 del 08/10/2002, dep. 2003, omissis, Rv.223690)» e quindi, contrariamente a quanto sostenuto in sentenza, l’avviso ex art. 415-bis, cod. proc. pen., non può sanare la violazione del diritto di difesa patita dall’indagato all’udienza camerale ex art. 409 cod. proc. pen., per la semplice ragione che, una volta definito il procedimento archiviativo con l’emissione dell’ordinanza di imputazione coatta, la norma di garanzia anzidetta non trova alcuno spazio di operatività.
Si evidenziava dunque, alla luce di quanto sin qui enunciato, che, a differenza dell’indirizzo maggioritario appena esaminato, quello c.d. minoritario sembrasse coerente con i principi di diritto suesposti dato che, secondo la Sez. 6, nella decisione n. 34881 del 20/07/2016, omissis, Rv. 267988, sussiste la legittimazione dell’indagato a proporre ricorso per cassazione avverso il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che dispone la formulazione dell’imputazione, ex art. 409, comma 5, cod. proc. pen., in ordine a reati diversi da quelli per i quali il pubblico ministero aveva richiesto l’archiviazione facendosi presente che il percorso argomentativo seguito prende avvio dalle affermazioni contenute nella sentenza delle Sez. U, n. 4319 del 28/11/2013, dep. 2014, L., in ordine alla abnormità sia dell’ordine d’imputazione coatta emesso nei confronti di persona non indagata, sia di quello emesso nei confronti dell’indagato per reati diversi da quelli per i quali il pubblico ministero aveva richiesto l’archiviazione affermandosi, in particolare, che «l’anomalia strutturale realizzatasi nel procedimento attraverso l’esercizio da parte del giudice per l’udienza preliminare di poteri di surroga delle attribuzioni del pubblico ministero integra la figura dell’atto abnorme, che deve essere annullato per ripristinare il corretto svolgimento del procedimento, attraverso le determinazioni che il pubblico ministero vorrà formulare rispetto alle segnalazioni provenienti dal giudice per le indagini preliminari».
Tal che le Sezioni Unite, in virtù del ragionamento giuridico sin qui seguito, in consapevole contrasto con l’indirizzo maggioritario seguito dalla giurisprudenza di legittimità, chiariva che «non appare possibile dubitare della legittimazione a proporre impugnazione dell’indagato […] sia per l’accertata ricorrenza di un atto abnorme, ipotesi chiaramente esclusa dalla valutazione sull’inammissibilità del ricorso contenuta nella decisione richiamata, sia soprattutto per la presenza dell’interesse diretto dell’indagato il quale, nel caso in cui il pubblico ministero non ritenga di reagire con l’impugnazione, si troverebbe dinanzi all’intervenuto esercizio dell’azione penale, in mancanza della necessaria interlocuzione in contraddittorio prevista a garanzia dei diritti delle parti dall’art. 409, comma 2, cod. proc. pen., così come efficacemente ribadito dalla Corte costituzionale nell’ordinanza n. 286 del 2012 a conferma di precedenti decisioni della medesima autorità sul punto (ord. n. 460 e n. 491 del 2002 e ord. n.441 del 2004)».
Il percorso argomentativo svolto conduceva sempre le Sezioni Unite a concludere nel senso che l’imputazione coatta per fatti non contemplati dal pubblico ministero nella richiesta di archiviazione incide pesantemente sulla possibilità per l’indagato di interloquire sull’accusa e sulla sua legittimità e, in ultima analisi, sulla possibilità di difendersi per impedire di essere sottoposto a processo; interesse questo per nulla soddisfatto dalle possibilità difensive offerte dall’ordinamento nel prosieguo procedimentale dato che, in questa situazione, l’indagato è pienamente legittimato ad impugnare il provvedimento a lui sfavorevole per ottenerne la rimozione.
Di conseguenza, si perveniva a formulare il seguente principio di diritto:
“E’ atto abnorme e quindi ricorribile per cassazione anche dalla persona sottoposta ad indagine il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, non accogliendo la richiesta di archiviazione, ordini, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., che il pubblico ministero formuli l’imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta”.

Conclusioni

La sentenza in esame è sicuramente condivisibile in quanto frutto di un articolato e ben ponderato ragionamento giuridico.
Alla luce del principio di diritto ivi enunciato, ossia che costituisce atto abnorme e quindi ricorribile per cassazione anche dalla persona sottoposta ad indagine il provvedimento del giudice per le indagini preliminari che, non accogliendo la richiesta di archiviazione, ordini, ai sensi dell’art. 409, comma 5, cod. proc. pen., che il pubblico ministero formuli l’imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta, ne deriva che, ove ciò dovesse verificarsi, un provvedimento di questo genere sarà ricorribile per Cassazione.

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