Tutela sostanziale e manipolazione delle categorie classiche: il pacte de tontine francese

Tutela sostanziale e manipolazione delle categorie classiche: il pacte de tontine francese

di Redazione

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di Caterina Silvestri*

* Professore associato di Diritto Processuale Civile Università di Firenze

Sommario

1. La crisi della tipicità dei diritti reali nell’emersione di nuove esigenze di godimento e di tutela

2. La manipolazione delle modalità di godimento e della temporalità del diritto di proprietà: il pacte de tontine francese

3. Il problema della coesistenza della coesistenza della tontine con la comunione legale tra coniugi

4. L’ambito applicativo preferenziale del patto: tutela de les oubliés du Code

Già alla fine del 1800 l’autorevole voce di Geny si era levata per sollecitare una riflessione sull’opportunità di ripensare la bipartizione tra diritti reali e diritti di credito, conosciuta in Francia grazie al Traité élémentaire de droit civil di Planiol[1] che l’aveva enunciata muovendo dalla definizione di diritto reale elaborata da Aubry e Rau: “il y a droi réel losqu’une chose se trouve soumise, complètement ou partiellement, au pouvoir d’une personne en vertu d’un rapport immediat, opposable à toute autre personne”[2].

Le critiche di Geny proponevano un ridimensionamento della partizione in questione, considerata una costruzione scientifica distante dai bisogni della vita concreta e giuridica[1].

Le perplessità così autorevolmente espresse si sono progressivamente rafforzate[4] e, da tempo, la categoria dei diritti reali manifesta palesi segni di cedimento, che investono il superamento sia della loro accezione classica (predominante nel XVIII secolo), che connota gli stessi per l’immediatezza della relazione con la cosa, sia di quella personalistica (predominante nel nella seconda metà del XIX secolo e nella prima del XX), che li descrive come rapporto tra titolare e omnes, assoluto e in grado di determinare l’astensione da ogni ingerenza da parte di terzi[5], come evocavano Aubry e Rau ricordati poco sopra.

Il profilo che più è entrato in crisi nell’era moderna, anche sotto la spinta della circolazione degli istituti tra ordinamenti[6], è, in particolare, il loro numerus clausus e il conseguente corollario della tipicità della loro regolamentazione, caratteri che escludono ogni possibilità di modifica della loro disciplina legale e di un suo adattamento a specifiche esigenze coinvolgenti anche certi bisogni di tutela.

Il diritto vivente, meno toccato dai comprensibili timori accademici e giurisprudenziali[7] connessi all’abbandono del sicuro riparo offerto dalle categorie tradizionali, ha in parte superato le classificazioni dogmatiche, offrendo con frequenza crescente esempi di posizioni giuridiche sostanziali costituite essenzialmente da manipolazioni variabili dei diritti reali come tradizionalmente atteggiati. Si tratta di risultati raggiunti, perlopiù, per mezzo della disarticolazione o della parcellizzazione di talune facoltà inerenti ai diritti reali classici o delle categorie civilistiche tradizionali.

In alcuni casi, come in quello del trust[8], si tratta di aperture alle tradizioni straniere, ma sovente si tratta di vere e proprie costruzioni del diritto vivente.

Alcune di queste creazioni sostanziali sono divenute classiche a loro volta.

La cessione cubatura o di volumetria costituisce uno di questi esempi. Benché non vi siano definizioni legislative, generalmente con tale espressione s’intende il contratto con cui la parte proprietaria di un determinato fondo cede totalmente o parzialmente, generalmente al proprietario del fondo finitimo, la facoltà di edificare del proprio fondo con ciò consentendo all’acquirente di ampliare la capacità edificatoria del proprio fondo a scapito di quello del venditore. In Italia tale pratica ha sollecitato vari orientamenti interpretativi sulla natura del diritto che ne scaturisce[9]. La Corte di Cassazione con una pronuncia risalente agli anni settanta aveva delineato lo stesso quale diritto reale atipico[10], ma la posizione è rimasta isolata. Oggi tale natura è negata dalla giurisprudenza di legittimità praticamente consolidata[11].

In maniera per alcuni versi analoga, in Francia la cessione del COS (Coefficient d’Occupation des sols) era disciplinata dall’art. L332-1 del Code de l’Urbanisme, come una facoltà riservata a casi di pubblica utilità[12]. La disposizione è stata abrogata e sostituita da “premi di cubatura” (bonification de droits à construire) anch’essi disciplinati legislativamente (art. L128-1 Code de l’Urbanisation) che offrono un bonus di capacità costruttiva in certe situazioni incentivanti perlopiù inerenti ad uno sviluppo ecologico del territorio.

