Istruttoria e spese nel procedimento di arbitrato
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Arbitrato: aspetti istruttori e spese arbitrali

Lucio A. de Benedictis

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E’ noto che l’arbitrato è un modo di risolvere una controversia alternativo alla giurisdizione statale su investitura delle parti che con una clausola contrattuale o compromissoria hanno scelto questa modalità di definizione della loro lite normalmente al fine di definire la controversia ed ottenere una pronunzia in tempi rapidi.

Ma la domanda che sorge spontanea è: struttura e principi ispiratori del «processo» innanzi al Giudice Statale vengono trasferiti  nel giudizio arbitrale?

E poi, le regole ed i principi fissati essenzialmente nel codice di procedura civile sono applicabili integralmente nel giudizio arbitrale?

E ancora: giurisdizione statale ed arbitrato possono concorrere?

Le prime due domande sono imposte dalla scarna disciplina del codice di rito in materia di arbitrato. Il codice, infatti, dedica – nel capo 3° del titolo 8° dei procedimenti speciali di cui al libro 4° – poche norme per disciplinare l’arbitrato precisamente le norme dall’art. 816 all’art. 819 ter c.p.c.

Da tali norme, ed in particolare dall’inciso del 1° co. dell’art. 816 bis c.p.c. («gli arbitri hanno facoltà di regolare lo svolgimento del giudizio e determinare la lingua dell’arbitrato nel modo che ritengono più opportuno») emerge chiaramente la assoluta libertà di forme che ispira l’arbitrato che lascia liberi gli arbitri – se le parti in caso di arbitrato contrattualmente previsto o non l’abbiano fatto in sede di compromesso – sia di dettare le regole di procedura, sia di stabilire la sede dell’arbitrato, nonché la lingua (per gli arbitrati internazionali) nel modo ritenuto più opportuno, delegando financo uno dei suoi componenti (art. 816 ter), senza però precisare l’ambito della delega e se la decisione sull’ammissione delle prove debba essere collegiale o possa essere propria dell’arbitro delegato.

Infatti il primo comma dell’art. 816 ter c.p.c. deroga al principio della collegialità, non essendo specificato se la delega inerisca a singoli atti istruttori, o all’intera attività istruttoria

Alcuni autori (v. PUNZI, Disegno sistematico sull’arbitrato, II, Padova, 2012, 240) ritengono che la disciplina attuale sia più permissiva rispetto alla previgente che usava il termine atti di istruzione – necessariamente singoli – e non come l’attuale normativa che parla genericamente di «istruttoria» che è ovviamente più ampia del singolo atto.

L’argomento non è sterile esercizio di eloquenza, atteso che questa, come tante altre particolarità delle norme arbitrali, ha una rilevanza specie per ciò che concerne il gravame avverso il lodo che ai sensi dell’art. 827 c.p.c. è impugnabile solo per nullità e per revocazione (oltre che l’opposizione di terzo).

Senza voler anticipare il tema della relazione specifica sul punto del Dr. Pappalardo, val la pena di accennare brevemente al fatto che la nullità ricorre – nel campo processuale – per errores in procedendo e quindi per violazione delle regole di diritto e delle regole convenute dalle parti per lo svolgimento del giudizio.

Se quindi le parti non hanno specificamente indicato le regole del procedimento e nella clausola contrattuale od in quella compromissoria ma al tempo stesso chiedano agli arbitri di decidere secondo diritto, quale può essere la sanzione per un’attività istruttoria ammessa e svolta da uno solo degli arbitri?

Pur non trattandosi di una novità inserita dalla riforma del 2006, dato che la possibilità di delegare un arbitro ad espletare l’istruttoria era già presente nella previgente normativa, non può non evidenziarsi come vi sia stato sempre un clima di generale sfavore per l’arbitrato. Infatti, la dottrina ed in particolare il Satta nel vigore della precedente normativa già affermava che «Questa facoltà non mi sembra molto laudabile, e forse il Legislatore non ha tenuto presente che due arbitri sono necessariamente di parte. Sotto questo profilo si potrebbe anche dubitare della costituzionalità della norma»

E’ evidente, già da questa espressione, che alla prima delle due domande, se cioè «struttura e principi ispiratori del «processo» innanzi al Giudice Statale vengono trasferiti  nel giudizio arbitrale», bisogna dare risposta negativa, non potendo esservi applicazione degli stringenti paletti posti dal codice di rito a fronte del chiaro dettato di libertà di forme di cui all’art. 816 bis c.p.c.: l’unico principio (processuale) a cui gli arbitri devono attenersi è il principio del contraddittorio, oltre a quello non scritto ma fondamentale, dell’imparzialità dell’arbitro.

