Resumo
O presente trabalho tem por escopo discutir como os tratados internacionais de direitos humanos influenciaram os países de supremacia legislativa a modificar a sua forma de jurisdição constitucional, em um novo sistema que combina a proteção dos direitos fundamentais com resquícios da supremacia legislativa, assegurando, pois, legitimidade democrática e segurança jurídica. O primeiro capítulo tratará da influência dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem interna dos países; o segundo mostrará as teorias dialógicas existentes e, por fim, o terceiro analisará os modelos de jurisdição constitucional em Nova Zelândia e Inglaterra.
Palavras chave: tratados internacionais de direitos humanos; jurisdição constitucional, diálogos institucionais.
Abstract
The focus of this paper is to discuss how the international human rights treaties have influenced the countries of the legislative supremacy changing its form of constitutional jurisdiction in a new system that combines the protection of fundamental rights with remnants of legislative supremacy, ensuring therefore democratic legitimacy and legal certainty. The first chapter will address the influence of international human rights treaties in the domestic country, the second show dialogical theories and, finally, the third will examine the models of judicial review in New Zealand and England.
Keywords: international human rights treaties; judicial review; institutional dialogues.
Introdução
As teorias dialógicas foram desenvolvidas num contexto histórico-político definido, a saber: na jurisdição constitucional dos países tradicionalmente de supremacia legislativa. Nesse grupo de países da Commonwealth (GARDBAUM, 2001), o diálogo institucional surge no sentido de conferir maior proteção aos direitos fundamentais, visto a insegurança jurídica advinda da vulnerável vontade do legislador, associada às constantes pressões de tratados internacionais de direitos humanos, quando positivadas na ordem interna.
Foi grande a influência dos tratados internacionais de direitos humanos, visto que garantiria maior proteção às pessoas, no ordenamento jurídico que até então era marcado pelo pela última palavra dada pelo legislativo. Com isso, numa solução que concilia a supremacia legislativa com a proteção e segurança jurídica aos direitos fundamentais, surge a teoria dialógica da jurisdição constitucional.
1 A influência dos tratados internacionais de direitos humanos nos países de supremacia parlamentar
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, percebe-se o crescimento exacerbado no constitucionalismo, com isso, ganham força a proteção dos direitos fundamentais e mecanismos de controle de constitucionalidade. Devido ao malgrado evento histórico supramencionado, percebe-se facilmente que os constituintes rechearam as Constituições de direitos e garantias fundamentais e outras matérias que, tradicionalmente, não pertenciam ao campo constitucional, por desconfiança do legislador ordinário. “Nesse ponto, os direitos humanos tiveram um papel fundamental, principalmente a Corte de Direitos Humanos de Estrasburgo, por ter disseminado o ‘evangelho’ da judicialização nos mais diversos países.” (CARVALHO, 2004, p. 116).
Na mesma seara, foram vários os tratados internacionais de direitos humanos na tentativa de fazer com que países que até então não se preocupavam com o assunto, passem a colocar o tema na sua agenda político-jurídica. Ademais, diversos países já adotavam o disposto nos tratados internacionais de direitos humanos em suas constituições, consagrando, pois, direitos fundamentais.
Na ordem interna, pelo crescente número de matérias que envolvam dispositivos constitucionais, alargando a incidência do direito em matérias que lhe eram estranhas, percebe-se o surgimento de um novo ator político nos últimos anos: as Supremas Cortes, como verdadeiras protetoras dos direitos e garantias fundamentais, substituindo, assim, os legisladores ordinários e deslocando o campo político do parlamento para o Judiciário (VIEIRA, In: SARMENTO, 2009, p. 483-502).
Ocorre que nos países de supremacia legislativa, pela sua tradição histórica associada à pressão internacional de proteção aos direitos fundamentais, o constitucionalismo adotou um novo rumo: ao mesmo tempo em que começam a surgir leis de direitos humanos dotadas de um patamar hierarquicamente superior às demais leis – e a solução normal seria que o Judiciário declarasse inválidas as leis que colidissem com as leis de direitos humanos – por uma engenharia institucional inovadora, caberá, nesses países, a última palavra ao Poder Legislativo, que poderá não acatar a declaração do Poder Judiciário.
Dessa forma, vem ganhando espaço na teoria constitucional o chamado modelo dialógico de controle de constitucionalidade, em que necessariamente haverá um diálogo institucional para interpretar a Constituição. Nos países em que houve a supremacia do Legislativo, denota-se, nos últimos anos, com a expansão de proteção aos direitos humanos de forma constitucionalizada, uma tendência à criação de mecanismos que possibilitem uma proteção efetiva e segura às normas de direitos humanos.
Numa prática criativa, esses países elaboraram um modelo onde efetivamente haja uma tutela jurídica aos direitos humanos, sem, contudo perder o seu caráter de supremacia legislativa, de modo, portanto, a recusar o modelo americano, que concede a palavra final ao Poder Judiciário (GARDBAUM, 2001, p. 16).
