Art. 48, comma 2, del D.Lgs, n. 163 del 2006: il relativo procedimento di esclusione ( e di escussione della cauzione provvisoria) non deve essere preceduto da avviso di avvio

Art. 48, comma 2, del D.Lgs, n. 163 del 2006: il relativo procedimento di esclusione ( e di escussione della cauzione provvisoria) non deve essere preceduto da avviso di avvio

Lazzini Sonia

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La norma primaria configura il controllo dei requisiti, successivo all’aggiudicazione provvisoria, come una fase necessaria nei riguardi dell’aggiudicatario provvisorio e del secondo classificato, che non siano stati sorteggiati per l’accertamento a campione prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta.

Di tale fase, lo stesso inoltro della “richiesta di cui al comma 1” costituisce comunicazione di avviso di avvio del procedimento, senza che la “decisione” di escludere dalla gara debba essere integrata da comunicazioni ulteriori.

Essa ha natura sanzionatoria (così espressamente definita dalla fonte primaria) senza che la sua irrogazione sia rimessa alla facoltà discrezionale dell’Amministrazione, a tutela non soltanto dell’interes-se pubblico, ma anche della par condicio degli altri concorrenti nonché dell’interesse a subentrare nell’aggiudicazione dei concorrenti subgradati

In ogni caso, non si verte in ipotesi di provvedimento negativo della cui adozione deve essere resa preventiva comunicazione all’interessato.

Infine, trattandosi della produzione di elementi documentali di prova dei requisiti, dei quali il concorrente era tenuto ad essere in possesso sin dalla presentazione dell’offerta, nessuna richiesta integrativa poteva essere fatta dall’Amministrazione, se non in violazione delle norme che disciplinano l’istituto.

Analogamente, deve essere escluso che l’esito negativo dell’accertamento implichi un giudizio sul requisito, sottratto alle attribuzioni della stazione appaltante.

Con la conclusione del procedimento di gara e l’aggiudicazione provvisoria, sulla cui base deve essere eseguito il controllo sull’aggiu-dicataria provvisoria e sulla seconda classificata, la commissione giudicatrice cessa dalle sue funzioni, a meno di non essere nuovamente convocata.

Il controllo di cui al citato art. 48 è dunque attività propria della Stazione appaltante che non esprime alcun giudizio tecnico discrezionale sul requisito ma si limita al riscontro documentale, con riferimento alle dichiarazioni di parte sulla cui base è stato effettuato il giudizio di ammissione.

In ciò si è risolto, nel caso in esame, il controllo che ha dato luogo alla esclusione della aggiudicataria provvisoria, senza alcun apprezzamento di merito sul requisito in sé.

L’appellante, al paragrafo 3) dell’atto introduttivo del presente giudizio, sembra incorrere in equivoco fra la “valutazione” dell’offerta tecnica (contenuta nella busta B), ed in particolare, dell’elemento di cui alla lett. a), e il giudizio sul possesso dei “requisiti minimi di ordine economico-finanziario e tecnico” (in particolare di quello di cui al punto 5, lett. “b” del capitolato), espresso in un momento logico e cronologico anteriore, sulla base delle dichiarazioni di parte, sempre soggetto a controllo successivo ed eventuale della stazione appaltante (salvo il previsto controllo per sorteggio).

Nel caso in esame, il giudizio di ammissione (sopravvenuto con riserva, a seguito dell’ordinanza cautelare emessa dal TAR nel differente ricorso avverso la primitiva esclusione, cui si riferisce la sentenza n. 1166/2009) si è svolto sulla dichiarazione che “il soggetto capogruppo mandatario, Studio Ricorrente s.p.a., ha espletato programmi di sviluppo locale, riqualificazione e recupero urbano, con particolare riguardo a programmazione e pianificazione integrata di interventi di sviluppo e/o riqualificazione ispirata a forme di partenariato pubblico/privato”. La dichiarazione in parola, integrata dalla relazione tecnica alla quale la dichiarante ha fatto riferimento (paragrafo 2, punto 2.1) lascia intravedere la partecipazione dello Studio alle attività di programmazione e pianificazione (integrate) ivi indicate, che non si riducono nella progettazione architettonica o edilizia degli interventi, preliminare, definitiva ed esecutiva, ma implicano la partecipazione attiva nella definizione degli obiettivi (pianificazione) e delle opzioni cronologiche per la loro realizzazione, rispetto ai quali le differenti tipologie di “progetti” in senso tecnico costituiscono soltanto strumenti attuativi.