E questa è la caratteristica più rilevante dell’arbitrato: decidere di adire la giustizia arbitrale significa volere ed accettare che una decisione sorga – nel contraddittorio reciproco ed inviolabile – non da regole processuali, ma esclusivamente da regole contrattuali e dall’applicazione del diritto in senso lato in cambio di una maggior celerità di definizione, secondo le modalità dettate dagli arbitri Parliamo ovviamente di arbitrato rituale e di decisione secondo diritto.

La Suprema Corte (Cass. civ. Sez. I, 31/01/2007, n. 2201 ) è abbastanza pacifica nel ritenere che «La previsione di nullità del lodo per violazione del contraddittorio, di cui all’art. 829, n. 9, c.p.c., ha un’autonoma valenza allorquando le parti, nella libertà di plasmare le forme di svolgimento dell’arbitrato, hanno posto un limite al rilievo giuridico delle nullità formali. Per l’inverso, non può farsi discorso di autonoma configurabilità del vizio in questione quando, nel fissare le regole processuali del giudizio arbitrale con il compromesso, le parti hanno previsto l’applicazione delle rigorose forme del processo ordinario, essendo evidente ha rilievo, già da questa scelta delle forme attraverso cui condurre gli arbitri al giudizio, che, ai fini di una declaratoria di nullità del lodo, ha rilievo la violazione di tutte quelle prescrizioni formali del codice di rito civile che in varia guisa tutelano e garantiscono il principio del contraddittorio, venendo per tale via sanzionate da quel tipo di effetto»

Per la stretta osservanza delle norme del codice di rito occorre, dunque, che vi sia non un generico riferimento alla decisione secondo diritto, bensì un espresso richiamo alle regole del codice di procedura civile

Vi è poi un’altra limitazione: il tempo. Poniamo il caso che il Collegio abbia delegato il Presidente a deliberare e presiedere a tutta l’attività istruttoria ed il Presidente abbia ritenuto inammissibile una prova; la parte  ha reiterato la richiesta in sede di precisazione delle conclusioni. Teoricamente il Collegio potrebbe deliberare di ammettere la prova non ammessa, ma nell’arbitrato può non esserci più tempo nemmeno per usufruire della proroga nei casi previsti (art. 820 c.p.c.). Quid iuris?

Questo (mancata ammissione di prova rilevante) è un tipico caso di impugnazione, beninteso ove sia possibile sostenere la rilevanza potenziale della prova nell’economia della decisione di primo grado e cioè che la decisione non sarebbe stata la stessa se il Giudice avesse potuto disporre di un risultato probatorio conforme alle deduzioni dell’appellante.

La limitazione temporale, dunque, di fatto porta alla mancata ammissione della prova. E’ quindi evidente che non c’è un processo identico a quello statale, essendo un processo fondato su un contratto: l’art. 829, comma 1 n. 7 c.p.c., infatti, dispone che il lodo è nullo (e come tale può essere impugnato ai sensi dell’art. 827 c.p.c.) solo se sono state violate le norme negozialmente stabilite. Corollario di ciò è che se le stesse nulla hanno stabilito sul piano processuale, esse possono dolersi di tutto ma non delle regole processuali.

Certamente in questa sede non è possibile un esame analitico di tutta l’istruttoria che può o meno compiersi nell’arbitrato. Tento pertanto un breve excursus

L’art. 816 ter c.p.c. indica espressamente tra i mezzi di prova la testimonianza, la consulenza tecnica e l’ordine alle parti o a terzi di esibizione, o di consentire un’ispezione o chiedere informazioni alla P.A. ai sensi dell’art. 213 c.p.c., ma è sicuramente ammissibile anche l’interrogatorio formale, (per cui l’eventuale confessione avrà valore di prova).