Dessa forma, a prática constitucional adotada vem percorrendo um novo caminho na tentativa de restabelecer o equilíbrio entre o judiciário e os demais poderes políticos. “Estes novos arranjos institucionais são chamados de “teorias dialógicas” na tentativa de estabelecer um verdadeiro diálogo entre os diversos ramos na busca pela melhor proteção possível aos direitos fundamentais.” (TAVARES; BERMAN, 2009).
2 Teorias dialógicas da jurisdição constitucional
As teorias dos diálogos institucionais têm como ponto de partida o receio ao excesso do ativismo judicial e a consequente falta de legitimidade democrática para a sua atuação. Todavia, no que pese a boa intenção, trata-se de teoria recente no cenário constitucional, e ainda não possui uma sistematização e conceituação adequada. Percebe-se, no entanto, um ponto em comum entre as diversas teorias que tratam do tema: a decisão acerca constitucionalidade da norma é tomada por mais de um Poder do Estado.
Deve-se ressaltar que o instituto é usado para conseguir a legitimidade adequada de determinadas situações. O instituto é usado como potencializador da legitimidade democrática e da segurança da aplicação dos direitos fundamentais.
Portanto, o instituto que fomenta o diálogo entre as instituições para se tomar a melhor decisão em determinado caso, no presente estudo, deverá ter em conta a sua inserção num regime democrático.
Na tentativa de reunir e sistematizar as teorias dialógicas, Christine Bateup (2006) terá grande importância à teoria constitucional contemporânea. A autora separa as diversas teorias em dois ramos com subdivisões que são quanto ao método judicial e quanto às estruturas.
2.1 Teorias quanto ao método judicial
De acordo com Bateup (2006, p. 17) o ponto central das teorias que têm no método judicial o fomento da provocação ao diálogo é o uso consciente, pelo judiciário, de técnicas que permitem ao julgador estimular e encorajar amplo debate quanto ao sentido da Constituição, entre os poderes políticos. A autora aponta duas subcategorias: as teorias do aconselhamento e as teorias centradas no processo.
Nas teorias do aconselhamento2 estão inseridas as teorias em que o Poder Judiciário se vale de técnicas de interpretação e, num momento posterior, recomende ao legislativo que tome determinada decisão sem a qual a Constituição será violada. Nas palavras da autora (BATEUP, 2006, p. 17):
As teorias do aconselhamento sugerem que os juízes usem de uma variedade de interpretações dinâmicas associadas a técnicas de decisões, com o fim de recomendar determinadas ações para as instituições políticas e aconselhá-las de maneiras a evitar problemas constitucionais. Em termos gerais, todas as formas de aconselhamento, envolvem juízes orientando os demais poderes, por meio de pareceres não vinculantes. O objetivo principal destas técnicas é assegurar que as instituições políticas levem em consideração a visão do judiciário sobre o significado constitucional, que irá ajudá-los na elaboração de legislação nova assegurando que irá sobreviver a futuros desafios constitucionais3.
Há dois momentos específicos em que se pode usar o aconselhamento, em casos concretos: num primeiro momento, o juiz invalida a legislação (declara a inconstitucionalidade) e aponta caminhos possíveis para corrigir o incidente inconstitucional, é o que a autora denomina de constitutional roadmaps (BATEUP, 2006, p. 18), visto que o Judiciário aponta a direção correta a resolver o incidente de inconstitucionalidade.
Num segundo momento, o Judiciário é encorajado a indicar a fragilidade e ambiguidade da solução existente, mas sem pronunciar a inconstitucionalidade da norma.
Inequívoca a semelhança das categorias apontadas com outra que já frequentam a doutrina nacional, a saber, o “apelo ao legislador” (importado da jurisprudência alemã), e ainda a pronúncia do chamado trânsito para a inconstitucionalidade. (VALLE et. al., 2010, p. 93).
Os defensores da teoria do aconselhamento acreditam que o diálogo entre o Judiciário e os demais órgãos do poder propiciam a construção do significado da constituição, tendo como ponto principal o fato de que os órgãos do poder estatal criam conjuntamente as soluções para determinados problemas constitucionais.
Já para as Teorias centradas no processo4, o juiz deverá dar maior ênfase às considerações quanto à deliberação em decisões políticas que podem afetar valores constitucionais. Nas palavras da autora (BATEUP, 2006, p. 22,23):
Em vez de os legisladores dizerem como resolver questões constitucionais, as regras centradas no processo somente procuram se certificar de que os atores políticos que promulgam as leis e deliberam acerca das políticas públicas, levem em conta as premissas constitucionais. Nas teorias centradas no processo, os juízes são encorajados a verificar se os atores políticos prestaram suficiente atenção ou deliberaram de maneira adequada sobre questões que afetam valores substantivos. Se for determinado que não, então o Poder Judiciário pode forçar as instituições políticas do Governo a reconsiderar as suas decisões com o nível adequado de atenção aos referidos valores5.
Não se trata da preocupação formal quanto a regras processuais da deliberação legislativa, mas “essas teorias levam em conta como o legislativo considera temas como direito fundamentais – oferecendo a cada matéria, a atenção, aprofundamento e maturação que sua complexidade reclame” (VALLE. et. al., 2010, p. 93).
