La giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, è stata confermata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010

Giurisdizione – il Tar può decidere sulle sorti del contratto da illegittima aggiudicazione – Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010 – la declaratoria di inefficacia del contratto, conseguente all’annullamento degli atti di gara, può essere disposta d’ufficio dal giudice adito – sussistono tutti i presupposti, in fatto e in diritto, per dichiarare l’inefficacia dei contratti mai eseguiti e la rinnovazione della gara limitatamente ai lotti per i quali la procedura era stata annullata

la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, è stata confermata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010

Preliminarmente il Collegio chiarisce che il giudicato formatosi sulla pronuncia di annullamento degli atti di gara comporta l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, delle censure proposte avverso la stessa gara, residuando l’interesse della ricorrente solo alla declaratoria di inefficacia del contratto e/o alla richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Quanto all’eccezione di tardività dell’atto di motivi aggiunti, sollevata dall’Amministrazione resistente sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato decorso il termine di trenta giorni dalla stipula dei contratti, è sufficiente osservare che la declaratoria di inefficacia del contratto, conseguente all’annullamento degli atti di gara, può essere disposta d’ufficio dal giudice adito per l’annullamento della procedura ad evidenza pubblica indipendentemente da un’espressa istanza di parte ricorrente, il che rende priva di giuridico pregio l’eccezione.

Infine, non è suscettibile di positiva valutazione neppure l’eccezione di tardiva riassunzione conseguente alla pronuncia della Corte di cassazione. Nell’ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009 di sospensione del giudizio proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione, la Sezione aveva chiarito che la riassunzione sarebbe dovuta avvenire “nel termine di sei mesi dalla pronuncia sulla giurisdizione da parte della Cassazione civile”. La puntuale indicazione, da parte del giudice, del termine per la riassunzione rende irrilevante stabilire quale norma si sarebbe dovuto applicare, ratione temporis, al caso in esame, avendo la Sezione stabilito la regola da seguire.

La Corte di cassazione ha pronunciato con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010 mentre la riassunzione è stata effettuata l’1 giugno 2010 e, dunque, entro i termini che questo giudice aveva fissato.

2. Passando al merito della domanda di declaratoria di inefficacia, rileva il Collegio che le parti concordano nell’affermare che il contratto, seppure stipulato, non ha avuto neppure un inizio di esecuzione.

Ritiene quindi il Collegio che tale circostanza fattuale renda irrilevante l’indagine se il caso in esame rientri nell’inefficacia di cui all’art. 121 o all’art. 122 c.p.a. (e, prima, agli artt. 245 bis o 245 ter D.L.vo 20 marzo 2010 n. 53), sussistendo tutti i presupposti, in fatto e in diritto, per dichiarare l’inefficacia dei contratti mai eseguiti e la rinnovazione della gara limitatamente ai lotti per i quali la procedura era stata annullata, su istanza della ricorrente, con la sentenza parziale di questa Sezione n. 4396 del 29 aprile 2009, confermata dal giudice (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010) di appello e passata in giudicato.

Non è di ostacolo a tale conclusione la circostanza che nella sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 la Sezione aveva affermato che i contratti erano in avanzato stato di esecuzione, trattandosi palesemente di un obiter dictum che non vincola, quindi, questo Collegio.

Né si ritiene di poter seguire la tesi difensiva dell’Azienda sanitaria, che paventa richieste risarcitorie che potrebbero pervenire da parte dei vincitori della gara per i lotti la cui aggiudicazione è stata annullata, atteso che si tratta comunque di una possibilità a fronte della certezza di dover risarcire l’attuale ricorrente che, avendo ottenuto l’accoglimento del suo ricorso, avrebbe comunque diritto alla rifusione dei danni subiti per non poter partecipare ad una nuova gara che potrebbe concludersi anche con l’aggiudicazione a suo favore della fornitura.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente declaratoria di inefficacia dei contratti stipulati limitatamente ai lotti per i quali era stata annullata la procedura di gara con la sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009. Non sussistono invece i presupposti per la definizione dell’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente atteso che la suddetta declaratoria d’inefficacia dei contratti stipulati ma non eseguiti, con le conseguenze che da essa derivano, costituisce risarcimento in forma specifica

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 972 del 2 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 00972/2011 REG.PROV.COLL.