Per la verità il ricorso agli strumenti di cui agli artt. 118, 210 e 213 c.p.c., nell’ipotesi in cui l’ordine di esibizione o di ispezione coinvolgano terzi, è sostanzialmente inutile (e lo è anche nel procedimento davanti ordinario al Giudice statale) dato che l’arbitro non può ricavare alcunchè dal rifiuto o mancata cooperazione del terzo, né può esservi una «assistenza giudiziaria» (come per il teste che può essere costretto a presentarsi) sul punto. Tuttavia ove tali mezzi producano effetti, certamente l’arbitro avrà materiale probatorio su cui fondare la sua decisione.

Non è poi possibile pronunziarsi sul falso di documenti, dovendo gli arbitri astenersi dal decidere, sospendendo il processo ai sensi dell’art. 819 bis, n. 2 c.p.c. atteso che «solo con la querela di falso è possibile togliere all’ intera dichiarazione la forza probatoria che l’art. 2702 citato attribuisce alla scrittura privata riconosciuta» (Cass. 11 marzo 1982, n. 1583) e nel procedimento per querela di falso vi è l’obbligatorio intervento del PM che certo non può partecipare ad un procedimento privato .

Tuttavia, è stato ritenuto che sia consentita agli arbitri la verificazione di scrittura privata (così Danovi, L’istruzione probatoria nella nuova disciplina dell’arbitrato rituale, in RDPr, 2008, 38 che ritiene il relativo giudizio ammissibile a seguito della caducazione di ogni parametro della transigibilità della materia essendo arbitrabile ogni controversia che consenta la disponibilità della questione dedotta).

La verificazione infatti, (v. Liebman – Manuale di Diritto Processuale Civile) consiste in una «domanda accidentale di accertamento della genuinità della scrittura» (con conseguenziale esclusione della possibilità della querela di falso avverso una scrittura già verificata) ed ha lo scopo di valutare – a fini probatori – la provenienza o meno della dichiarazione al sottoscrittore che deve essere ovviamente una delle parti dell’arbitrato. La verificazione, quindi, non tende ad un giudicato, bensì solo a far realizzare gli effetti probatori di quel documento di cui si chiede tenersi conto ai fini del decidere. In tal senso la stessa è ammissibile, atteso che l’art. 819 bis c.p.c. esclude la decisione solo sulle materie che non possono essere oggetto di convenzione di arbitrato ed il mero rilievo probatorio non ha indubbiamente  efficacia limitante della potestas iudicandi dell’arbitro

Peraltro, il Legislatore introducendo l’art. 817 bis c.p.c. (eccezione di compensazione di controcrediti  non compresi nella  convenzione di arbitrato) ha inteso evitare che in procedimento arbitrale, dove vi è una moltiplicazione delle domande a volte strumentalmente proposte per evitare la decisione degli arbitri, la decisione sia resa impossibile. Invece, esigenze di economia processuale impongono di risolvere più velocemente possibile tutte quelle questioni che possono determinare rallentamenti o complicazioni procedurali, purchè non siano di competenza esclusiva statale o non siano compromettibili.

Restano quindi da esaminare alcune peculiarità su prova testimoniale e c.t.u.

Per ciò che concerne la prova testimoniale, le regole di valutazione e di ammissibilità della prova devono essere le stesse valide per il Giudice statale,  non per altro, ma per il fatto che le disposizioni in materia di prova sono di carattere sostanziale, trovando peraltro collocazione nel codice civile e non nel codice di rito (anche se la dottrina è sostanzialmente unanime nell’attribuire natura processuale alle norme in materia di prova contenute nel c.c.).