La multiproprietà immobiliare, costituisce forse il maggior fenomeno di “de-tipicizzazione” dei diritti reali. L’istituto ha trovato una base normativa comune nell’ambito dell’unione Europea con la Direttiva 94/47/CE, in seguito alla quale il nostro ordinamento ha accolto nell’art. 69 del Codice del Consumo la sua definizione quale “diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione”[13]. Si tratta di una definizione che, all’evidenza, risponde essenzialmente all’esigenza di godimento turnario di un dato bene immobile; la nostra giurisprudenza di legittimità ha espressamente respinto la tesi che ricostruisce questa posizione sostanziale quale diritto reale creato dall’autonomia privata[14].

[1] M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Parigi, 1897 (prima edizione).

[2] Ch.-A Aubry, F. Ch. Rau, Droit civil français, t. II, Parigi, 1984 (settima edizione), par. 172, 72. La prima edizione di questo classico, tradotto anche in italiano sin dal 1900, risale al 1838.

[3] F. Geny, Méthode d’interprétati on et source en droit privé positif: essai critique, I, Paris, 1919, 138 ss.

[4] Si ricorda in particolare M. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, I, Milano, 1940 e, poi, anche in Diritti reali (diritto civile), Nuovissimo Digesto Italiano, V, Torino, 1968, 748.

[5] Per un panorama sulle diverse spinte provenienti dalla cultura giuridica, A. Guarnieri, Diritti soggettivi (categorie di), Digesto civ., vol. V, Torino, 1989, 436 ss.

[6] In seno all’Unione Europea, ad esempio, il fenomeno della circolazione degli istituti è stato incentivato e sostenuto a livello istituzionale dagli interventi legislativi e giurisprudenziali che hanno accelerato un’osmosi giuridica che, verosimilmente, vi sarebbe comunque stata benché in modo più lento. Determinati settori sensibili sono stati influenzati in maniera particolare, come la sfera contrattuale; si ricordano a titolo di esempio: Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativo a un diritto comune europeo della vendita, C. Castronovo, L’utopia della codificazione europea e l’oscura realpolitik di Bruxelles dal DCFR alla proposta di regolamento di un diritto comune europeo della vendita, Europa e dir. priv., 2011, 853 ss.; Sulla proposta di regolamento relativo a un diritto comune europeo della vendita, Europa e dir. priv., 2012, 300 ss., il quale esprime preoccupazione ” per l’intersezione della direttiva 2011/83 sui diritti del consumatore con la CESL “; G. D’Amico, Direttiva sui diritti dei consumatori e Regolamento sul Diritto comune europeo della vendita: quale strategia dell’Unione Europea in materia di armonizzazione?, I contratti, 2012, 620 ss.; R. De Hippolytis, La proposta di un diritto comune europeo della vendita: l’Europa anche dalla parte delle imprese “deboli”?, Foro it., 2014, V, 270. Ciò anche sollevando reazioni “difensive” come dimostra l’ampia letteratura sulla concorrenza tra gli ordinamenti: AA.VV., La concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, Roma, 2004 ed ivi, in particolare, A. Zoppini, La concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, 13 ss.; AA.VV., La competizione tra ordinamenti giuridici, Milano, 2007, a cura di A. Plaja ed ivi A. Guaccero, Libertà di stabilimento e diritto societario degli Stati membri: Europa vs. Usa, 1 ss.; F. Viola, La concorrenza tra gli ordinamenti e il diritto come scelta, Collana Lezioni magistrali, Napoli, 2008, 68 ss.; V. Mannino, La tipicità dei diritti reali nella prospettiva di un diritto europeo uniforme, Europa e dir. priv., 2005, 945. Si ricorda il noto caso C. giust., 9 marzo 1999, Centros Ltd contro Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, C-212/97, Raccolta. 1999, I-01459, concernente la libertà di stabilimento e scaturita dal rifiuto della Danimarca di registrare una succursale conforme al diritto di un altro Stato membro, suscitò un grande interesse nella dottrina internazionale, tra cui si ricorda: T. Ballarino, Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes, Revue critique de droit international privé, 2003, 373 ss. ; P. Cabral, P. Cunha, “Presumed innocent”: companies and the exercise of the right of establishment under Community law, European, Law Review, 2000, 157 ; J. P. Deguée, “Forum shopping” usage ou abus de la liberté d’établissement, Revue pratique des sociétés, 2000, 51. Il fenomeno ha interessato sia i civilisti, sia i processualisti: per una veduta d’insieme sulla progressiva formazione dello spazio giudiziario europeo S. Bollée, L. Cadiet, E. Jeuland, E. Pataut, Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, Paris, 2013; N. Trocker, La formazione del diritto processuale europeo, Torino, 2011; M. Taruffo, V. Varano, Manuale di diritto processuale civile europeo, Torino, 2011; A. De La Oliva Santos, F. Gascón Inchausti, Competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en la unión europea, Cizur Menor, 2011; Ch. Hodges, Europeanisation of Civil Justice: Trends and Issues, Civil Justice Quarterly, 2006, 96; AA.V.V., Il ruolo della civilistica italiana nel processo di costruzione della nuova Europa, a cura di V. Scalisi, Milano, 2007. Sulla prospettiva rimediale: V. Scalisi, Il contratto in trasformazione. Invalidità e inefficacia nella transizione al diritto europeo, Milano, 2011, 378 ss.; A. di Majo, Profili della responsabilità civile, Torino, 2010, 58 ss.; M. Barcellona, La responsabilità nella prospettiva dei rimedi. A proposito del libro di A. di Majo, Profili della responsabilità civile, Europa e dir. priv., 2011, 1235; U. Mattei, I rimedi. La parte generale del diritto civile, in Il diritto soggettivo, a cura di G. Alpa, M. Graziadei, A. Guarneri, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Sacco, Torino, 2001, 110 ss.; S. Mazzamuto, A. Plaia, I rimedi, Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo, S. Mazzamuto, Milano, 2007, II, 741 ss.; S. Mazzamuto, Libertà contrattuale e utilità sociale, Europa e Diritto privato, 2011, 383 ss.; M. Astone, Rimedi e contratti del consumatore nella prospettiva del diritto privato europeo, Europa e dir. priv., 2014, 1. Naturalmente al fenomeno della circolazione degli istituti concorrono anche fattori extragiuridici, quale il processo di apprendimento basato sull’imitazione, come Tarde aveva osservato alla fine del 1800 facendo proprio del diritto internazionale uno degli ambiti più significativi in cui il meccanismo emulativo, fondato essenzialmente sul riconoscimento della bontà della regola, offriva il suo migliore esempio con norme affermatesi e consolidatesi nel tempo fuori da ogni imposizione del potere legislativo: G. Tarde, Les Transformations du Droit: étude sociologique, Parigi, 1893, 155 ss., consultabile on line in versione e-book al seguente indirizzo https://archive.org/stream/lestransformati01tardgoog#page/n179/mode/2up.

