Il conflitto d’interessi nella nuova S.r.l.

Oggetto del presente lavoro è l’esame della disciplina del conflitto di interessi nelle società di capitali e, in particolare, nella società a responsabilità limitata.

Partiamo subito col sottolineare il significato del termine “conflitto di interessi”. L’espressione è comprensibile, in quanto indica la diversità di interessi di due distinti soggetti giuridici. In particolare, in ambito societario, si può avere il conflitto di interessi tra il socio e la società, ovvero tra un amministratore e la società. È ovvio che, in entrambi i casi, la fattispecie desta particolare interesse, visto che l’ente societario opera e decide proprio per il tramite delle persone fisiche incaricate dei singoli compiti: ben grave sarebbe pertanto il caso di una decisione assunta con il voto di chi, non facendo gli interessi della società, attende a diverse finalità.

La suddetta nozione introduttiva ci fa pertanto capire per quale ragione il legislatore abbia prestato la dovuta attenzione alla regolamentazione di questo fenomeno, peraltro molto frequente nella realtà commerciale.

In questo lavoro è nostra intenzione esaminare il conflitto di interessi tra l’amministratore e la società.

La nuova disciplina del diritto societario, introdotta dal D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, regola esplicitamente la situazione del conflitto d’interessi, dettando apposita normativa sia con riguardo alla S.p.A. che alla S.r.l.

Ad un esame approssimativo delle su citate discipline, la prima considerazione che balza agli occhi riguarda il minor rigore che sembra caratterizzare l’istituto nella società a responsabilità limitata. Una più attenta analisi, però, dimostra che le cose, in effetti, stanno in termini completamente diversi. Invero, se la legge detta condizioni diverse per i due modelli societari, è pur anche vero che l’intera architettura giuridica della società a responsabilità limitata appare caratterizzata da un’evidente ampia libertà riconosciuta ai soci in sede di redazione dello statuto[1]: tanto si deduce dalla frequente presenza, negli articoli dedicati a tale tipo societario, di apposite espressioni quali “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo”, “qualora l’atto costitutivo o lo statuto non disponga diversamente”, ed altre similari. Pertanto, sfruttando tali margini operativi, è adesso possibili introdurre anche nelle S.r.l. clausole più rigorose rispetto alle disposizioni codicistiche.

Per meglio poter comprendere tali possibilità operative, è però opportuno cominciare con l’esaminare la disciplina del conflitto d’interessi dettata per la società a responsabilità limitata, evidenziando successivamente i punti di differenza con le relative norme in tema di società per azioni, per poi concludere abbozzando le possibili clausole di cui l’autonomia privata potrebbe servirsi in sede di costituzione (o di modifica dell’atto costitutivo) per rendere tale situazione più confacente alle esigenze dei soci.

La disciplina sul conflitto d’interessi è dettata dall’art. 2475 – ter c. c.[2]: ciò rappresenta un’assoluta novità rispetto al passoto, quando l’istituto era in pratica regolamentato tramite un richiamo delle norme detta esplicitamente in tema di società per azioni dal vecchio articolo 2391, nel testo in vigore fino al 31 dicembre 2003. In buona sostanza, l’art. 2475 – ter c. c. sancisce l’annullabilità di quei contratti conclusi dall’amministratore dotato del potere di rappresentanza che si trovi in conflitto d’interessi con la società, qualora lo stesso conflitto fosse conosciuto o conoscibile da parte del terzo. L’annullabilità segue ad una istanza, da inoltrarsi a cura della stessa società.

Il secondo comma del su richiamato articolo, invece, prevede l’impugnazione delle delibere del consiglio di amministrazione della società, che siano state assunte con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, a condizione però che esse causino un danno patrimoniale alla società stessa. Legittimati ad agire in tal senso sono gli amministratori, il collegio sindacale o il revisore contabile.

Passando a comparare l’istituto del conflitto d’interessi nelle società di capitali, va subito detto che l’art. 2475 – ter c. c. si differenzia notevolmente dall’art. 2391 c. c.[3], che regola lo stesso istituto nella società per azioni; le maggiori discrepanze si rilevano, soprattutto, in tema di presupposti applicativi e di obblighi imposti agli amministratori.

Sicuramente non sfugge anche ad una superficiale lettura la maggiore minuziosità di particolari che il legislatore riserva alla disciplina della S.p.A.: questo non deve stupire, soprattutto se si tiene presente come, almeno fino alla riforma, si sia avuto un corpus di regole espressamente studiato per quest’ultimo modello societario, ed applicato – salvo particolarità espressamente statuite in apposita sede – a tutte le altre società di capitali tramite l’istituto del richiamo.