Outra forma conhecida pela teoria citada é a doutrina do “segundo olhar”, segundo a qual o Judiciário entende que certo tema não foi tão bem tratado quanto deveria sê-lo, por motivos diversos. Com isso, a busca pelo segundo olhar acentua o sentido dialógico das teorias centradas no processo, pois há “resposta de parte do legislativo à pronúncia de inconstitucionalidade; e mais ainda, um segundo momento (possível) de apreciação judicial à nova solução legislativa cunhada pelo Parlamento.” (VALLE et. al., 2010, p. 93).
2.2 Teorias estruturais do diálogo
Para este grupo de teorias, o ponto central no diálogo não se encontra no método utilizado na construção da decisão judicial, mas na forma pela qual se pode confeccionar as relações entre as estruturas, através de mecanismos institucionais que oferecem determinada resposta à decisão que gerou o desacordo. Afirma (BATEUP, 2006, p. 32):
Teorias estruturais do diálogo são baseadas no reconhecimento de que mecanismos políticos coexistem no interior do sistema constitucional, o que permite os atores políticos responder as decisões judiciais em caso de desacordo.6
Esclarece, ainda, que na medida em que é grande a dinâmica dialógica para esta teoria, há certo alívio referente às preocupações contramajoritárias. As teorias estruturais se subdividem nas teorias da construção coordenada, teorias dos princípios jurídicos, teorias do equilíbrio, teorias da parceria. Estas duas ainda se combinam formando a fusão dialógica.
As teorias de construção coordenada7 reconhecem a construção da interpretação constitucional por diversos ramos do poder, vale dizer:
As teorias dialógicas de estrutura mais simples são as baseadas na construção coordenada com a Constituição. A teoria da construção de coordenada é o projeto mais antigo da interpretação constitucional como um empreendimento compartilhado entre o curto e os ramos políticos do governo, tendo sido exposta pela primeira vez por James Madison8.(BATEUP, 2006, p. 33):
Ensina, ainda (BATEUP, 2006, p. 35), que a interpretação se dará pelos diversos poderes e que os demais, em caso de desacordo com sua interpretação, terão a prerrogativa de provocar o Judiciário.
Ressalta-se que na medida em que todos os ramos do governo estão sujeitos a se equivocarem em suas interpretações, a fiscalização recíproca diminui a possibilidade de engano, ao mesmo tempo em que reconhece ao judiciário a faculdade de provocar o debate sobre o significado e conteúdo da Constituição.
Desta maneira, apenas se a interpretação for além dos limites colocados pela separação de poderes ou pela sociedade é que haverá controle sobre suas decisões. Não obstante, caso a inércia legislativa sobre determinada matéria seja especialmente grave, ou haja interesse em transferir para o judiciário o ônus de decidir sobre determinada questão, ele permanecerá fora do controle dos poderes políticos (TAVARES; BERMAN, 2009, p. 2168).
Já as teorias dos princípios jurídicos9 propõem que o judiciário possui competência institucional especialmente voltada para decidir questões relacionadas a princípios jurídicos. Para alguns doutrinadores, o diálogo é gerado na hipótese de erro na interpretação judicial de tais questões, havendo o controle pelos poderes políticos, fazendo surgir, assim, a presença do diálogo. Nas palavras da autora
Em contraste com a teoria da construção coordenada, que não oferece papel especial ao Poder Judiciário no diálogo constitucional, as teorias positivas de princípio judicial propõem que os juízes possuem uma função dialógica privilegiada com base em sua competência especial em relação às questões de princípio. Alguns estudiosos afirmam que o diálogo é resultado dos poderes políticos verificando as interpretações de princípios dos tribunais em caso de erro judicial10.(BATEUP, 2006, p. 41)
Dentro desse grupo de teorias, encontramos duas possibilidades: A primeira refere-se aos princípios e controle político sobre a corte, sustentando que embora o judiciário possua posição privilegiada para lidar com questões de princípios, o erro é uma possibilidade existente e deve ser tomado em consideração. Com isso, o papel de fiscalizar o bom desempenho desta habilidade por parte dos juízes é atribuído aos poderes políticos. (VALLE et. al., 2010, p. 96).
Já a segunda possibilidade, refere-se ao princípio e articulação legislativa da política e o foco é na contribuição do legislativo na formação de um diálogo substantivo, devido à sua competência para lidar com a elaboração de políticas públicas. O diálogo, segundo esta perspectiva, surge quando o legislativo articula uma questão decidida pelo judiciário ampliando-a aos objetivos políticos (VALLE et. al., 2010, p. 96).
