Ubi noluit tacuit: il nuovo processo amministrativo dell’emergenza e il passaggio in decisione senza discussione orale e senza “brevi note”

di Gambetta Davide, Avv.

SOMMARIO 1. Fonti del processo amministrativo dell’emergenza 2. Il nuovo processo amministrativo dell’emergenza 3. L’udienza da remoto e le “note” sostitutive della presenza  4. Il passaggio in decisione senza discussione orale 5. Lo snellimento del contraddittorio

Come ben noto, l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 ha recentemente inaugurato una nuova fase del processo amministrativo dell’emergenza, in risposta all’ingravescente diffusione del fenomeno pandemico da COVID-19 manifestatasi nel volgere delle ultime settimane.

La norma, che in parte richiama il regime tratteggiato dal D.L. 30 aprile 2020, n.  28 per la c.d. “fase due” del processo amministrativo dell’emergenza, sembrerebbe aver introdotto una inaspettata novità in ordine all’ipotesi – assai frequente – del passaggio in decisione “senza discussione orale”: la (compianta?) scomparsa delle “brevi note” scritte. Tale novità non si appalesa evidente, bensì sembrerebbe ricavabile dalla sovrapposizione delle nuove norme sul calco del previgente regime.

Dedicheremo al problema le seguenti sommesse riflessioni.

Fonti del processo amministrativo dell’emergenza

Il regime processuale vigente nella fase “due” dell’emergenza, nel caso di passaggio in decisione senza discussione orale, aveva previsto un momento di contraddittorio scritto supplementare[1], consistente nella possibilità per le parti di produrre brevi note sino a due giorni prima dell’udienza.

Già l’art. 84, c. 5 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18[2], riconosceva tale facoltà, stabilendo che, ove nessuna parte avesse chiesto la discussione orale, ciascuna fosse poi ammessa a presentare brevi note sino a due giorni prima dell’udienza.

Inizialmente, l’alternativa al passaggio in decisione “con note” era la trattazione in presenza, poi soppressa. Sul citato art. 84 si è infatti innestato, con decorrenza dal 30 maggio 2020, il meccanismo delle udienze da remoto, previsto dell’articolo 4 del D.L. 30 aprile 2020, n.  28, unica alternativa “orale” al processo cartolare.

Sicché, in questa seconda sistematica, la meccanica complessiva del rito emergenziale poteva essere come di seguito riassunta: di norma, la causa passava in decisione senza discussione orale, con termine per note fino a due giorni prima. D’ufficio ovvero su richiesta di una o di tutte le parti[3], il giudice poteva disporre la trattazione da remoto.

Il nuovo processo amministrativo dell’emergenza

Dopo una temporanea ripresa dello svolgimento delle udienze da remoto nel mese di settembre 2020, nel volgere delle ultime settimane, a seguito di una significativa recrudescenza del fenomeno virale da COVID-19, si è imposta l’attivazione di un nuovo regime emergenziale di “remotizzazione” delle interlocuzioni tra parti e giudici.

Dal 9 novembre 2020 e fino al 31 gennaio 2021, il processo amministrativo dell’emergenza è regolato dall’art. 25 del D. Lgs.  28 ottobre 2020, n. 137, che ha in particolare confermato l’opzione binaria tra “passaggio in decisione senza discussione orale” oppure, ma pur sempre a determinate condizioni, l’udienza da remoto[4].

In questo nuova sistema, nel caso di passaggio in decisione senza discussione orale, le “brevi note” non sembrerebbero però previste.

L’udienza da remoto e le “note” sostitutive della presenza

L’art. 25 del D. Lgs.  28 ottobre 2020, n. 137 deve essere analiticamente esaminato per comprendere se e in che parte ricalchi il previgente regime.

Anzitutto, il comma primo estende l’applicabilità dei «periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’articolo 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n.  28, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 25 giugno 2020, n. 70». Tali periodi disciplinano unicamente lo svolgimento dell’udienza mediante collegamento da remoto, che ritorna quindi come modulo processuale alternativo in sostituzione dell’udienza in presenza.

Si badi, l’articolo quattro da ultimo richiamato – come modificato in sede di conversione – prevede che «in alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza».

Tale facoltà – per la collocazione della relativa disposizione – è però evidentemente riferita in via esclusiva all’ipotesi di concessa udienza con collegamento da remoto. La possibilità di un contraddittorio cartolare complementare alla discussione “orale” beneficia quindi esclusivamente il difensore che intenda esonerarsi dalla partecipazione alla videoconferenza.

Il passaggio in decisione senza discussione orale

Diversamente, l’ipotesi in cui non sia richiesta l’udienza da remoto è normata ex novo dal secondo comma dell’art. 25 del D.L.  28 ottobre 2020, n. 137, il quale testualmente prevede che «gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Restano fermi i poteri presidenziali di rinvio degli affari e di modifica della composizione del collegio.».

Non è dunque prevista la possibilità di produrre le “brevi note” fino a due giorni prima dall’udienza, non potendosi ricavare dal – significativo – silenzio della disposizione.