Risulta pertanto chiaro all’interprete che il documentato espletamento di un incarico di redazione dei progetti (architettonici o edilizi) relativi ad interventi previsti e temporizzati nell’ambito di piani e programmi integrati è idoneo soltanto a documentare un’attività di tipo tecnico-attuativo, e non anche il requisito richiesto dal bando ovvero la partecipazione al processo di pianificazione e programmazione integrati.

L’uso di espressioni equivoche nella dichiarazione (“ha espletato”) e nella relazione tecnica (“ha una vasta esperienza nell’ambito della redazione e realizzazione di progetti complessi”) è valsa al raggruppamento la mancata segnalazione all’Autorità, ma non modifica la sostanza e la natura dell’attività esercitata dal Comune di Messina, in piena aderenza al dettato dell’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1389 del 10 novembre 2010 pronunciata dal Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

N. 1389/10 Reg.Dec. 

NN.   1392 

1393    Reg.Ric. 

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi in appello nn. 1392 e 1393 del 2009, proposti, entrambi, da

STUDIO RICORRENTE s.p.a.,

in proprio e nella qualità di capo gruppo della costituenda ATI con RICORRENTE DUE & FINANZA s.p.a, RICORRENTE TRE ADVER-TISING s.a.s, STUDIO LEGALE ASSOCIATO RICORRENTE QUATTRO, RICORRENTE CINQUE BIC s.p.a., prof. RENATO STELLA in qualità di Direttore dell’Università degli studi di Padova, rappresentata e difesa dagli avv.ti Chiara Cacciavillani e Patrizia Stallone, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Palermo, via Veneziano n. 69;

c o n t r o

il COMUNE DI MESSINA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Tigano, con domicilo eletto in Palermo, via Trentacoste n, 89, presso la signora Alessandra Allotta;

nonché nei confronti di

– quanto al ric. n. 1392/2009 – CONTROINTERESSATA CONSULTING s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

– quanto al ric. n. 1393/2009 – ALFA s.p.a in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituita ATI con ALFAAMBIENTE s.r.l., ALFASVILUPPO s.p.a., POLITECNICO INGEGNERIA E ARCHITETTURA soc. coop., CONSORZIO LEONARDO, CONSORZIO EUROPEO PER L’INGEGNERIA E PER L’ARCHITETTURA, U.P. STUDIO s.r.l. e MBM ARQUINTESCTES s.l. non costituita in giudizio;

– BETA s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con BETA DUE-GROUP s.r.l., GEIE RAD, COPROGETTO soc. coop., non costituita in giudizio;

– arch. FRANCESCO GAMMA, in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI con GAMMA DUE ADVISORY s.r.l., prof. arch. FRANCESCA MORACI, arch. GIOVANNI LAZZARI, ing. ANTONIO ZANCHÉ, arch. ANNA CARROZZA, non costituito in giudizio;

per la riforma

delle sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione III della sezione staccata di Catania, n. 1166/2009 (appello n. 1392/2009) e n. 1161/2009 (appello n. 1393/2009), entrambe del 18 giugno 2009;

     Visti i ricorsi in appello di cui in epigrafe;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Relatore alla pubblica udienza del 17 marzo 2010 il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’avv. C. Cacciavillani per la parte appellante e l’avv. A. Tigano per il comune appellato;

     Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

     1.1. Il Comune di Messina ha indetto un pubblico incanto per affidare i servizi di “… assistenza tecnica integrata per la redazione del programma strategico per la valorizzazione urbanistica, economica, sociale e direzionale della porzione di territorio che si estende dalla Zona Falcata allo svincolo autostradale Tremestieri …”, dell’importo a base d’asta di Euro 500.000,00, da aggiudicarsi ai sensi del decreto legislativo 163/06 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

     L’attuale appellante veniva esclusa nella seduta del 23 luglio 2007 in sede di apertura della busta A recante la documentazione amministrativa, in quanto fra i mandanti della costituenda Associazione temporanea si annoverava il prof. Stella, nella qualità di direttore del dipartimento dell’Università degli studi di Padova, in quanto la Commissione ebbe a ritenere che il dipartimento Universitario in questione non rientrasse tra i soggetti previsti dall’art. 24, primo comma, del decreto legislativo n. 163/2006.

     Successivamente, impugnato il provvedimento di esclusione con ricorso rubricato al n. 2895/07 reg. ric. innanzi al TAR Catania ed accordata la misura cautelare con ordinanza TAR n. 72/2008, l’ATI Studio Ricorrente venne riammessa con riserva alla procedura, che si concludeva nella seduta del 7 marzo 2008, con l’approvazione della graduatoria provvisoria che vedeva così collocati i concorrenti ammessi 1°) ATI Studio Ricorrente; 2°) ATI Prof. Gamma; 3°) ATI Beta; 4°) ATI Alfa.

     Il Comune di Messina, avviava, quindi, la procedura di verifica sul possesso dei requisiti e sulla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara, ai sensi dell’articolo 48, comma 2, del decreto legislativo 163/06, nei confronti delle prime due graduate (e cioè, l’ATI Studio Ricorrente e l’ATI Prof Gamma), con esito negativo in entrambi i casi: quanto all’ATI Studio Ricorrente per non avere dimostrato il possesso degli specifici requisiti di capacità tecnica prescritti all’art. 1, punto 5, lettera b) del disciplinare di gara (senza rinvenirsi falsità della dichiarazione di possesso dei requisiti prodotta in sede di domanda di partecipazione, come precisato nella nota del Comune di Messina del 10 alfale 2008); quanto all’ATI Prof Gamma (seconda graduata) perché aveva esibito semplici “fotocopie”, prive di qualsivoglia autenticazione, per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica prescritti dal medesimo punto del disciplinare di gara.

     Infine, a seguito di verifica ulteriore nei confronti della terza graduata (ATI Beta) e della quarta (ATI Alfa), la progettazione è stata aggiudicata, in via definitiva, in favore dell’ATI Beta, con determina dirigenziale del 20 maggio 2008, n.109.

     Frattanto, l’attuale appellante, con ricorso andato iscritto nel reg. ric. 976 del 2008 del T.A.R. Catania, aveva impugnato anche il secondo provvedimento di esclusione (prot. n. 944 del 10 alfale 2008).

     In prosieguo, con motivi aggiunti a tale ricorso, la medesima ATI ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla ATI Beta, separatamente impugnato anche dalla ATI Alfa, con ric. n. 1282/2008, nel cui ambito venne emessa ordinanza cautelare del TAR Catania n. 970 del 12 luglio 2008, in seguito alla quale il Comune di Messina si determinava ad esercitare i poteri di autotutela, annullando, autonomamente, l’aggiudicazione in favore della ATI Beta e ad aggiudicando, infine, definitivamente la progettazione alla ATI Alfa (provvedimento n. 109 del 2008).

     L’ATI Studio Ricorrente impugnava quest’ultimo provvedimento, con un secondo gruppo di motivi aggiunti al ricorso n. 976/2008.

     A questo punto, l’ATI Alfa, che, in un primo tempo si era limitata ad intervenire ad opponendum nel giudizio instaurato dalla attuale appellante con il citato ric. n. 976/2008, vi ha proposto ricorso incidentale, per eccepire ragioni di esclusione della ricorrente principale non rilevate dalla commissione e neppure emerse nella fase di controllo dei requisiti.