As teorias do equilíbrio11
Fornece uma forma alternativa de conceber o papel judicial especial no diálogo constitucional que não privilegie as contribuições judiciais. Nessas teorias, este papel é descrito como um de fomentar em toda a sociedade a discussão constitucional que acaba levando a um equilíbrio assente sobre o significado constitucional. Enquanto isso fornece uma conta muito mais promissora do diálogo constitucional que as teorias examinadas até agora, em última análise, continua incapaz de fornecer uma explicação completa do papel da revisão judicial no âmbito do sistema constitucional.12 (BATEUP, 2006, p. 57)
Na teoria estão inseridas as concepções que não reconhecem ao judiciário qualquer capacidade especial para lidar com questões de direitos. Os juízes são apenas uma das instâncias de discussão, de maneira a permitir que a sociedade, como um todo, alcance a concepção que ela entenda como a melhor possível (VALLE et. al., 2010, p. 97).
Afirma Bateup (2006, p. 64) que embora a teoria não resolva a dificuldade contramajoritária, é a que possui o maior sucesso num diálogo substantivo entre as instituições.
A teoria da parceria (BATEUP, 2006, p. 70):
Centra-se no reconhecimento de que diferentes ramos do governo podem fazer contribuições distintas para o diálogo constitucional de uma maneira que não privilegia o papel judicial. Em vez disso, essa teoria reconhece que cada ramo de governo pode aprender com os insumos específicos dos outros ramos de uma ordem constitucional diversificada. O Judiciário e atores não-judiciais são, assim, concebidos como participantes iguais em termos de decisão que, dialogicamente, pode tanto contribuir para a busca de melhores respostas, como resultado de suas exclusivas perspectivas institucionais 13.
Trata-se, na verdade, da outra face da teoria do equilíbrio, que enxerga nos mecanismos institucionais a melhor maneira de fortalecer o diálogo institucional. Para a presente teoria, as contribuições do judiciário e dos poderes políticos acerca do significado da Constituição são estruturalmente diferentes, de modo que se tem o judiciário, devido ao seu isolamento político, num patamar de vantagem para identificar situações em que os objetivos fixados pelo legislador restrinjam indevidamente direitos individuais, sem que isso acarrete uma maior competência para resolver o desacordo sobre o significado dos direitos (VALLE et. al., 2010, p. 99).
Assim, afirma Valle (2010, p. 99):
A combinação das duas perspectivas – a legislativa, acostumada ao estabelecimento de políticas coletivas, e a judicial, destinada precipuamente à interpretação do significado individual das disposições de direitos – seria precisamente o caminho para que o diálogo possa servir como instrumento de fortalecimento dos direitos fundamentais. Esta concepção possibilita uma resposta satisfatória à objeção contramajoritária em um plano institucional, dado que a posição do judiciário não é considerada superior à dos demais poderes. De fato, elas são tidas como complementares.
Quanto ao plano normativo, afirma a Bateup (2006, p. 76) que a teoria não é completa, pois ignora a dimensão social do diálogo em detrimento de aspectos institucionais. O seu melhor resultado será com a combinação das duas dimensões, na chamada fusão dialógica.
Por fim, a fusão dialógica se refere à combinação das teorias da parceria e do equilíbrio, permitindo resolver a legitimidade democrática e o modelo da parceria, ao mesmo tempo em que compreende os aspectos sociais e institucionais do diálogo. Nas suas palavras (BATEUP, 2006 p. 76,77):
A visão mais promissora do diálogo institucional e, consequentemente, a maior consideração normativa do papel da revisão judicial no constitucionalismo moderno surgem quando os entendimentos equilíbrio e parceria do diálogo são combinados. Por um lado, esta síntese ajuda a resolver persistentes preocupações com a legitimidade democrática do modelo de parceria. Mais importante, esta visão combinada permite uma melhor compreensão dos diferentes aspectos institucionais e sociais do diálogo constitucional, e as várias formas originais em que diferentes atores participam na busca de significado constitucional .14
À concepção institucional oferecida pelas teorias de parceria, a fusão dialógica acrescenta um exame do papel do judiciário de facilitador da discussão dentro da sociedade dos temas centrais da Constituição. O resultado aparece na possibilidade de se alcançar um consenso mais resistente e aceito pelos próprios cidadãos, algo que já era defendido pelas teorias de equilíbrio. (VALLE et. al., 2010, p. 100).
Acrescenta-se, ainda, que a presente teoria ocorre também no campo “micro”, haja vista que os juízes podem responder dialogicamente em casos individuais, para as contribuições do entendimento legislador em relação ao sentido constitucional. Sobre este entendimento da compreensão do diálogo constitucional, há dois aspectos para o papel da judicial review na sociedade moderna. Primeiro: auxilia na produção de mais duráveis e amplamente aceitas respostas em relação a questões constitucionais ampliam o diálogo com a sociedade como um todo. Em segundo lugar, o controle jurisdicional, além de auxiliar na resolução de questões constitucionais em nível individuais, também fará parte de um diálogo global. No contexto de discórdia generalizada sobre o significado do direito, esse entendimento combinado oferece a melhor chance de produzir respostas para questões constitucionais que não são apenas satisfatória no contexto da resolução de casos individuais, mas que também são satisfatório para o cidadão como um todo (BATEUP, 2006, p. 78.)