[7] G. Alpa, M. Bessone, A. Fusaro, Poteri dei privati e statuto della proprieta’ , Roma, 2001, offrono un quadro storico e comparativo della dottrina e della giurisprudenza sul tema. Anche di recente la nostra Corte di Cassazione ha affermato che “è consentito alle parti di sottrarsi alla regola della tipicità dei diritti reali su cose altrui attraverso la costituzione di rapporti meramente obbligatori”, Cass., 9 ottobre 2014, n. 21356, De Iure, banca dati on line, con una chiara antifrasi.

[8] Cass. pen., 24 gennaio 2011, n. 13276, Riv. giur. trib., 2011, 686; Cass. S.U., 8 aprile 2011, n. 8034, Foro it., 2011, I, 27. Con riferimento al trust interno la giurisprudenza di merito mantiene un atteggiamento prudenziale che assoggetta lo stesso alla valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito da valutare volta per volta, come, ad esempio, Trib. Firenze, 2 luglio 2005, Trusts, 2006, 89.

[9] P. L. Troiani, Tipicità e numerus clausus dei diritti reali e cessione di cubatura – Lo stato della dottrina e della giurisprudenza ed una ipotesi ricostruttiva originale, Vita not., 1990, 285; A. Candian, Il contratto di trasferimento della volumetria, Milano, 1990; Trasferimento di volumetria (agg. 2000), Digesto civ., Torino, I, 735; F. Gazzoni, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, Giust. civ., 2012, 101 ss e http://www.judicium.it/admin/saggi/306/Gazzoni.pdf, 2012.

[10] Cass., 30 aprile 1974, n. 1231, Giust. civ., 1974, I, 1424.