Le peculiarità, quindi, attengono all’assunzione, che può essere diretta da parte del collegio arbitrale, diretta da parte di un componente del collegio all’uopo delegato, può essere espletata presso la residenza o l’ufficio del testimone e può essere anche scritta a mezzo risposte formulate dagli arbitri e risposte del teste

Trattasi della testimonianza scritta che, prevista nel 2006 nella riforma di arbitrato, è stata poi anche introdotta nel 2009 nella giurisdizione statale (anche se con scarni risultati) dall’art. 257 bis c.p.c.

Il teste, poi, può (e nella prassi spesso lo fa) rifiutarsi di comparire innanzi agli arbitri. In tal caso l’elemento di novità della legge del 2006 è data dal fatto che gli arbitri possono chiedere al Presidente del Tribunale della sede dell’arbitrato l’ordine di comparizione davanti agli arbitri medesimi del testimone che si rifiuta di comparire spontaneamente. La legge delega ha anche previsto «adeguate forme di assistenza giudiziaria» che in mancanza di disposizione espressa, la dottrina ha ravvisato nell’art. 255 c.p.c. (accompagnamento per rendere effettiva la fase istruttoria ma non sanzione connessa a poteri pubblicistici). In tal caso, il termine per la pronuncia del lodo è sospeso dalla data dell’ordinanza alla data dell’udienza fissata per l’assunzione della testimonianza

Questo principio vale certamente per l’arbitrato rituale e meno per quello irrituale, dove è discusso se si possa ottenere l’intervento dell’Autorità Giudiziaria.

E’ noto infatti che l’arbitrato irrituale è governato dall’art. art. 808-ter c.p.c., che prevede al termine la “determinazione contrattuale» e non il lodo. Tuttavia l’ultima parte del primo comma dell’art. 808 ter cpc dispone che «altrimenti si applicano le altre disposizioni del presente titolo». Ebbene illuminante è un caso successo innanzi ad un collegio arbitrale di Venezia che intendeva sentire dei testimoni in un arbitrato irrituale: i testi però si rifiutavano di comparire. Possono gli arbitri, nel contesto di un arbitrato irrituale, avvalersi dell’art. 816-ter comma 3 c.p.c.?

Il Collegio veneziano distingueva fra la “natura dell’esito del procedimento” e la “natura del procedimento” nel contesto dell’arbitrato irrituale, ritenendo che l’affermazione della natura contrattuale del procedimento irrituale avrebbe gravose conseguenze in termini di tutela, evidenziando altresì che, se si ritiene non applicabile all’arbitrato irrituale l’intero titolo ottavo, non sarebbe applicabile nemmeno l’art. 815 c.p.c., che disciplina le ipotesi in cui gli arbitri possono essere ricusati; nemmeno sarebbe applicabile l’art. 823 c.p.c., secondo cui “il lodo è deliberato a maggioranza di voti”. Il procedimento, quindi, sarebbe ingovernabile

La decisione del Tribunale fu la seguente: «Le attività demandate agli arbitri si svolgono in esecuzione di un rapporto di mandato e hanno identica natura nell’arbitrato rituale e in quello irrituale, pur essendo diverso il risultato finale, dato che solo il provvedimento terminale dell’arbitrato irrituale ha natura di contratto, sicché non sussiste alcun motivo per ritenere che tutta la normativa contenuta nel titolo ottavo del c.p.c. sia inapplicabile a tale tipo di arbitrato, essendo al contrario necessario procedere all’esame dei singoli articoli, onde individuarne il contenuto sostanziale e quindi l’eventuale applicabilità all’arbitrato irrituale.»

Infine, in caso di rifiuto a deporre o in caso di falsa testimonianza, la dottrina ha ritenuto che non possano trovare applicazione le sanzioni penali previste dagli artt. 366 e 372 c.p. non essendo il collegio arbitrale assimilabile ad un’autorità giudiziaria (La China, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 2ª ed., Milano, 2005, 134).