3 Exemplos da aplicação das teorias dialógicas
Num segundo momento, mostraremos como os tratados internacionais de direitos humanos influenciaram a forma de jurisdição constitucional. Adotaremos por base dois países que iniciaram a adoção das teorias dialógicas em seu regime interno: Nova Zelândia e Inglaterra.
3.1 A aplicação das teorias dialógicas no modelo neozelandês
O modelo jurídico adotado pela Nova Zelândia, na tentativa de proteção aos direitos fundamentais, é fruto da conjugação da independência política da Inglaterra pelo Tratado de Waitangi, com a tradição parlamentar.
Nesse sentido, no século XX houve forte pressão política para a aprovação da declaração de direitos, que pugnava pelo fortalecimento do poder judiciário ao lhe transferir a responsabilidade de declarar inválida lei que contraria os direitos ali contidos (VALLE, et. al., 2010, p. 76).
O primeiro projeto da declaração de direitos foi apresentado por Geoffrey Palmer e apresentava modelo de judicial review em que o Judiciário poderia anular norma colidente com a declaração de direitos. Ocorre que o projeto apresentado foi rejeitado em 1985, em decorrência da supremacia parlamentar já consolidada naquele país, vale dizer:
O Livro Branco foi recebido com oposição generalizada nos círculos jurídicos e políticos sob alegação de que aquilo era desnecessário e de que se afastava muitos das tradições jurídicas e políticas do país, as quais tinham forma muito semelhante às da soberania parlamentar britânica. Em consequência, o governo foi forçado a recuar e, por fim, reintroduziu uma versão emendada da declaração de direitos que foi promulgada em meio a amargas divisões partidárias. GARDBAUM, 2001, p. 183).
Nesse contexto, foi aprovado o New Zaeland Bill of Rights Act, doravante NZBORA, de 1990, que possuía patamar hierárquico ordinário, desprovido, pois, de supremacia e rigidez (VALLE, et. al., 2010, p. 77). Todavia, devido ao fato de o NABORA não poder revogar nem mesmo a legislação anterior, afirma-se que possui menor força jurídica que as demais normas ordinárias (GARDBAUM, 2001, p. 183). Ademais, o NZBORA exclui a possiblidade de os juízes declararem inválidas leis que o contrariassem. Como se vê:
Seção 4: Nenhum tribunal poderá, em relação a qualquer dispositivo legal (se aprovado ou feito antes ou depois da propositura da presente Declaração de Direitos), – (a) tomar qualquer decisão que implique na tácita revogação ou anulação do dispositivo, ou, ainda, de qualquer forma invalidá-lo ou torná-lo ineficaz, ou (b) recusar-se a aplicar todas as disposições do decreto pelo simples motivo de que a disposição é incompatível com qualquer disposição da presente Declaração de Direitos15.
Dessa forma, se percebe que a função da NZBORA é um mandato imperativo. Embora possua status jurídico de norma ordinária, é uma lei estrutural que determina como as demais devem ser interpretadas, através de um conjunto de direitos substantivos (GARDBAUM, 2001, p. 184). Está positivada na Seção 6, que assim prescreve:
Seção 6: Onde quer que a um dispositivo legal possa ser dado um sentido consistente com os direitos e liberdades contidos nesta declaração de direitos, esse significado será preferido a qualquer outro16.
Percebe-se, assim, que o mandato interpretativo terá uma grande conotação política, embora não se reconheça ao judiciário a possiblidade de interpretação da norma. Vale dizer, que o NZBORA protege os direitos nela contidos por intermédio do dever interpretativo que imposto aos tribunais pela Seção 6 e “do consequente custo político conferido aos parlamentares de promulgar uma medida que viole um direito tutelado com o qual não possa ser interpretado de maneira congruente”. (GARDBAUM, 2001, p. 184).
Nesse sentido, vê-se que ao mesmo tempo em que a NZBORA protege a soberania parlamentar, por não haver qualquer questionamento às suas decisões, ela também transfere poderes importantes aos tribunais com a finalidade de proteger direitos fundamentais ao interpretar o significado das leis, de maneira diversa dos cânones da interpretação jurídica até então conhecidos e utilizados (GARDBAUM, 2001, p. 185).
Nesse ponto, percebe-se, pois o diálogo institucional, que será potencializado em decorrência da Seção 7, que assim dispõe:
Seção 7: Sempre que um projeto de lei é introduzido na Casa dos Representantes, o Procurador-Geral deverá (a) no caso de um projeto de lei do Governo, ou (b) em qualquer outro caso, o mais rapidamente possível após a introdução do projeto de lei, chamar a atenção da Casa dos Representantes sobre qualquer disposição do projeto de lei, que parece ser incompatível com qualquer dos direitos e liberdades contidos na presente Declaração de Direitos17.
Portanto, percebe-se o diálogo a partir do momento em que é conferido ao Procurador-Geral a possiblidade de “chamar a atenção” dos representantes políticos de todos os projetos de lei que tenham sido contraditados com um dispositivo do NZBORA. Vê-se, portanto, na figura do Procurador-Geral o mediador e fomentador do debate existente entre o Legislativo e o Judiciário.