[11] V., ad esempio, Cass., 24 settembre 2009, n. 20623, Giust. civ., 2010, I, 1934, la quale non richiede la forma scritta ad substantiam per il contratto di cessione di cubatura non trattandosi di un diritto reale. La negazione di tale natura è criticata da Gazzoni, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, cit., 101 ss., secondo il quale tale diritto rientra tra i diritti edificatori integrando un diritto reale tipico che rientra nella formula “trasferimento di altro diritto” ricorrente nell’art. 1376 c.c. con la conseguente possibilità della sua trascrizione.

[12] D. Drouet D., J. Garnot J., Bonus de COS: Quelles perspectives d’application à la rénovation et la construction durable?, Paris, 2007; J. Morand-Deviller, Droit de l’urbanisme, Paris, 2014.

[13] Sul tema e sulle novità introdotte dal D.Lgs. 23 maggio 2011, n. 79, si vedano: O. Caleo, Decentramento normativo e contratti di multiproprietà, Padova, 2010; R. Galasso, L’oggetto della multiproprietà e la disciplina del contratto, Giur. it., 2011, 61; M. Mazzeo, Novità in materia di multiproprietà, Obbligazioni e contratti, 2011, 626. Si ricorda che talune disposizioni concernenti la multiproprietà sono state introdotte anche dal, c.d., Codice del Turismo, D.Lgs. 79/2011.

[14] Così, ad esempio, Cass. 16 marzo 2010, n. 6352, la quale espressamente afferma in motivazione: “Non appaiono invece appaganti altre ricostruzioni dell’istituto della multiproprietà sollecitate dalla novità della tendenza all’adozione nella realtà economico-sociale del criterio turnario per regolare il godimento tra più soggetti di un determinato bene; sotto tale profilo non può condividersi in particolare l’orientamento che riconduce il fenomeno in esame ad un atto di autonomia privata diretto a costituire un nuovo diritto reale in quanto in evidente contrasto con il principio vigente nel nostro ordinamento giuridico del numerus clausus dei diritti reali; neppure sembra convincente la configurazione della multiproprietà come una forma di proprietà temporanea, posto che, pur a prescindere dall’ammissibilità di tale istituto nel nostro ordinamento dove il diritto di proprietà è disciplinato come perpetuo, il carattere turnario del godimento non dà luogo ad una proprietà limitata nel tempo ma semmai ciclica.”. Sovente la giurisprudenza di merito ha sancito la nullità del contratto di multiproprietà per indeterminatezza dell’oggetto: Trib. Milano, Tribunale Milano, 15 maggio 2013, n. 6796, De iure (banca dati on line); cfr. Trib. Trieste 27 settembre 2007, Foro it., 2008, I, 1342, nonché la nullità del contratto di finanziamento quando non sia sufficientemente individuato il bene acquistato, App. Milano, 16 marzo 2011, Foro it., 2011, I, 3151.

Manifestazione originale, benché certamente meno clamorosa, della manipolazione delle modalità di godimento e dell’atteggiarsi temporale del diritto di proprietà, è offerta dalla clausola nota al diritto francese come la tontine[15]. Il nome è dovuto al banchiere napoletano Lorenzo Tonti che nel XVII secolo ne ideò il meccanismo al fine facilitare la collocazione dei titoli di Stato[16]: si tratta di un accordo aleatorio secondo il quale più persone mettono in comune beni o capitali con l’intesa che essi apparterranno interamente all’ultimo sopravvissuto, con effetto retroattivo al momento dell’acquisto.

Nel corso del tempo la convenzione ha trovato utilizzazione in Francia sia in materia assicurativa, dove il meccanismo è espressamente considerato a livello legislativo[17], sia nel settore societario[18], sia in ambito civilistico, in cui è la prassi -e segnatamente la giurisprudenza di merito e di legittimità- ad averne offerto definizione e disciplina, almeno nei suoi profili essenziali e caratterizzanti.

In materia civilistica il pacte de tontine si riscontra più frequentemente nei contratti di compravendita immobiliare: il bene è acquistato da due o più soggetti, i quali hanno la facoltà di goderne pienamente in concorrenza tra loro; il concorrente superstite diverrà pieno ed esclusivo proprietario del bene con effetto retroattivo, sin dalla data dell’atto di acquisto.

La clausola tipo ricorre nei contratti immobiliari sotto il titolo “propriétéjouissance“, tra le disposizioni contrattuali destinate a disciplinare il trasferimento della proprietà e del possesso:

Le transfert de propriété aura lieu ce jour et le transfert de jouissance aura lieu également ce jour par la prise de possession réelle, ce bien libre de toute occupation ou de toute location.