N. 09555/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9555 del 2008 proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della deliberazione n. 1609 del 3 settembre 2008, del direttore generale dell’Ausl Roma H, di approvazione della proposta di aggiudicazione della “procedura ristretta (licitazione privata) per la fornitura di sistemi completi di diagnostica e di prodotti diagnostici per i Laboratori Analisi e Sit dell’Azienda sanitaria predetta – presa d’atto rettifica parere legale; della deliberazione n. 1492 dell’8 agosto 2008, sempre di approvazione della proposta del direttore dell’area acquisti in relazione alla procedura predetta, in particolare della Relazione del Presidente della commissione del 14 aprile 2008 nonchè della suddetta proposta del direttore dell’area acquisti e approvvigionamenti nonchè del capitolato speciale d’oneri e relative schede tecniche di sintesi; del bando di gara e della lettera di invito; dei verbali di gara e relativi allegati, nonchè

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, nonché

quanto ai motivi aggiunti,

della breve relazione sui lavori svolti della Sottocommissione tecnica e relative schede allegate; della determinazione del Direttore generale dell’Azienda USL Roma H n. 52 del 17 maggio 2007 e della determinazione del Direttore Generale dell’Azienda USL Roma H n. 1480 del 25 ottobre 2006, nonché per la dichiarazione d’ inefficacia dei contratti stipulati e per il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima procedura posta in essere dalla stazione appaltante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma H:

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata Products s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata 2 s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata 3 Diagnostics s.r.l.;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 19 dicembre 2008 e depositato il successivo 22 dicembre;

Vista l’ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009, con la quale è stata disposta la sospensione del procedimento proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione;

Vista la sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009;

Visti gli atti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011 il consigliere*** e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 17 ottobre 2008 la *** ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti relativi alla procedura ristretta (licitazione privata) per la fornitura di sistemi completi di diagnostica e di prodotti diagnostici per i Laboratori Analisi e Sit indetta dall’Azienda sanitaria Roma H, a partire dal bando di gara fino all’approvazione della graduatoria di aggiudicazione.

2. Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato il 19 dicembre 2008 e depositato il successivo 22 dicembre, la ricorrente ha, tra l’altro, chiesto che fosse dichiarata l’inefficacia dei contratti stipulati e il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima procedura posta in essere dalla stazione appaltante.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale Roma H, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la Controinteressata ***, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Si è costituita in giudizio la Controinteressata 2 ***, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la Controinteressata 3 ***, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. La Controinteressata 4***, non si è costituita in giudizio.

8. La Controinteressata 5 *** non si è costituita in giudizio.

9. Con ordinanza n. 5369 del 19 novembre 2008 è stata disposta la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio.

10. In prossimità dell’udienza di discussione della causa dell’11 febbraio 2009 parte resistente ha depositato copia di un regolamento preventivo di giurisdizione presentato avanti alle Sezioni Unite della Corte di cassazione ex art. 41 c.p.c..

11. Con ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009 è stata disposta la sospensione del procedimento proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione.

12. Con sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 è stato accolto il ricorso limitatamente alle questioni sollevate con l’atto introduttivo del giudizio. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010).

13. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 è stato accolto il ricorso limitatamente alle questioni sollevate con l’atto introduttivo del giudizio. La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010).

Resta dunque da esaminare l’atto di motivi aggiunti, in relazione al quale la giurisdizione di questo giudice, con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, è stata confermata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010.