     1.2. Con sentenza n. 1161/2009 del 18 giugno 2009, la sez. III del TAR Catania, pronunciandosi preliminarmente sulla ammissibilità del ricorso incidentale della ATI Alfa, lo ha accolto dichiarando improcedibile il ricorso principale n. 976/2008 e relativi motivi aggiunti.

     Con separata sentenza n. 1166/2009 in pari data, è stato dichiarato improcedibile anche il ricorso n. 2895/2007.

     2. L’una e l’altra sentenza sono state – separatamente – gravate davanti a questo Consiglio di Giustizia dalla soc. Studio Ricorrente s.p.a. in proprio e nella qualità, rispettivamente con i ricorsi in appello n. 1393/2009 (avverso la sentenza di primo grado n. 1161/2009) e n. 1392/2009 (avverso la sentenza n. 1166/2009).

     Con il primo degli appelli citati (secondo in ordine di rubricazione), parte appellante denuncia l’errore nel quale sarebbe incorso il giudice di primo grado nel ritenere (in accoglimento del ricorso incidentale della controinteressata) che le preclusioni nascenti dall’art. 13 del c.d. decreto Bersani dovessero trovare applicazione nei riguardi della soc. Ricorrente cinque BIC (mandante della soc. Studio Ricorrente ai fini del costituendo raggruppamento), in assenza di concreto collegamento strumentale con gli Enti locali che la partecipano ed in ogni caso, senza considerare l’inoperatività del divieto, nella gara indetta da uno degli enti locali partecipanti.

     Una volta accertata l’erroneità della sentenza su tale pregiudiziale aspetto, dovrebbe essere accolto, in questa sede, il ricorso principale di primo grado, sulla base delle censure dedotte avverso il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, in sede di verificazione dei requisiti, con consequenziale riforma della sentenza appellata, nel senso dell’annullamento dell’esclusione impugnata e, conseguentemente dell’aggiudicazione successivamente operata in favore dell’ATI Alfa e condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno di cui sussisterebbero i presupposti anche in termini di responsabilità della stazione appaltante.

     Con il secondo ricorso in appello (primo in ordine di rubricazione presso questo Consiglio di Giustizia), sono chiesti, preliminarmente, la riunione del ricorso in appello n. 1393/2009 di cui si è detto ed il suo preventivo esame, e, conseguentemente, con la riforma, auspicata, della sentenza n. 1161/2009 con esso gravata, anche la riforma della sentenza n. 1166/2009, sul punto della declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado (2895/2007) e l’annullamento del primitivo provvedimento di esclusione, emesso direttamente dalla Commissione di gara, per essere incorso in errore, tale organo, nel ritenere che all’Università degli studi di Padova fosse preclusa la partecipazione alla pubblica gara.

     3. Si è costituito, in entrambi i giudizi, resistendo agli appelli, il Comune di Messina.

     Le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 17 marzo 2010 e trattenute in decisione.

D I R I T T O

     1. Conformemente a quanto richiesto dall’appellante, il giudizio relativo al ricorso n.1393/2009 deve essere riunito a quello sul ricorso in appello rubricato al n. 1392/2009, anche se ne sono investite distinte sentenze di primo grado, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.

     2. Deve essere preventivo l’esame dell’appello avverso la sentenza n. 1161/2009 (ric. n. 1393/2009), che pone il problema centrale dell’applicabilità delle limitazioni di capacità fissate dall’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, alla Soc. Ricorrente cinque BIC s.p.a., partecipante, in qualità di mandante della soc. Studio Ricorrente, ai fini della costituenda ATI ora appellante.

     La disposizione si applica, ratione temporis, alla gara in esame.

     Tuttavia, non è convincente l’impianto motivazionale che sorregge l’accoglimento del ricorso incidentale della controinteressata aggiudicataria.