Rapport entre les acquéreurs: il est convenu qu’ils jouiront en commune pendent leur vie durant de ce bien. A titre de clause aléatoire, il est convenu entre eux que le premier mourant sera considéré comme n’ayant jamais eu le droit de propriété sur ce bien. La propriété appartiendra, en totalité, au survivant d’entre eux et elle sera réputée avoir toujours, reposé sur ce survivant et ce, sous les même conditions que celles définies ci-dessus sous le paragraphe ” propriété-jouissance “. En conséquence aucun d’entre eux ne pourra disposer de ce bien sans le concours et le consentement exprès de l’autre”.

La Corte d’appello di Montpellier l’ha così descritta: “In diritto, una clausola di accrescimento detta “patto di tontine” non determina la comproprietà dei contraenti ma conferisce a ciascuno un diritto di proprietà pieno ed intero sull’immobile, sotto condizione sospensiva della sopravvivenza di uno e condizione risolutiva di premorte dell’altro. In altri termini, al momento del decesso del premoriente, il sopravvivente è considerato retroattivamente l’unico proprietario del bene dal momento dell’acquisto; correlativamente, il premorto è considerato non aver mai avuto la proprietà”[19].

La tontine è, dunque, una “clausola d’accrescimento”, conclusa a titolo oneroso, di natura aleatoria[20] e priva del carattere di liberalità[21], la quale non determina una comproprietà[22], ma una concorrenza dei diritti dei contraenti per l’intero che funziona in stretta connessione con la retroattività delle condizioni sospensive e risolutive di cui il diritto è oggetto, la cui effettività, quando risultante dalla pubblicità fondiaria, non cede a diritti di garanzia successivi[23].

Le indicazioni giurisprudenziali in tal senso sono chiare e consolidate perlomeno dal 1959, anno a cui risale la prima pronuncia di legittimità in materia[24].

Pur non protagonista di applicazione frequentissima, la tontine è considerata ancora oggi una presenza usuale nell’ordinamento francese, che gode di un certo credito e che svolge il suo particolare ruolo anche con riferimento ai contratti di natura obbligatoria[25].

[15] Si indica quale bibliografia essenziale : M. Cozian, La clause tontinière, Droit & patrimoine 1994, n. 20 p. 22 et ss.; J-G. Raffray, Tontine et contrat de société, JCP ed. G, 1988, n. 13, 3327; B. Abry, Tontine et mariage, JCP ed. N, 1992, Pratique n. 2185 ; J. Mazeaud, Les clauses d’accroissement ou de réversion et la jurisprudence de la Cour de cassation, Rép. Defrénois, 1961, 28080; J-F. Pillebout, A propos de la tontine et de la réversion, JCP ed. N, 1979, I, 333, spéc. n. 7.

[16] Così ricordano M. Planiol e G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Parigi, 1954, t. XI, n. 1250.

[17] Il Code des Assurance che ne prevede il funzionamento all’art. R322-139: “Les sociétés à forme tontinière mentionnées à l’article L. 322-26-4 réunissent leurs adhérents en groupes distincts dénommés associations et répartissent, à l’expiration de chacune de ces associations, les fonds provenant de la capitalisation en commun de leurs cotisations, déduction faite de la partie affectée aux frais de gestion et d’acquisition statutaires, entre les survivants des associations en cas de vie ou entre les ayants droit des décédés des associations en cas de décès, en tenant compte de l’âge des adhérents et de leurs versements. Les sociétés régies par la présente div>.”.

[18] Il patto di tontine lo si ritrova sovente negli statuti societari (in particolare delle società immobiliari e spesso a composizione familiare) con riferimento all’accrescimento dei diritti sociali dei superstiti in caso di morte di un socio, poiché tale meccanismo consente di far beneficiare a tale trasferimento (che nella sostanza è a causa di morte) del trattamento fiscale, particolarmente favorevole, previsto per la cessione delle quote societarie.

