L’impresa accusata di illecito professionale può provare di avere adottato misure di self cleaning, che debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future ma pure per quelle in corso, poiché l’illecito professionale non rappresenta una fonte di esclusione automatica bensì solo di estromissione disposta a seguito del contraddittorio procedimentale. Lo ha stabilito la V Sezione del Consiglio di Stato nella Sentenza del 29 aprile 2024, n. 3858. Per approfondimenti si consiglia la consultazione del seguente Codice: Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici
1. La sentenza sugli appalti pubblici
Per il Consiglio di Stato il medesimo comportamento sleale non può essere atomisticamente considerato ma deve essere relazionato alla fase e ai relativi comportamenti organizzativi, caratterizzati da una certa devianza, che col self cleaning si intende, al contrario, correggere. Al pari dei gravi illeciti professionali pure detti atteggiamenti sleali potrebbero ben essere ascritti a quello stesso vertice societario dal quale, tramite il self cleaning, si intende al contrario prendere le distanze. Non si potrebbe escludere che la stessa slealtà, e non solo i gravi illeciti professionali, sia da ricondurre al medesimo centro decisionale in seguito oggetto, se del caso, di radicale cesura di tipo organizzativo. In tale direzione, slealtà e inaffidabilità si rivelano “facce della stessa medaglia”. Di qui il diritto dell’operatore economico di dimostrare che, mediante una rimodulazione del proprio assetto societario di vertice, tali comportamenti devianti non possano più essere messi in atto. Per approfondimenti si consiglia la consultazione del seguente Codice: Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici
2. La prova di adozione di misure di self cleaning
Nella specie il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello interposto difettando un passaggio procedimentale indefettibile sulla scorta della normativa comunitaria per come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, e cioè la necessaria valutazione, in contraddittorio, della rilevanza e significatività delle misure di self cleaning.
Tali misure, secondo il collegio, avrebbero dovuto essere valutate per la potenziale capacità, in capo all’operatore economico, di evitare taluni comportamenti rilevanti non solo sul piano dell’affidabilità professionale ma pure su quello della leale collaborazione cogli enti istituzionali.
Per l’effetto, per lo stesso collegio:
- l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica bensì soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale;
- in occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning;
- dette misure debbono essere valutate, dalla stazione appaltante, non solo per le gare future bensì pure per quelle in corso;
- l’efficacia o meno di tali misure deve riguardare non solo i comportamenti contrattualmente scorretti bensì pure, se del caso, quelli proceduralmente sleali.
Il contraddittorio procedimentale è quindi diretto a valutare se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale, dal quale ci si intende poi discostare.
Nella specie la stazione appaltante aveva del tutto omesso la fase del contraddittorio procedimentale, in tal modo ponendo in essere un provvedimento di esclusione nel quale non si è tenuto conto delle misure di self cleaning e della loro potenziale capacità di superare le lamentate ipotesi di comportamenti contrattualmente scorretti e proceduralmente sleali.
Per l’effetto, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado sotto il profilo della violazione del contraddittorio procedimentale di cui all’art. 80, c. 7 ed 8, del previgente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) nonché del conseguente difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento stesso.
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