Sul punto, però, si richiama, in materia di arbitrato internazionale e di applicazione del regolamento di giurisdizione (art. 41 c.p.c.), la recente pronunzia della Suprema Corte a Sez. Unite (Ordinanza, 13/06/2017, n. 14649 a conferma della precedente sentenza, sempre a Sez. U. 25/10/2013, n. 24153 e delle successive del 20/1/2014, n. 1005 e 21/6/2016, n. 13725) che ha statuito che «In presenza di una clausola compromissoria di arbitrato estero, l’eccezione di compromesso, attesa la NATURA GIURISDIZIONALE e sostitutiva della funzione del giudice ordinario da attribuirsi all’arbitrato rituale in conseguenza delle disciplina complessivamente ricavabile dalla l. n. 5 del 1994 e dal d.lgs. n. 40 del 2006, deve ricomprendersi, a pieno titolo, nel novero di quelle di rito, dando così luogo ad una questione di giurisdizione e rendendo ammissibile il regolamento preventivo di cui all’art. 41 c.p.c.».

Pertanto, il concetto di «natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario» dell’arbitrato potrebbe indurre a ritenere applicabili anche le sanzioni penali, venendo così smentito l’argomento dottrinario della non assimilabilità all’Autorità Giudiziaria degli arbitri.

Per quanto concerne, invece, la consulenza tecnica, non vi sono limitazioni particolari se non l’obbligo – insito in tutto lo svolgimento del processo arbitrale – del rispetto del principio del contraddittorio.       Unica particolarità che sento di evidenziare è quanto dedotto da Cass. civ. Sez. I, 07/06/1989, n. 2765 che dispone che: «Nell’ordinamento processuale vigente, gli arbitri rituali, tenuti a decidere secondo diritto in assenza di una clausola che autorizzi la pronuncia secondo equità o che escluda l’impugnabilità del lodo (art. 829, ult. comma, c. p. c.), non hanno il potere di affidare ad un consulente tecnico d’ufficio l’incarico di fornire al collegio giudicante la soluzione di quesiti giuridici ai fini della decisione della controversia». Trattasi di una pronunzia su un caso limite in cui il collegio arbitrale – non composto da esperti in materie giuridiche – aveva ritenuto di nominare c.t.u. un avvocato – che aveva poi redatto sostanzialmente un parere pro veritate sulla base del quale era stato redatto il lodo. La Suprema Corte ha affermato la legittimità del ricorso al consulente legale quale ctu, pur negando al tempo stesso  che una decisione possa fondarsi su tale parere : «si deve considerare, pertanto, erronea l’affermazione della corte d’appello, secondo la quale le parti, dopo aver deciso di rivolgersi a giudici privati attraverso la scelta di persone non versate nel diritto, non possono negar loro la facoltà di avvalersi di un consulente legale».

Da ultimo, in questo breve excursus sulle norme processuali, occorre riferire sui rapporti tra giurisdizione statale e arbitrale così come disciplinata dall’art. 819 ter c.p.c. che dispone che «La competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, né dalla connessione tra la controversia ad essi deferita ed una causa pendente davanti al giudice».

Trattasi di norma che ha messo definitivamente fine a quella giurisprudenza consolidatasi nel tempo che affermava la vis attractiva del giudizio statale nel quale doveva confluire la controversia pendente dinanzi agli arbitri, comunque connessa («Poiché il deferimento di una controversia al giudizio degli arbitri comporta una deroga alla giurisdizione del giudice naturale dello Stato, in caso di dubbio in ordine all’interpretazione della portata della clausola compromissoria, deve preferirsi un’interpretazione restrittiva di essa e affermativa della giurisdizione statuale (Cass. n. 13830/04»).

Sicuramente la pendenza del giudizio arbitrale non produce l’effetto della litispendenza atteso che l’art 39 c.p.c.), non è richiamato nel secondo comma dell’art. 819 ter c.p.c., per cui volta iniziato l’arbitrato, soltanto gli arbitri hanno il potere di decidere sulla propria competenza, né può determinare sospensione del processo civile ex art. 295 c.p.c., proprio perché l’arbitrato è un fenomeno privato fino alla sottoscrizione del lodo.