[19] Appel Montpellier, 3 maggio 2012, repertorio generale n. 11/00002, si può leggere su www.legifrance.gouv.fr. La traduzione riportata nel testo è mia; il passo in lingua originale è il seguente: “En droit, une clause d’accroissement dite ” pacte de tontine ” ne crée pas d’indivision entre les cocontractants mais confère à chacun un droit de propriété plein et entier sur l’immeuble, sous condition suspensive de survie de l’un et condition résolutoire de prédécès de l’autre. En d’autres termes, lors du décès du prémourant, le survivant est réputé rétroactivement seul propriétaire du bien depuis l’achat ; corrélativement, le prémourant est réputé n’en avoir jamais eu la propriété.”. La pronuncia riprende le indicazioni di Cass. 9 novembre 2011, n. 10-21710, si può leggere su www.legifrance.gouv.fr. Essa dispone: “Mais attendu que la clause d’accroissement est exclusive de l’indivision dès lors qu’il n’y aura jamais eu qu’un seul titulaire du droit de propriété et que, tant que la condition du prédécès de l’une des parties n’est pas réalisée, celles-ci n’ont que des droits concurrents, tel le droit de jouir indivisément du bien (…)” (“Considerato che la clausola di accrescimento esclude la comproprietà dal momento che non ci sarà stato che un solo titolare del diritto di proprietà e che, sin tanto che la condizione di premorte di una delle parti non si è realizzata, queste non ha che diritti concorrenti, quale il diritto di godere del bene indiviso (…)”, con la conseguenza che il coniuge separato che gode del bene in maniera esclusiva, deve pagare un’indennità di occupazione all’altro tontinier.

[20] Sull’assenza di sinallagmaticità e sulla natura aleatoria del patto in questione v. da ultimo Cass., 5 dicembre 2012, n. 11-24448, si può leggere su www.legifrance.gouv.fr.

[21] Cass. 14 dicembre 2004, n. 02-11088, disponibile sul sito www.legifrance.gouv.fr., nella quale la Cour de Cassation riforma la pronuncia d’appello che aveva considerato la tontine una donazione indiretta poiché nella stessa clausola si dava atto dell’assenza di fondi da parte di un tontinier.

[23] Cass., 3 ottobre 2018, n. 17-26020 può leggersi all’indirizzo https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000037495394&fastReqId=1119898558&fastPos=17.

[23] Cass., 9 gennaio 2019, n. 17-27411, può leggersi all’indirizzo https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038069850&fastReqId=1185142455&fastPos=16.

[24] Cass., 3 febbraio 1959, Dalloz, 1960, 592 con nota di La Marnierre, la quale dispone che : “à chaque contractant la chance de devenir propriétaire du bien acquis contre le risque correspondant de ne le devenir jamais“.

[25] Cass., ch. crim., 20 giugno 2017, n. 14-85879 disponibile all’indirizzo https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000035002223&fastReqId=859639293&fastPos=18

Benché questa clausola particolare sia assai poco esplorata dalla dottrina, la maggioranza degli autori che se ne sono occupati ne sostengono la nullità quando uno o entrambi gli acquirenti siano coniugati in regime di comunione legale dei beni[26].

Tale rilievo si fonda sulla considerazione che il meccanismo della tontine sarebbe in grado di derogare al regime della comunione legale consentendo ai coniugi di sottrarre alla stessa un bene che invece sarebbe destinato a cadervi. In altre parole, il bene acquistato a titolo oneroso nel corso del matrimonio e che sarebbe entrato nella comunione dei beni ai sensi dell’art. 1401, Code civil, in virtù della réversion (cioè della riconduzione del bene nel patrimonio) che attua la clausola, è invece destinato ad appartenere in proprietà esclusiva al coniuge superstite.

Il medesimo orientamento offre anche un argomento di critica più formalistico, ritenendo che siffatta clausola violi il principio dell’immutabilità del regime matrimoniale sancito dall’art. 1396, Code civil[27].

Questi argomenti non paiono offrire risposta esauriente a chi osserva che il regime della comunione legale risponde a una finalità protettiva dei coniugi, la quale nel meccanismo di accrescimento proprio della tontine trova, in realtà, un ulteriore rafforzamento in favore del consorte superstite.

Sotto quest’ultimo aspetto è stato rilevato come il fine perseguito da questo genere di previsioni, sia da considerarsi inquadrabile tra “les avantages matrimoniaux[28], cioè nell’ambito di quei “benefici” che possono essere previsti tra coniugi nella quadro del loro regime matrimoniale. Tali avantages, previsti dall’art. 1527, Code Civil, sono peculiari alla comunione convenzionale dei beni, nell’ambito della quale è consentita una limitata possibilità di personalizzazione del regime, ferme restando talune disposizioni (art. 1497, Code Civil), analogamente a quanto prevede l’art. 210 del nostro Codice Civile. Il secondo comma dell’art. 1527, Code Civil, pone quale unica limitazione a tali patti, la circostanza che essi ledano gli interessi di figli che non siano di entrambi i coniugi[29].