Né tale facoltà sembrerebbe potersi dedurre analogicamente dal regime della c.d. “fase due” del processo amministrativo dell’emergenza, dato che se il legislatore avesse inteso riprodurre fedelmente quel modello, avrebbe fatto ricorso alla tecnica del rinvio (come per il primo comma), mentre ha inteso normare funditus[5].

Né sembrerebbe possibile rintracciare la possibilità di produrre note altrove nella disciplina primaria attualmente vigente, nonostante certa parte degli operatori confidi nel passaggio di conversione.

Ancora e da ultimo, il diritto alle “brevi note” non parrebbe nemmeno rinvenirsi in qualche provvedimento organizzativo, dovendosi poi anche dubitare che le disposizioni operative possano “integrare” così significativamente il dato normativo.

Lo snellimento del contraddittorio

Senza la possibilità di produrre note d’udienza, le occasioni di contraddittorio tra le parti vengono ulteriormente snellite, in favore di una più celere e slanciata definizione del giudizio.

Il “passaggio in decisione senza discussione orale” conserva oggi, come nelle prime fasi dell’emergenza, le ben note criticità legate all’impossibilità per il collegio di formulare gli avvisi alle parti[6], superabili unicamente con l’espediente dell’ordinanza interlocutoria di assegnazione di termine a difesa[7].

Si badi che, nel nuovo art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, si è tenuto a riconoscere la facoltà per il giudice di pronunciarsi con sentenza in forma semplificata omesso il relativo avviso. Il che, per un verso conferma la tendenza a minimizzare le occasioni dilatorie nella meccanicistica del processo amministrativo dell’emergenza. Conferma però sotto altro profilo, che gli altri avvisi previsti dalla normativa restano dovuti[8] e, dunque, non potranno che essere sostituiti dall’ordinanza interlocutoria cui pocanzi si cennava.

Si conferma quindi l’idea che l’emergenza ci stia restituendo un processo amministrativo sempre più agile, limando anche le occasioni di contraddittorio[9].

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Note

[1] Sulle nuove occasioni di contraddittorio scritto nell’emergenza, anche C.E. Gallo, La discussione scritta della causa nel processo ammistrativo, in Giustizia Insieme, 16 luglio 2020.

[2] Sulle prime fasi del processo amministrativo nel volgere dell’emergenza, sia consentito il rinvio a D. Gambetta, Processo amministrativo e COVID-19: le criticità del regime emergenziale alla luce dei recentissimi interventi normativi, in questa rivista, 21 aprile 2020.

[3] Se la richiesta proviene da tutte le parti, deve essere accolta. Se proviene da alcune soltanto tra le parti, le altre possono presentare opposizione e, in ogni caso, si pronuncia il presidente. All’istanza abbiamo dedicato alcune riflessioni in D. Gambetta, Brevi note sul termine per la proposizione dell’istanza per la discussione della causa con collegamento da remoto nel processo amministrativo dell’emergenza, in questa rivista, 10 giugno 2020 e D. Gambetta, L’istanza di parte per lo svolgimento dell’udienza “con collegamento da remoto” nel processo amministrativo: una rassegna della (primissima) giurisprudenza sul tema, in questa rivista, 8 giugno 2020.

[4] Di recente siamo tornati sull’argomento in D. Gambetta, Lo stato dell’arte sulle udienze “da remoto” nel processo amministrativo: vecchie e nuove criticità del modello normativo, in questa rivista, 20 novembre 2020.

[5] Finendo però per ridisegnare un identico modello, eccezion fatta – appunto – per le note.

[6] Ce ne eravamo occupati, a suo tempo, in D. Gambetta, Decisione “senza discussione orale” nel processo amministrativo e rilievo d’ufficio di questioni non oggetto di contraddittorio: un nuovo dilemma della “terza via”?, in questa rivista, 20 maggio 2020.

[7] Che però, paradossalmente, genera una dilatazione dei tempi processuali, la quale però – a più approfondita riflessione – si rivela un sacrificio ragionevole al fine di assicurare il contraddittorio sulla specifica questione evidenziata dal giudice.

[8] Ubi noluit, tacuit.

[9] Spetterà agli operatori valutare se a torto o a ragione.

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Gambetta Davide

Davide Gambetta è avvocato del foro di Roma e dottorando di ricerca in Scienze Giuridiche e Politiche. È giudice arbitro, contributore di riviste giuridiche, nonché responsabile di un portale di informazione sul diritto scolastico ed esperto esterno di un'amministrazione pubblica in materia di tutela dei beni culturali. È componente del comitato scientifico di una scuola giuridica. Ha all'attivo un volume, quattro contributi in volumi collettanei, oltre venti pubblicazioni e circa un centinaio di articoli giuridici. E’ Direttore del Portale web sui diritti degli studenti sportellosuidiritti.altervista.org Si occupa in prevalenza di diritto amministrativo, diritto condominiale e immobiliare, diritto alla privacy, diritto all'oblio, tutela del consumatore, tutela dei soggetti deboli, diritti emergenti. È autore di oltre 50 articoli di diritto, anche in lingua inglese, e di un volume in materia di arbitrato.


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