     La Ricorrente cinque BIC è partecipata dalla Provincia regionale di Messina (10.779 azioni), dal Consorzio ASI della Provincia di Messina (1.347 azioni), dal Comune di Milazzo (999 azioni) e dallo stesso Comune di Messina (21.556 azioni); su un totale complessivo di 265.042 azioni.

     La presentazione fattane in apposita scheda, in sede di gara riferisce di sempre maggiormente consistente partecipazione pubblica per effetto dell’aumento del capitale e della sottoscrizione di quote da parte dell’Università di Messina.

     Il giudice di primo grado, con l’appellata sentenza n. 1161/2009, offre una pregevole ricostruzione delle ragioni giuridiche (interne e comunitarie) che giustificano l’imposizione di limiti alla capacità delle società miste di concorrere nelle pubbliche gare, alla luce del citato art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006 n. 224 e della giurisprudenza formatasi sulla materia.

     Non chiarisce, però, in concreto, quali siano gli elementi che sorreggono l’affermazione, non meglio circostanziata, che la società in parola “svolge, in base al suo stesso oggetto sociale, molteplici attività strumentali in favore degli stessi enti pubblici che ne determinano il capitale sociale” (pagina 9 della copia di sentenza depositata in atti dalla appellante), la quale costituisce premessa maggiore del procedimento logico che ha condotto alla conclusione della illegittimità, per tale profilo, dalla ammissione alla gara del raggruppamento con il quale la società ha chiesto di partecipare alla gara.

     Essi non emergono ictu oculi dall’elencazione nominale delle attività indicate nell’oggetto sociale, le quali non descrivono prestazioni originariamente prodotte all’interno degli enti locali partecipanti, così da giustificare la strumentalità, enunciata in sentenza.

     La dichiarazione di intenti che apre la descrizione dell’oggetto sociale, tutt’al più, consente di accostare, le prestazioni in parola, ai servizi pubblici locali (Cons.St., sez.V, 10 marzo 2003 n.1289) ovvero ai servizi che hanno una loro soggettiva ed oggettiva qualificazione tale, per cui la prestazione economica è volta alla realizzazione di prevalenti fini sociali e di promozione dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, esclusi, per definizione dalla applicabilità della norma limitativa della capacità.

     Gli strumenti attraverso cui realizzare siffatta finalità, ovvero, “l’offerta di una gamma completa di servizi volta a sostenere la crescita, la qualificazione e l’ammodernamento dell’apparato produttivo-industriale, commerciale e dei servizi nonché del sistema amministrativo privato e pubblico” costituisce, propriamente, l’oggetto sociale, che evidenzia un insieme di attività e servizi, al cui interno, l’attributo “pubblico”, che enfatizza la finalità sociale prefigurata, non qualifica, contenutisticamente, ciascuna voce, come pertinente, istituzionalmente, agli enti partecipanti.

     La tipologia delle prestazioni, consistente “nell’assistenza alle piccole e medie imprese; la valutazione di progetti delle imprese medesime; lo sviluppo di capacità gestionali e manageriali; l’assistenza ai servizi finanziati, la prestazione di servizi di informatica; la realizzazioni di servizi informativi di hardware e software; l’istituzione di corsi di formazione; la realizzazione di studi di fattibilità; rilievi e indagini connesse; la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di opere; la direzione lavori; la predisposizione di studi di impatto ambientale; la contabilità i collaudi, la predisposizione di perizie anche giudiziali” (come sintetizzata dall’appellante nei propri scritti difensivi) si risolve infatti in attività e servizi (tutti articolatamente descritti) in nessuno dei quali può essere riconosciuta natura “esternizzata” di funzioni amministrative.