Secondo questo orientamento tali vantaggi costituiscono un correttivo al regime matrimoniale quale che sia, poiché la loro finalità è quella della protezione del congiunto[30].

In questa prospettiva dovrebbe, dunque, essere considerato anche il patto di tontine, il quale è guardato con favore dalla giurisprudenza proprio in ragione della sua finalità protettiva del coniuge superstite[31].

Il punto di equilibrio tra tale possibilità e la necessità di conciliare la medesima con le previsioni in materia successoria (in particolare per i riservatari), starebbe nella entità del valore del bene oggetto della tontine: un valore rilevante dovrebbe essere considerato una liberalità e assoggettato al relativo regime, mentre una tontine “non eccessiva” dovrebbe essere considerata rispettosa del principio di immutabilità del regime matrimoniale sancito dall’art. 1396, Code civil[32].

La questione della validità della clausola non si pone se l’acquisto del bene in regime tontinien è effettuato con denari personali dei coniugi poiché tale circostanza sottrae in Francia, analogamente a quanto avviene nel nostro ordinamento, il bene alla comunione legale.

Il tema della validità della clausola di accrescimento in caso di regime di comunione legale, nella scarsità del materiale giurisprudenziale, è lambito dall’ormai risalente pronuncia della Cour de Cassation dell’11 gennaio 1983, n. 81-16307[33].

In quella era sollevata la questione della validità del patto di tontine ricadente su un immobile acquistato con la nuova compagna da un uomo (separato ma ancora) coniugato in regime di comunione legale. Anni dopo l’acquisto, marito e moglie (evidentemente riconciliatisi) intentavano un giudizio teso alla dichiarazione di nullità della clausola in questione, fondata sul rilievo che il marito aveva disposto del bene senza il consenso della moglie e, dunque, sulla contrarietà della stessa all’art. 1424, Code Civil; in via sussidiaria gli attori eccepivano che la clausola dissimulava una donazione vietata alla concubina dall’ art. 911 dello stesso codice, che l’acquisto era stato effettuato con denari tratti dalla comunione coniugale e, comunque, in violazione del principio di immutabilità delle convenzioni matrimoniali posto dall’art. 1396, Code Civil, nel testo allora in vigore. L’attore decedeva nel corso del giudizio e la co-acquirente diveniva piena proprietaria del bene in questione con effetto retroattivo.

La controversia giungeva alla Cour de Cassation la quale rigettava i gravami confermando la pronuncia d’appello e condividendone le motivazioni: “considerato che la corte d’appello ha rilevato che il contratto aleatorio oggetto della lite conferiva a ciascuno degli acquirenti l’intera proprietà dell’immobile dal giorno della sua acquisizione sotto condizione della premorte dell’altro contraente; che ne ha dedotto, a buon diritto, che per la premorte di [il marito] i diritti acquisiti dal medesimo sotto condizione non erano mai entrati nella comunione dei beni […] e che, di conseguenza, le disposizioni dell’art. 1424 del code civil non erano applicabili”[34]. La Corte respingeva anche l’ipotesi della dissimulazione di una donazione, ritenuta non provata dal giudice del merito con decisione non censurabile in cassazione.

[26] Aubry, Tontine et mariage, cit., n. 2; Mazeaud, Les clauses d’accroissement, cit., in part. n. 21; Pillebout, A propos de la tontine et de la réversion, cit., 333, spec. n. 7.

[27] L’art. 1396 nel testo in vigore dal gennaio 2007, recita: “Les changements qui seraient apportés aux conventions matrimoniales avant la célébration du mariage doivent être constatés par un acte passé dans les mêmes formes. Nul changement ou contre-lettre n’est, au surplus, valable sans la présence et le consentement simultanés de toutes les personnes qui ont été parties dans le contrat de mariage, ou de leurs mandataires. Tous changements et contre-lettres, même revêtus des formes prescrites par l’article précédent, seront sans effet à l’égard des tiers, s’ils n’ont été rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage ; et le notaire ne pourra délivrer ni grosses ni expéditions du contrat de mariage sans transcrire à la suite le changement ou la contre-lettre. Le mariage célébré, il ne peut être apporté de changement au régime matrimonial que par l’effet d’un jugement à la demande de l’un des époux dans le cas de la séparation de biens ou des autres mesures judiciaires de protection ou par l’effet d’un acte notarié, le cas échéant homologué, dans le cas de l’article suivant.“.