Va però richiamata la pronunzia della Corte Costituzionale (C.Cost. 19/7/13 n. 223) che ha dichiarato che «L’art. 819-ter, comma 2, c.p.c. è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui esclude l’applicabilità ai rapporti tra arbitrato e processo di regole corrispondenti all’art. 50 c.p.c. per contrarietà agli artt. 24 e 111 Cost., in quanto nell’ambito di un ordinamento che riconosce espressamente alle parti la possibilità di tutelare i propri diritti anche ricorrendo agli arbitri, la cui decisione ha l’efficacia propria delle sentenze dei giudici, l’errore compiuto dall’attore nell’individuare come competente il giudice piuttosto che l’arbitro non deve pregiudicare la sua possibilità di ottenere, dall’organo effettivamente competente, una decisione sul merito della lite»

Concludo la parte processuale di questo breve e sommario excursus citando l’ultimo comma dell’art. 819 ter c.p.c. che inibisce eventuali azioni pretestuose e impedisce che, in pendenza del procedimento arbitrale, siano proposte domande giudiziali, aventi ad oggetto l’invalidità o l’inefficacia della convenzione di arbitrato, mentre nulla è disposto ove tali azioni siano proposte prima della domanda di arbitrato . La riforma, infatti, non si è occupata del caso inverso, cioè se tali domande siano state proposte innanzi al G.O. prima di adire l’arbitro, ma qui la giurisprudenza ha ritenuto «inammissibile la domanda giudiziale volta all’accertamento della portata e dei limiti di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale senza contemporanea proposizione di una controversia “sostanziale”, in quanto la conseguente sentenza non è sorretta da un interesse ad agire sufficientemente concreto e attuale» (App. Milano, 10/04/2001  che richiama Cass. 3167/57-334/66-3361/91)

Le spese nel giudizio arbitrale

La norma base da cui partire è l’art. 814 c.p.c. che dispone che «Gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all’onorario per l’opera prestata, se non vi hanno rinunciato al momento dell’accettazione o con atto scritto successivo. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento, salvo rivalsa tra loro. Quando gli arbitri provvedono direttamente alla liquidazione delle spese e dell’onorario, tale liquidazione non è vincolante per le parti se esse non l’accettano. In tal caso l’ammontare delle spese e dell’onorario è determinato con ordinanza dal presidente del tribunale indicato nell’articolo 810, secondo comma, su ricorso degli arbitri e sentite le parti. L’ordinanza è titolo esecutivo contro le parti ed è soggetta a reclamo a norma dell’articolo 825, quarto comma. Si applica l’articolo 830, quarto comma.»

La novità di tale norma, rispetto alla disciplina previgente alla legge n. 40/06 è data dalla possibilità per le parti di opporsi alla liquidazione delle spese e dell’onorario, effettuata dagli arbitri e liquidata dal presidente, con la proponibilità del reclamo a norma dell’art. 825, 4° co.  (reclamo da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione dell’ordinanza

Al pari della disciplina previgente la liquidazione effettuata dagli arbitri non vincola le parti e tanto anche con riferimento ad obbligazioni parziarie: Cass. 27/3/17 n. 7772 ha chiarito che: «In tema di obbligazione per il pagamento del compenso arbitrale, l’autoliquidazione degli onorari da parte degli arbitri, che è fonte di obbligazione nella sola ipotesi in cui essa sia accettate da entrambe le parti, può dar luogo anche ad obbligazioni parziarie ove i debitori abbiano accettato (anche per facta concludentia) la divisione dell’obbligazione originaria in due (o più) obbligazioni di diversa entità, ciascuna posta a carico delle parti di quel giudizio, corrispondenti a diverse frazioni aritmetiche del tutto, ove le stesse si siano limitate a contestare il solo ammontare complessivo del credito degli arbitri, davanti ai giudici dello Stato, riconoscendo sia la sussistenza dell’obbligazione di pagamento sia la sua misura frazionaria»

Sostanzialmente quindi la liquidazione effettuata dagli arbitri (rectius autoliquidazione) ha il valore di mera proposta e deve essere accettata esplicitamente o implicitamente dopo la liquidazione, non essendo valida un’accettazione preventiva della liquidazione in quanto non è ammissibile accettare una proposta di cui non si conosce il contenuto (Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 820).