     A differente conclusione non può indurre l’espressione con la quale è specificato che, nell’ambito dell’oggetto sociale e delle prestazioni indicate all’interno di ciascuna delle categorie sopra evidenziate, “la società” potrà favorire “l’ammodernamento delle strutture pubbliche; il raccordo tra sistema produttivo e sistema dell’istruzione” o anche “la riqualificazione urbana ed il miglioramento della qualità della vita”, in quanto si tratta di espressione che completa l’obiettivo finale con il quale è stato introdotto l’oggetto sociale, andando a concludere l’enunciato proposito di contribuire alla sviluppo economico e della occupazione, nell’ambito dell’area dello Stretto e della Provincia di Messina, senza inframmettersi, strumentalmente, in alcuna delle funzioni amministrative degli Enti locali partecipanti.

     E’ stato chiarito che l’ambito di operatività delle limitazioni di capacità delle società partecipate è fissato “non secondo il titolo giuridico in base al quale le società operano, ma in relazione all’oggetto sociale di queste ultime” sulla base del noto criterio distintivo fra “attività amministrativa in forma privatistica” e “attività di impresa di enti pubblici” (Corte Costituzionale, sent. 1° agosto 2008 n. 328).

     In linea di principio, non è escluso né che l’ente territoriale istituzionalizzi servizi e attività non ordinariamente riconducibili ai propri compiti, e che funzioni ordinariamente non rientranti fra le attribuzioni di tali Enti siano loro state assegnate per legge, eccezionalmente (tipico esempio le funzioni di gestione dell’Aeroporto di Venezia, da esercitarsi attraverso la creazione di una società appositamente costituita e partecipata dagli Enti locali investiti della funzione).

     Di simili opzioni non vi è traccia nella documentazione in atti, né vi è prova che la società in parola sia stata affidataria diretta degli enti locali partecipanti per taluna delle attività comprese nell’oggetto sociale, né infine che goda di una qualche privativa, con riferimento al suo oggetto sociale.

     Di quanto precede sembra consapevole la stessa difesa del Comune di Messina che, sebbene efficace e puntuale, nel difendere l’operato della stazione appaltante (quanto alla esclusione disposta in sede di accertamento dei requisiti), non spende alcun argomento, al contrario, per chiedere la conferma della sentenza appellata, quanto all’accoglimento del ricorso incidentale ed alle conseguenze processuali che il giudice di primo grado ne ha fatto derivare.

     In definitiva, il Consiglio deve concludere nel senso della erroneità della sentenza n. 1161/2009, che, per il profilo considerato, deve essere riformata, non rinvenendosi le ragioni di esclusione addotte dalla ricorrente incidentale e condivise dal giudice di primo grado.

     3.1. Di ciò, tuttavia non può avvantaggiarsi l’attuale appellante ai fini della soddisfazione, nel merito, dell’interesse sostanziale che è alla base del ricorso principale di primo grado, volto ad impugnare l’esclusione disposta in sede di verificazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dalle disposizioni speciali di gara, a norma dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs, n. 163 del 2006, sulla base della documentazione che sin dalla presentazione della domanda di partecipazione doveva sorreggere le dichiarazioni rese della concorrente con la domanda di partecipazione.

      La capogruppo, Soc. Studio Ricorrente, infatti, non è stata in grado di dimostrare il possesso dei requisiti di cui al punto 5 lett. b) del disciplinare di gara, in quanto (si legge nel provvedimento 10 alfale 2008), gli unici interventi documentati sono ascrivibili a “progettazioni preliminari, definitive ed esecutive” e non anche a “programmi di sviluppo locale, riqualificazione e recupero urbano, con particolare riguardo a programmazione e pianificazione integrata di interventi di sviluppo e/o riqualificazione ispirata a forme di partenariato pubblico/privato”, come richiesto dal suddetto disciplinare.

     3.2. Occorre smentire subito che il relativo procedimento dovesse essere preceduto da avviso di avvio.

     La norma primaria configura il controllo dei requisiti, successivo all’aggiudicazione provvisoria, come una fase necessaria nei riguardi dell’aggiudicatario provvisorio e del secondo classificato, che non siano stati sorteggiati per l’accertamento a campione prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta.

     Di tale fase, lo stesso inoltro della “richiesta di cui al comma 1” costituisce comunicazione di avviso di avvio del procedimento, senza che la “decisione” di escludere dalla gara debba essere integrata da comunicazioni ulteriori.