Não obstante, devido ao fato de o Judiciário não possuir a capacidade de invalidar uma norma colidente com a NZBORA, mas, por outro lado, ser o responsável por sua interpretação, vê-se o direcionamento dos tribunais no sentido de interpretar as proteções aos direitos subjetivos e, posteriormente, definir se o dispositivo pode ser interpretado de maneira consistente com sua interpretação das prestações de direitos (VALLE, et. al., 2010, p. 80).
Já decidiu o Tribunal de Recursos, inclusive, que a NZBORA deve ser interpretado de maneira mais ampla possível e tendo sempre um propósito e que o seu status de lei ordinária não lhe retira a importância do significado (GARDBAUM, 2001, p. 186).
Ademais, como afirma Valle (2010, p. 80), percebe-se que o governo neozelandês tem trilhado vários passos no intuito de tornar mais aceitável a declaração de direitos, promovendo a educação e orientação da sociedade. É nesse sentido que o Ministério da Justiça neozelandês promove o Guia do Ministério da Justiça para a Declaração de Direitos da Nova Zelândia.
3.2 A aplicação das teorias dialógicas no modelo inglês
A experiência jurídica inglesa tem um ponto especial que se refere à ausência de constituição escrita, de modo que coaduna num total afastamento de modelos conhecidos de judicial review, sendo, pois, o Legislativo o soberano nas decisões políticas.
Lado outro, em 1998, foi assinado o British Human Rights Act, doravante, HRA, que acolhe os princípios fundamentais da Convenção Europeia, o qual entrou em vigor em outubro de 2000. Ademais, em 2005 foi aprovado o Constitution Reform Act, instalando em 2009 a Suprema Corte inglesa, rompendo com a secular tradição de subordinação do Judiciário confiada à Câmara dos Lordes.
A aprovação do HRA significa também o ponto mais alto acerca dos méritos e a possiblidade de incorporação da Convenção Europeia de Direitos Humanos (ECHR18) ao direito interno do particular (GARDBAUM, 2001, p; 188).
Vale ressaltar que
Apesar das inovações legislativas (…) a percepção geral é de que não obstante o fortalecimento institucional da jurisdição nesse campo, permanece um alinhamento ainda significativo com o Parlamento na compreensão e cunhagem do conteúdo da lei (VALLE, et. al., 2010, p. 83).
E isso só ocorreu devido ao fato de o governo ter conseguido dar vigor aos direitos da convenção sem lhe ter dado caráter de lei suprema, ter petrificado os direitos ali existentes, bem como ter concedido aos tribunais qualquer função de judicial review (GARDBAUM, 2001, p. 191).
O HRA, referente à jurisdição constitucional, adota o mandato imperativo, tal qual a Nova Zelândia, associado à declaração de incompatibilidade (VALLE, et. al., 2010, p. 84).
O mandato imperativo vem contido na Seção 3, que diz:
Seção 3: Interpretação da legislação. Na medida do possível, a legislação primária e legislação subordinada devem ser lidas e aplicadas de uma forma que seja compatível com os direitos da Convenção. Esta secção (a) aplica-se à legislação primária e legislação subordinada sempre adotada; (b) não afeta a validade, continuando a operação ou a execução de qualquer outra legislação incompatível primária, e (c) não afeta a validade, operação contínua ou a execução de qualquer outra legislação incompatível subordinada se (desprezando-se qualquer possibilidade de revogação) da legislação primária evita a remoção da incompatibilidade19.
A obrigação interpretativa é uma presunção relativa em favor da interpretação compatível com os direitos da ECHR, mas não é permitido aos juízes interpretações impossíveis, ou seja, quando não for possível a interpretação de acordo com o ECHR, não será aplicada a Seção 3. (VALLE, et. al., 2010, p. 84). Ademais, a obrigação interpretativa não possui o condão de invalidar a norma incompatível com o HRA, mas busca harmonizar o ordenamento jurídico através da atividade hermenêutica, garantindo efetividade ao HRA (VALLE, et. al., 2010, p. 84).
Caso, contudo, não seja possível usar-se do mandato imperativo para a harmonia do sistema, abre-se possibilidade para usar a declaração de incompatibilidade, disposta na seção 4, subseção 2, que vem assim:
Se o tribunal considerar que a disposição é incompatível com uma certa convenção, pode fazer uma declaração de que a incompatibilidade20
Deve-se ressaltar que a declaração de incompatibilidade não permite ao Judiciário deixar de aplicar determinada norma considerada incompatível, tampouco possui efeitos obrigatórios sobre o legislativo (VALLE, et. al., 2010, p. 85). Isso ocorre, pois o HRA está no mesmo patamar das demais normas. Na prática, seus efeitos estão mais no campo político e social, haja vista o desconforto político e a pressão social gerada pela declaração de incompatibilidade.