La liquidazione prescinde dal deposito del lodo («La procedura di liquidazione dell’onorario spettante agli arbitri e di rimborso delle spese non è subordinata alla produzione di un lodo esecutivo, ma è sufficiente la mera redazione di un lodo, ancorchè non esecutivo per mancato deposito o rifiuto di esecutività per nullità dello stesso» – Cass. 17/10/1996, n. 9074 ) ed è anche insensibile ad eventuali dichiarazioni di nullità del lodo stesso, salvo la carenza proprio dei requisiti minimi del lodo  («Il principio secondo cui il diritto dell’arbitro al compenso sorge per il fatto di avere effettivamente espletato l’incarico e non viene meno allorquando il lodo sia stato caducato dal giudice perché affetto da uno dei vizi di cui all’art. 829 cod. proc. civ., trova un limite nell’avvenuta effettiva pronuncia di un lodo avente i requisiti minimi previsti dall’art. 823 cod. proc. civ.» – Cass. 28/04/2010, n. 10221 )

Non è regolamentata la disciplina dei compensi di eventuali “ausiliari” degli arbitri, come segretari del procedimento o consulenti tecnici, che dovranno evidentemente intraprendere giudizio ordinario ove le liquidazioni non siano inglobate nei compensi arbitrali accettati dalle parti.

Infine il procedimento di cui all’art. 814 c.p.c. non si applica agli arbitrati irrituali («Il procedimento speciale di liquidazione delle spese e degli onorari degli arbitri, previsto dall’art. 814 cod. proc. civ. per l’arbitrato rituale , non è applicabile, nemmeno in via analogica, all’arbitrato irrituale, in quanto quest’ultimo è sfornito dell’elemento che caratterizza l’arbitrato rituale, ossia l’attitudine a divenire “sentenza” a seguito del deposito del lodo e posto che il compenso dovuto agli arbitri irrituali non si connota come spesa ma come debito “ex mandato”, per l’adempimento coattivo del quale è attivabile un ordinario giudizio di cognizione» – Cass.  31/3/06 n. 7623 – conf. App. Venezia 03/01/2012 – contra Cass. 03/09/2004, n. 17808)

E’ stato anche – nella disciplina previgente – ritenuto possibile rimettere la liquidazione all’Ordine («In tema di arbitrato, qualora il lodo preveda che la quantificazione del compenso degli arbitri sarà effettuata dal Consiglio dell’ordine degli avvocati, l’accettazione del lodo integra una convenzione tra le parti, riconducibile all’art. 1349 c.c., che determina l’inapplicabilità dell’art. 814 c.p.c.» – Cass. 05/08/2016, n. 16594 ), mentre la giurisprudenza di merito (T. Verona 26/6/15, in IlCaso.it) ha ritenuto ammissibile anche il procedimento monitorio o quello sommario di cognizione

Ai fini della quantificazione, poi, la stessa è indicata nel D.M. 55/2014 ma senza riconoscimento delle spese generali (T. Roma 24/4/17 in IlCaso.it 22/9/17)

Più interessante è invece il nuovo art. 816 septies c.p.c., secondo il quale «Gli arbitri possono subordinare la prosecuzione del procedimento al versamento anticipato delle spese prevedibili. Salvo diverso accordo delle parti, gli arbitri determinano la misura dell’anticipazione a carico di ciascuna parte.»

L’interesse riviene dal fatto che nella prassi spesso la parte che non vuole la pronunzia arbitrale o mira a dilatare nel tempo la decisione, non versa la somma richiestagli ed il secondo comma dell’art. 816 septies c.p.c. dispone che «Se le parti non provvedono all’anticipazione nel termine fissato dagli arbitri, non sono più vincolate alla convenzione di arbitrato con riguardo alla controversia che ha dato origine al procedimento arbitrale.»

Occorre quindi stabilire a quali spese si riferisce la norma e se la stessa inerisca anche ad acconti sui compensi

Ebbene, certamente la norma non riguarda i compensi degli arbitri (né ovviamente gli acconti) «poiché gli arbitri non hanno il potere di vincolare le parti e le conseguenze che se ne potrebbero trarre dal mancato pagamento sono particolarmente gravi, qualora si applicasse la medesima disciplina prevista per le spese prevedibili» (Luiso, in Luiso, Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 295), ma solo le spese, cioè quelle di segreteria o dei consulenti tecnici, le spese di viaggio (ad es. per raggiungere la sede dell’arbitrato).