Il legislatore delegato del 2003 si discosta da questa vecchia tradizione, dettando – per quanto possibile – norme confacenti direttamente il singolo modello societario.

Nel particolare caso del conflitto di interessi, innanzi tutto, l’art. 2475 – ter c. c. trova applicazione nel caso in cui l’amministratore sia portatore di un qualsiasi interesse oggettivamente in conflitto con quello della società. Emerge subito la differenza con la disciplina in tema di società per azioni, dove si fa riferimento al mero “interesse” (tra l’altro, il dettame normativo non richiede esplicitamente che questo interesse debba essere per forza in contrasto con quello della società).

Altra particolarità significativa è che la decisione è annullabile qualora essa causi “una danno patrimoniale”, mentre l’art. 2391 c. c. parla di deliberazioni “che possano recare danno alla società”, ricomprendendo con tale espressione sia l’effettivo danno (non solo patrimoniale) che il pericolo di danno. Ovviamente, la più limitata formulazione dell’art. 2475 – ter c. c. finisce per limitare fortemente la porta pratica dell’impugnativa nella società a responsabilità limitata[4].

Una novità della riforma del 2003 riguarda i soggetti legittimati ad impugnare la delibera de qua: infatti, sia per quanto riguarda la S.p.A. che la S.r.l. , la legge menziona esplicitamente gli amministratori, il collegio sindacale (ovvero di altro soggetto incaricato del controllo). Rispetto al passato, netto è il cambiamento, visto che il vecchio articolo 2391 c. c.[5], nel testo in vigore fino al 31 dicembre 2003, attribuiva il potere d’impugnativa espressamente agli amministratori assenti o dissenzienti, ed ai sindaci.

Sia in tema di S.p.A. che di S.r.l. , il termine di decadenza fissato per l’impugnazione ammonta a 90 giorni. Però, se nell’articolo 2391 c. c. è espressamente menzionato il dies a quo (novanta giorni a partire dalla data della delibera), l’art. 2475 – ter c. c. parla solo di tre mesi; a parte di diverso sistema di utilizzo del metro temporale[6], nessuna specifica menzione fa il testo legislativo circa il momento da cui partire per computare tali mesi. Ovviamente, un processo di comparazione analogica, unitamente ad un’attenta lettura del testo[7], porta alla conclusione che tale termine debba computarsi a partire dalla data di deliberazione dell’atto contestato. Contro tale conclusione, del resto, non è dato ravvisare alcuna ragione contraria[8].

Infine, non viene riportato in tema di S.r.l. l’ultimo comma dell’articolo 2391 c. c. , in base al quale “l’amministratore risponde anche dei danni derivati alla società dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità d’affari appresi nell’esercizio del suo incarico”. Ad onor del vero, l’art. 2476 c. c.[9] sancisce un generale principio, in base al quale “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società”; pertanto, si potrebbe subito osservare che il legislatore ha inteso ricomprendere la suddetta fattispecie nella più generale formulazione della responsabilità per l’inosservanza di obblighi legali o statutari, il che, tutto sommato, ha un suo rigore formale ed una certa coerenza operativa.

Queste sono le principali differenze tra l’istituto del conflitto d’interessi tra la normativa in tema di società per azioni e quella relativa alla società a responsabilità limitata. Circa la società in accomandita per azioni, il problema non presenta particolare rilevanza, essendo per tale modello societario valide le disposizioni dettate in tema di società per azioni.

Abbiamo comunque già detto come la nuova società a responsabilità limitata sia caratterizzata da un’ampia libertà operativa concessa ai soci. Vogliamo adesso esaminare se tale facoltà sia riservata ai soci anche con riguardo alla disciplina del conflitto di interessi.

In effetti, ad un esame generale circa le disposizioni inderogabili di legge in tema di S.r.l. , non sembra che appaiano vincoli circa la possibilità per i soci di introdurre clausole statutarie volte ad irrigidire ovvero a rendere più flessibile la su abbozzata disciplina sul conflitto di interessi. Le soluzioni che la prassi operativa potrà riservarci nel prossimo futuro sono pertanto le più svariate.