     Essa ha natura sanzionatoria (così espressamente definita dalla fonte primaria) senza che la sua irrogazione sia rimessa alla facoltà discrezionale dell’Amministrazione, a tutela non soltanto dell’interes-se pubblico, ma anche della par condicio degli altri concorrenti nonché dell’interesse a subentrare nell’aggiudicazione dei concorrenti subgradati.

     In ogni caso, non si verte in ipotesi di provvedimento negativo della cui adozione deve essere resa preventiva comunicazione all’interessato.

     Infine, trattandosi della produzione di elementi documentali di prova dei requisiti, dei quali il concorrente era tenuto ad essere in possesso sin dalla presentazione dell’offerta, nessuna richiesta integrativa poteva essere fatta dall’Amministrazione, se non in violazione delle norme che disciplinano l’istituto.

     3.3 Analogamente, deve essere escluso che l’esito negativo dell’accertamento implichi un giudizio sul requisito, sottratto alle attribuzioni della stazione appaltante.

     Con la conclusione del procedimento di gara e l’aggiudicazione provvisoria, sulla cui base deve essere eseguito il controllo sull’aggiu-dicataria provvisoria e sulla seconda classificata, la commissione giudicatrice cessa dalle sue funzioni, a meno di non essere nuovamente convocata.

     Il controllo di cui al citato art. 48 è dunque attività propria della Stazione appaltante che non esprime alcun giudizio tecnico discrezionale sul requisito ma si limita al riscontro documentale, con riferimento alle dichiarazioni di parte sulla cui base è stato effettuato il giudizio di ammissione.

     In ciò si è risolto, nel caso in esame, il controllo che ha dato luogo alla esclusione della aggiudicataria provvisoria, senza alcun apprezzamento di merito sul requisito in sé.

     L’appellante, al paragrafo 3) dell’atto introduttivo del presente giudizio, sembra incorrere in equivoco fra la “valutazione” dell’offerta tecnica (contenuta nella busta B), ed in particolare, dell’elemento di cui alla lett. a), e il giudizio sul possesso dei “requisiti minimi di ordine economico-finanziario e tecnico” (in particolare di quello di cui al punto 5, lett. “b” del capitolato), espresso in un momento logico e cronologico anteriore, sulla base delle dichiarazioni di parte, sempre soggetto a controllo successivo ed eventuale della stazione appaltante (salvo il previsto controllo per sorteggio).

     Nel caso in esame, il giudizio di ammissione (sopravvenuto con riserva, a seguito dell’ordinanza cautelare emessa dal TAR nel differente ricorso avverso la primitiva esclusione, cui si riferisce la sentenza n. 1166/2009) si è svolto sulla dichiarazione che “il soggetto capogruppo mandatario, Studio Ricorrente s.p.a., ha espletato programmi di sviluppo locale, riqualificazione e recupero urbano, con particolare riguardo a programmazione e pianificazione integrata di interventi di sviluppo e/o riqualificazione ispirata a forme di partenariato pubblico/privato”. La dichiarazione in parola, integrata dalla relazione tecnica alla quale la dichiarante ha fatto riferimento (paragrafo 2, punto 2.1) lascia intravedere la partecipazione dello Studio alle attività di programmazione e pianificazione (integrate) ivi indicate, che non si riducono nella progettazione architettonica o edilizia degli interventi, preliminare, definitiva ed esecutiva, ma implicano la partecipazione attiva nella definizione degli obiettivi (pianificazione) e delle opzioni cronologiche per la loro realizzazione, rispetto ai quali le differenti tipologie di “progetti” in senso tecnico costituiscono soltanto strumenti attuativi.

     Risulta pertanto chiaro all’interprete che il documentato espletamento di un incarico di redazione dei progetti (architettonici o edilizi) relativi ad interventi previsti e temporizzati nell’ambito di piani e programmi integrati è idoneo soltanto a documentare un’attività di tipo tecnico-attuativo, e non anche il requisito richiesto dal bando ovvero la partecipazione al processo di pianificazione e programmazione integrati.