Preliminarmente il Collegio chiarisce che il giudicato formatosi sulla pronuncia di annullamento degli atti di gara comporta l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, delle censure proposte avverso la stessa gara, residuando l’interesse della ricorrente solo alla declaratoria di inefficacia del contratto e/o alla richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Quanto all’eccezione di tardività dell’atto di motivi aggiunti, sollevata dall’Amministrazione resistente sul rilievo che lo stesso sarebbe stato notificato decorso il termine di trenta giorni dalla stipula dei contratti, è sufficiente osservare che la declaratoria di inefficacia del contratto, conseguente all’annullamento degli atti di gara, può essere disposta d’ufficio dal giudice adito per l’annullamento della procedura ad evidenza pubblica indipendentemente da un’espressa istanza di parte ricorrente, il che rende priva di giuridico pregio l’eccezione.

Infine, non è suscettibile di positiva valutazione neppure l’eccezione di tardiva riassunzione conseguente alla pronuncia della Corte di cassazione. Nell’ordinanza n. 241 dell’11 febbraio 2009 di sospensione del giudizio proposto con l’atto di motivi aggiunti, in attesa della decisione del regolamento preventivo di giurisdizione pendente dinanzi alla Corte di cassazione, la Sezione aveva chiarito che la riassunzione sarebbe dovuta avvenire “nel termine di sei mesi dalla pronuncia sulla giurisdizione da parte della Cassazione civile”. La puntuale indicazione, da parte del giudice, del termine per la riassunzione rende irrilevante stabilire quale norma si sarebbe dovuto applicare, ratione temporis, al caso in esame, avendo la Sezione stabilito la regola da seguire.

La Corte di cassazione ha pronunciato con ordinanza n. 5294 del 5 marzo 2010 mentre la riassunzione è stata effettuata l’1 giugno 2010 e, dunque, entro i termini che questo giudice aveva fissato.

2. Passando al merito della domanda di declaratoria di inefficacia, rileva il Collegio che le parti concordano nell’affermare che il contratto, seppure stipulato, non ha avuto neppure un inizio di esecuzione.

Ritiene quindi il Collegio che tale circostanza fattuale renda irrilevante l’indagine se il caso in esame rientri nell’inefficacia di cui all’art. 121 o all’art. 122 c.p.a. (e, prima, agli artt. 245 bis o 245 ter D.L.vo 20 marzo 2010 n. 53), sussistendo tutti i presupposti, in fatto e in diritto, per dichiarare l’inefficacia dei contratti mai eseguiti e la rinnovazione della gara limitatamente ai lotti per i quali la procedura era stata annullata, su istanza della ricorrente, con la sentenza parziale di questa Sezione n. 4396 del 29 aprile 2009, confermata dal giudice (Sez. VI, n. 2960 del 14 maggio 2010) di appello e passata in giudicato.

Non è di ostacolo a tale conclusione la circostanza che nella sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009 la Sezione aveva affermato che i contratti erano in avanzato stato di esecuzione, trattandosi palesemente di un obiter dictum che non vincola, quindi, questo Collegio.

Né si ritiene di poter seguire la tesi difensiva dell’Azienda sanitaria, che paventa richieste risarcitorie che potrebbero pervenire da parte dei vincitori della gara per i lotti la cui aggiudicazione è stata annullata, atteso che si tratta comunque di una possibilità a fronte della certezza di dover risarcire l’attuale ricorrente che, avendo ottenuto l’accoglimento del suo ricorso, avrebbe comunque diritto alla rifusione dei danni subiti per non poter partecipare ad una nuova gara che potrebbe concludersi anche con l’aggiudicazione a suo favore della fornitura.

Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente declaratoria di inefficacia dei contratti stipulati limitatamente ai lotti per i quali era stata annullata la procedura di gara con la sentenza parziale n. 4396 del 29 aprile 2009. Non sussistono invece i presupposti per la definizione dell’istanza risarcitoria proposta dalla ricorrente atteso che la suddetta declaratoria d’inefficacia dei contratti stipulati ma non eseguiti, con le conseguenze che da essa derivano, costituisce risarcimento in forma specifica

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente, l’inefficacia dei contratti stipulati.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., *** al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 2.000,00 (due mila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

********************, Consigliere