Valle, (2010, p. 86), ainda nos lembra que decorrente da declaração de incompatibilidade, a Coroa poderá deflagrar o procedimento legislativo para a superação da incompatibilidade da norma com o HRA, conforme o disposto na Subseção 2, do Remedial Action da HRA:
(2) Se um ministro da Coroa considera que há fortes razões para prosseguir nesta seção, ele pode proceder a tais alterações à legislação que considere necessárias para eliminar a incompatibilidade (3) Se, no caso da legislação subordinada, um ministro da Coroa considera a) que é necessário alterar a legislação primária em que a legislação subalterna em questão foi feita, a fim de permitir a remoção da incompatibilidade, e (b) que há razões para prosseguir nesta seção, ele pode proceder às alterações à legislação primária, que considere necessárias21.
Esse procedimento é denominado de “rastreamento rápido” e permite que determinado ministro emende a legislação incompatível submetendo à apreciação de ambas as casas do parlamento e por elas aprovadas (GARDBAUM, 2001, p. 190).
Nesse sentido, ainda, sempre que um projeto de lei estiver sendo debatido no Parlamento, o ministro deverá emitir parecer por escrito antes da segunda leitura, para firmar seu ponto de vista, bem como demonstrar o desejo do governo em dar prosseguimento ao projeto. (GARDBAUM, 2001, p. 190,191).
Portanto, de acordo com Linares (2008b, p. 215), haverá o diálogo no modelo inglês em três oportunidades: na sanção da lei, que se trata de uma opinião; na declaração de incompatibilidade e no momento reexame parlamentar.
Conclusão
É de fácil percepção que os tratados internacionais de direitos humanos tiveram grande influência na modificação do sistema de jurisdição constitucional de diversos países, e isto se deu devido a um confronto entre a supremacia parlamentar e a pressão internacional para assegurar a proteção aos direitos fundamentais.
Dessa forma, a solução engenhosa por parte dos países da Commonwealth foi a de conjugar a sua tradição com o modelo de jurisdição constitucional dos países de supremacia constitucional, criando um novo modelo que garante maior legitimidade democrática às decisões do judiciário ao mesmo tempo em que satisfaz as pretensões internacionais de proteger os direitos fundamentais.
Nessa seara, portanto, percebe-se que o direito internacional e o direito constitucional se conciliam e influenciam mutuamente no que tange à proteção dos direitos do homem, sem desprezar, por outro lado, a questão democrática e a legitimidade para a interpretação constitucional.
Referências
BARBOZA. E. M. Q. Jurisdição Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
BATEUP, C. The Dialogic Promise: assessing the normative potential of theories of Constitutional dialogue. In: Brooklyn Law Review, vol. 71, n 3, 2005.
BIGONHA, A. C. A.; MOREIRA, L. (Org.) Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.
Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.
CAPPELLETTI, M. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1992.
CARVALHO, E. R. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia política. N. 23. Nov. 2004.
DIXON, R. The Supreme Court of Canada, Charter Dialogue, and Deference. Osgoode Hall Law Journal, vol. 47, 2009.
FAVOREAU, L. As cortes constitucionais. São Paulo: Landy, 2004.
GARDBAUM, S. The new commonwealth model of constitutionalism. American journal of comparative law, v. 49, n.4, Fall 2001. Disponível em: http://papers.ssr n.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=302401 Acesso em: 15/03/ 2010.
LINARES, S. El diálogo democrático entre las cortes y las instituciones representativas. In: Revista Mexicana de Sociologia. V. 70, n. 3, 2008.
La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes. Madrid: Marcial Pons, 2008
MELO FILHO, J. A. Modelos de controle de constitucionalidade no direito comparado: influências no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/b uscalegis/article/viewFile/16322/15886. Acesso em: 25/07/2010.
PIMENTEL JÚNIOR, P. G. Direito Constitucional em evolução: perspectivas. Curitiba: Juruá, 2007.
ROACH, K. Dialogue or defiance: Legislative reversals of Supreme Court decisions in Canada and the United States. In: Int’l J Con Law, Vol 4, n 2, 2006.
SARMENTO D. (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
TAVARES, R.T.; BARMAN, J. G., Teorias dialógicas e os sistemas de Constituições não escritas: o caso israelense. Publicado nos Anais do XVIII CONPEDI, São Paulo, novembro, 2009. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conp edi/manaus/arquivos/Anais/sãoPaulo/2259.pdf . Acesso em: 20/10/2010.
TELES PEREIRA. J.A. De actor secundário a actor principal: o Supremo Tribunal e a “Revolução Constitucional”. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 09, jan./jun. 2007.
TUSHNET, M. Weak-Form Judicial Review and “Core” Civil Liberties. In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, vol. 41, 2006.
VALLE, V. R. N. (et. al.). Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juruá, 2010.
WAISBERG, T. Notas sobre o direito constitucional israelense: a revolução constitucional e a constituição escrita do Estado de Israel. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 11, jan./jun. 2008.
WALDRON, J. The Core of the Case Against Judicial Review. In: Yale Law Journal, vol. 115, 2006.