La logica è ovvia, da un lato questa norma se fosse estesa ai compensi vi sarebbe una stridente contraddizione con quanto disposto dall’art. 814 c.p.c., dall’altro occorre ribadire che il rapporto tra arbitri e parti è un rapporto inquadrabile nell’ambito del mandato e come tale va applicato l’art. 1719 c.c. che obbliga il mandante a «somministrare al mandatario i mezzi per l’esecuzione del mandato e per l’adempimento delle obbligazioni che il mandatario ha contratto a proprio nome», nonché l’art. 2234 c.c. in materia di professioni intellettuali che obbliga il cliente all’anticipo delle spese

Tuttavia, proprio perché la prestazione degli arbitri è inquadrabile nell’ambito del mandato, non è possibile per gli arbitri – unilateralmente – sospendere o interrompere il termine per la pronunzia del lodo, salvo il caso della rinunzia per giusta causa.

In questo solco interviene l’art. 816 septies c.p.c., introdotto ex novo dalla legge 40/06 che sostanzialmente tipizza la rinunzia per giusta causa relativamente al mancato pagamento, limitando questa facoltà solo alle spese e non ad acconti che se non accettati dalle parti, non hanno azione esperibile.

Si verifica quindi una cessazione parziale ex lege degli effetti della convenzione di arbitrato

Trattasi di disposizione aspramente criticata dalla dottrina (v. Ruffini, Patto compromissorio, in Riv. Arbitrato, 2005, 724; Bove, Aspetti problematici della nuova disciplina dell’arbitrato rituale, in La giustizia privata, 2^ ed. Padova 2013) che ha ritenuto anche che il mancato pagamento possa essere ritenuto una rinunzia tacita qualificata alla convenzione arbitrale (Occhipinti, Il procedimento arbitrale, in il nuovo processo arbitrale, Milano 2006) da parte di chi non ha pagato e che pone certo problemi di persistente validità del compromesso nel caso tutte le parti rifiutino di pagare le spese, così  dimostrando tutte di non aver più interesse a risolvere la controversia in via arbitrale, con conseguente scioglimento della convenzione arbitrale.

La ratio sembra essere quella di porre le parti davanti ad una scelta: se uno non vuol pagare, l’altro  si può far carico della quota dell’inadempiente proseguendo il procedimento; viceversa se tutti non vogliono pagare, vi è rinunzia (di tutti) al compromesso evitando di riproporre la problematica innanzi ad altri arbitri ove lo scopo del mancato pagamento sia stato quello di cambiare la composizione del collegio arbitrale.

Verificatasi pertanto l’ipotesi di cui all’art. 816 septies c.p.c. con lo spirare del termine fissato per il pagamento ove non vi sia stata prima di questo la revoca dell’ordinanza arbitrale, si ritiene che gli arbitri perdano la potestas iudicandi per effetto della caducazione del patto compromissorio limitatamente alle materie oggetto della domanda arbitrale, si che la parte, ove il procedimento dovesse proseguire, potrebbe eccepire l’incompetenza ex art. 817, comma 2 c.p.c. (così Gradi, Commento all’art. 816 septies cod. proc. civ.).

Altri Autori (Odorisio, sub art. 816 septies in La giurisprudenza sul codice di procedura civile coordinata con la dottrina, Milano 2006) ritengono che « il legislatore ha voluto risolvere il dubbio, spesso avvertito nella prassi, se il mancato pagamento di una anticipazione di spese richiesta dagli arbitri integri gli estremi del giustificato motivo idoneo a porre gli arbitri, decisi a rinunziare all’incarico, al riparo da azioni risarcitorie »

Quale che sia la soluzione prescelta dall’interprete, il mancato versamento delle sole spese comporta certamente l’improcedibilità dell’arbitrato senza – a mio parere – possibilità di sostituzione dell’arbitro ex art. 813 bis c.p.c.

 

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