     L’uso di espressioni equivoche nella dichiarazione (“ha espletato”) e nella relazione tecnica (“ha una vasta esperienza nell’ambito della redazione e realizzazione di progetti complessi”) è valsa al raggruppamento la mancata segnalazione all’Autorità, ma non modifica la sostanza e la natura dell’attività esercitata dal Comune di Messina, in piena aderenza al dettato dell’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

     3.4. Nel merito, è appena il caso di evidenziare la differenza sostanziale sussistente fra i “requisiti minimi di ordine economico-finanziario e tecnico” (in particolare quella di cui al punto 5, lett. “b” del capitolato) richiesti dal disciplinare nel campo della pianificazione e della programmazione integrata e la mera “progettazione” degli interventi previsti e temporalizzati in tali ambiti.

     Gli elementi descrittivi devono essere desunti dallo stesso oggetto di gara e dalle prestazioni richieste, cosicché nessun dubbio può sorgere in ordine alla mancata documentazione del requisito.

     Ciò che è stato documentato dalla capogruppo della ATI appellante è soltanto l’espletamento di un incarico attuativo che non implica alcun apporto partecipativo alla valutazione e definizione degli obiettivi ed alle strategie di intervento che costituiscono l’aspetto contenutistico della pianificazione e della programmazione integrate.

     Non è escluso che  la “progettazione” costituisca  essa stessa espressione di partecipazione alla pianificazione integrata e alla programmazione, ove si inserisca, nel processo formativo, quale elemento descrittivo ai vari livelli di riflessione.

     Tale natura non può, invece essere riconosciuta, allorché il progetto viene a porsi al di fuori di tale processo, e sia volto soltanto a rendere attuabile la concreta realizzazione degli obiettivi ormai pianificati e programmati, in forza di uno specifico incarico di natura tecnica.

     Ciò è quanto, nel caso in esame, l’attuale appellante è stato in grado di documentare.

     Il provvedimento di esclusione, pertanto, anche per tale profilo, si sottrae alle censure dedotte dall’appellante.

     4. La reiezione dell’appello, per tale profilo, deve condurre alla reiezione del ricorso principale, con effetti processuali anche sui due gruppi di motivi aggiunti, di cui il primo già divenuto improcedibile nel corso del giudizio di primo grado, per effetto dell’annullamento – in autotutela – dell’aggiudicazione in favore della ATI Beta nonché sul ricorso oggetto della sentenza 1166/2009, la cui declaratoria di improcedibilità deve essere, dunque, confermata, pur dovendo dare atto il Consiglio, incidentalmente, che il giudice di primo grado aveva colto nel segno nell’accordare la misura cautelare sul primitivo arresto procedimentale disposto dalla commissione giudicatrice, sulla base della partecipazione alla costituenda ATI di un Dipartimento universitario, legittimato a prestazioni in favore di terzi, in quanto, a posteriori, la questione è, ora, risolta in radice dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 305 del 23 dicembre 2009 (emessa su ordinanza di remissione del Consiglio di Stato, sez. II consultiva, n. 167 del 23 alfale 2008), con la quale è stato affermato che:

     “1) Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.

     2) La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

      5. Sulla base di tutte le espresse considerazioni, i due appelli devono essere respinti per quanto di ragione, riformandosi la sentenza n. 1161/2009 nei sensi e con le specificazioni di cui in motivazione.

      Le spese dei giudizi riuniti devono essere interamente compensate fra le parti.

P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, riunisce i ricorsi in epigrafe e li respinge;

     Compensa interamente fra le parti le spese dei giudizi riuniti.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo, addì 17 marzo 2010, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente; Chiarenza Millemaggi Cogliani, estensore, Paolo D’Angelo, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Chiarenza Millemaggi Cogliani, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 10 novembre 2010

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