2 Judicial advice-giving, no original. (BATEUP, 2006, p. 17)
3 No original, “Judicial advice-giving theories suggest that judges use a range of proactive interpretive and decision-making techniques in order to recommend particular courses of action to the political branches and to advise them of ways to avoid constitutional problems. In general terms, all forms of advice-giving involve judges counseling the political branches of government through the use of broad, yet non-binding, dicta. The principal aim of these techniques is to ensure that the political branches learn the judiciary’s views about constitutional meaning, which will assist them in drafting new legislation, or amending current legislation, so that it will survive future constitutional challenges.”
4 Process-centred rules, no original. (BATEUP, 2006, p. 22)
5 No original, “Rather than telling legislators how to resolve constitutional issues, process-centered rules merely seek to ensure that the political actors who enact statutes and make public policy decisions take constitutional considerations into account. In process- centered theories, judges are encouraged to determine whether political officials have paid sufficient attention or adequately deliberated on policy judgments that affect substantive constitutional values. If it is determined that they have not, then the judiciary may force the political branches of government to reconsider their decisions with the appropriate level of attention to those values”.
6 No original, “Structural theories of dialogue are based in the recognition that institutional or political mechanisms exist within constitutional systems that enable political actors to respond to judicial decisions in the event of disagreement.”
7 Coordinate Construction Theories, no original. (BATEUP, 2006, p.33).
8 No original, “The most straightforward structural theories of dialogue are those based on coordinate construction of the Constitution. Coordinate construction is the oldest conception of constitutional interpretation as a shared enterprise between the courts and the political branches of government, having first been espoused by James Madison.”
9 Theories of Judicial Principle, no original. (BATEUP, 2006, p. 41)
10 No original, “In contrast to coordinate construction, which proposes no special role for the judiciary in constitutional dialogue, positive theories of judicial principle propose that judges perform a unique dialogic function based on their special institutional competence in relation to matters of principle. Some scholars claim that dialogue is generated as a result of the political branches checking the principled interpretations of the Court in the event of judicial error.”
11 Equilibrium theories of dialogue, no original (BATEUP, 2006, p. 57)
12 No original, “provide an alternative way of conceiving of the special judicial role in constitutional dialogue that does not privilege judicial contributions. In these theories, this role is described as one of fostering society-wide constitutional discussion that ultimately leads to a settled equilibrium about constitutional meaning. While this provides a much more promising account of constitutional dialogue than the theories examined thus far, it ultimately remains unable to provide a complete account of the role of judicial review within the constitutional system.”
13 No original, “Centers on the recognition that the differently situated branches of government can make distinct contributions to constitutional dialogue in a way that does not privilege the judicial role. Instead, this account recognizes that each branch of government can learn from the specific dialogic inputs of the other branches in an institutionally diverse constitutional order. Judicial and non-judicial actors are thus conceived as equal participants in constitutional decision-making who can both dialogically contribute to the search for better answers as a result of their unique institutional perspectives.”
14 No original, “The most promising vision of constitutional dialogue and, consequently, the strongest normative account of the role of judicial review in modern constitutionalism emerge when the equilibrium and partnership understandings of dialogue are combined On the one hand, this synthesis helps to resolve lingering democratic legitimacy concerns with the partnership model. More importantly, this combined vision enables a more comprehensive understanding of the different institutional and social aspects of constitutional dialogue, and of the various unique ways in which different actors participate in the search for constitutional meaning.”
15 No original, “Section 4 [Other enactments not affected] No court shall, in relation to any enactment (whether passed or made before or after the commencement of this Bill of Rights), (a) hold any provision of the enactment to be impliedly repealed or revoked, or to be in any way invalid or ineffective; or (b) decline to apply any provision of the enactment by reason only that the provision is inconsistent with any provision of this Bill of Rights.”
16 No original, “Section 6 [Interpretation consistent with Bill of Rights to be preferred] Wherever an enactment can be given a meaning that is consistent with the rights and freedoms contained in this Bill of Rights, that meaning shall be preferred to any other meaning.
17 No original, “Section 07 [Attorney-General to report to Parliament] where Bill appears to be inconsistent with Bill of Rights Where any Bill is introduced into the House of Representatives, the Attorney-General shall, (a) in the case of a Government Bill, on the introduction of that Bill; or (b) in any other case, as soon as practicable after the introduction of the Bill, bring to the attention of the House of Representatives any provision in the Bill that appears to be inconsistent with any of the rights and freedoms contained in this Bill of ights.”
18 Sigla advinda de European Court Human Rights.
19 No original, “Interpretation of legislation. So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. This section (a)applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b)does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c)does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if (disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility.”
20 No original, “If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility”
21 No original” (2) If a Minister of the Crown considers that there are compelling reasons for proceeding under this section, he may by order make such amendments to the legislation as he considers necessary to remove the incompatibility (3)If, in the case of subordinate legislation, a Minister of the Crown considers a)that it is necessary to amend the primary legislation under which the subordinate legislation in question was made, in order to enable the incompatibility to be removed, and (b)that there are compelling reasons for proceeding under this section,he may by order make such amendments to the primary legislation as he considers necessary.”
Scrivi un commento
Accedi per poter inserire un commento