[28] N. Petrani-Maudière, Le déclin du principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux, Limoges, 2004, 181.

[29] L’art. 1527 dispone: “Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations. Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre “Des donations entre vifs et des testaments”, sera sans effet pour tout l’excédent ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un autre lit. Toutefois, ces derniers peuvent, dans les formes prévues aux articles 929 à 930-1, renoncer à demander la réduction de l’avantage matrimonial excessif avant le décès de l’époux survivant. Dans ce cas, ils bénéficient de plein droit du privilège sur les meubles prévu au 3° de l’article 2374 et peuvent demander, nonobstant toute stipulation contraire, qu’il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu’état des immeubles.

[30] Petrani-Maudière, Le déclin du principe de l’immutabilité, cit., 184.

[31] Così anche J. Patarin nelle osservazioni a Trib. Paris, 17 settembre 1990, Rev. trim. droit civ., 1992, 619.

[32] Petrani-Maudière, Le déclin du principe de l’immutabilité, cit., 188.

[33] Cass., 11 gennaio 1983, n. 81-16307, disponibile sul sito www.legifrance.gouv.fr.

[34] La traduzione riportata nel testo è mia. Il passo originale è il seguente : “mais attendu que la cour d’appel a relevé que le contrat aleatoire litigieux conférait a chacun des acquéreurs la propriété de l’immeuble tout entier à partir du jour de son acquisition sous condition du prédécès de son co-contractant; qu’elle en a déduit, à bon droit, que par le prédécès d’Andre D, les droits acquis sous condition par celui-ci n’étaient jamais entrés dans la communauté D, et que, par conséquent, les dispositions de l’article 1424 du code civil n’étaient pas applicables (…)”.

La tontine ha tratto nuova vitalità negli anni più recenti, in particolare prima dei PACS (Pacs civils de solidarité), per offrire tutela a les oubliés du Code, cioè a coloro che non trovavano protezione nel diritto scritto. Anche nell’attualità, tuttavia, per chi non possa o non voglia accedere ai PACS, il meccanismo della tontine può costituire la via per tutelare il superstite della coppia assicurandogli la titolarità della piena proprietà e il pieno godimento del bene che ne costituisce l’oggetto.

Essa consente sovente di “ridimensionare” l’ambito di applicabilità delle disposizioni sulla riserva e sul divieto del patto successorio, ricorrenti anche nel diritto francese, i quali sono ritenuti non violate in virtù della retroattività del patto di tontine che, pur considerato una finzione giuridica, rende il sopravvivente proprietario ab initio.

Il legislatore francese si è occupato della clausola d’accrescimento sotto il profilo fiscale dedicandole una previsione specifica all’art. 754 A del Code général des impôts (come modificato dalla LOI n. 2009-1673 del 30 décembre 2009 – art. 33), il quale prevede: “I beni pervenuti in forza di una clausola inserita in un contratto di acquisto in comune secondo la quale la porzione del o dei primi deceduti tornerà ai sopravviventi in modo tale che l’ultimo rimasto in vita sarà considerato come il solo proprietario della totalità dei beni sono, dal punto di vista fiscale, considerati trasmessi a titolo gratuito a ciascuno dei beneficiari dell’accrescimento. / Questa disposizione non si applica all’abitazione principale comune ai due acquirenti quando quest’ultima ha un valore globale inferiore a € 76.000,00, salvo che il beneficiario opti per l’applicazione dei diritti di successione”[35].

Sul versante tributario i beni oggetto della tontine sono, dunque, considerati come trasferiti a titolo gratuito dettando, con ciò, un trattamento assai differente e meno favorevole di quello civilistico dove, come si è detto poco sopra, la clausola di accrescimento conferisce a ciascuno dei co-aquirenti la proprietà ed il godimento dell’intero sino al verificarsi della doppia condizione sospensiva e risolutiva, momento in cui chi resta diviene proprietario sin dalla data dell’acquisizione stessa.

[35] La traduzione riportata nel testo è mia. L’art. 754 A CGI in lingua originale dispone:”Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement./ Cette disposition ne s’applique pas à l’habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 €, sauf si le bénéficiaire opte pour l’application des droits de mutation par décès.”. L’art. 796-0 bis, Code général des impôts, sancisce che il coniuge superstite, come il superstite di una coppia legata da PACS, sia esente dal pagamento delle imposte di successione,

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