Sulla falsariga di quanto previsto dal già richiamato articolo 2391 c. c. , potranno pertanto trovare spazio clausole che contemplino l’obbligo per l’amministratore di portare preventivamente a conoscenza l’intero organo collegiale amministrativo sul potenziale conflitto di interessi (cosiddetta “preventiva disclosure”), eventualmente specificando se ci si debba limitare al solo conflitto di interessi, ovvero alla situazione contemplata dal 1° comma dell’art. 2391 c. c. (“ogni interesse che … abbia in una determinata operazione della società”). Ancora, si potrà specificare in capo all’amministratore unico l’obbligo di astensione dall’operazione, con il relativo onere di devolvere la decisione sul punto ai soci. Inoltre, si potrebbe anche prevedere per l’amministratore in conflitto di interessi, di poter partecipare alla riunione del consiglio di amministrazione, senza però che la sua presenza sia computabile nel quorum costitutivo. È poi possibile introdurre anche una clausola idonea ad abbreviare i tempi di impugnazione della delibera viziata da parte degli amministratori, dei sindaci (o del revisore, ove presente), ovvero contemplare in sede statutaria un termine più lungo rispetto a quello richiesto dall’attuale disposizione codicistica.

Non sembra però possibile derogare con apposita clausola statutaria sui diritti acquistati dai terzi in buona fede: tale norma risponde infatti ad un generale principio di tutela del terzo contraente, che affonda le sue radici non solo nella precedente formulazione della norma codicistica oggetto d’esame, ma dell’intero sistema del nostro diritto comune[10].

In definitiva, se è vero che il mero dettame codicistico presenta due diverse normative per l’istituto in esame in questo lavoro, è d’altro canto incontrovertibile che l’ampia libertà operativa riconosciuta ai soci in tema statutario attenua, con riguardo gli effetti pratici, tale differenza, rendendo anzi la disciplina della società a responsabilità limitata sicuramente più adatta alle personali esigenze dei singoli soci.

Domenico Lamanna Di Salvo

Dottore Commercialista – Revisore Contabile

Docente presso la libera Università di Bolzano

Note:
[1] Sul punto si veda, tra l’altro: LAMANNA DI SALVO D. , La nuova s.r.l. alla luce della riforma del Diritto Societario, in “Diritto e Diritti”, www.diritto.it/articoli/commerciale/dir_comm.html;

[2] Art. 2475 – ter c. c. : “I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto d’interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro tre mesi dagli amministratori e, ove inesistenti, dai soggetti previsti dall’articolo 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione”.

[3] Art. 2391 c. c. : “L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata; se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale.

Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell’amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l’impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

L’amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.

L’amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico”.

[4] “… se un amministratore sospetta il compimento di operazioni potenzialmente lesive in quanto determinate da un altro amministratore in conflitto di interessi, la sua azione resta bloccata fino a che all’operazione in parola non venga data effettiva esecuzione”: l’esempio, del resto molto calzante, è formulato da Mariani e Ripa. Cfr. MARIANI F. – RIPA G. , Srl, conflitto d’interessi sotto scacco, in “Italia Oggi”, 1 aprile 2004, pag. 30.

[5] Art. 2391 c. c. , nel testo in vigore fino al 31 dicembre 2003: “L’amministratore che, in una determinata operazione, ha, per conto proprio o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal partecipare alle deliberazioni riguardanti l’operazione stessa.

In caso d’inosservanza, l’amministratore risponde delle perdite che siano derivate alla società dal compimento dell’operazione.

La deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno alla società, può, entro tre mesi dalla sua data, essere impugnata dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci se, senza il voto dell’amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe raggiunta la maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione”.

[6] È infatti superfluo sottolineare che, in effetti, non sempre tre mesi di calendario corrispondono ad effettivi novanta giorni.

[7] Il precedente periodo, infatti, si riferisce esplicitamente alle “decisioni adottate dal consiglio di amministrazione …”; viene pertanto spontaneo dedurre che il successivo periodo voglia riallacciarsi direttamente all’attività di delibera su esposta.

[8] Si fa inoltre osservare come tale termine “non potrebbe … farsi decorrere, per ragioni di certezza, dalla trascrizione nel libro delle decisioni degli amministratori”: così MARIANI F. – RIPA G. , Srl, conflitto d’interessi sotto scacco, in “Italia Oggi”, 1 aprile 2004, pag. 30.

[9] Art. 2476 c. c. : “Gli amministratori sono solidamente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere, abbiano fatto costare del proprio dissenso.

I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.

In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l’accertamento dei fatti.

Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale.

Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.

Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

L’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale”.

[10] Ad esempio, in tema di contratto, si ricordino i frequenti riferimenti alla buona fede (articoli 1362, 1375 c. c.); ma soprattutto si esamini quanto sancito dall’art. 1445 c. c. , ai sensi del quale “l’annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento”.