Trattamento sanitario- responsabilità medica da violazione dell’obbligo d’informativa in assenza di danno alla salute

Trattamento sanitario- responsabilità medica da violazione dell’obbligo d’informativa in assenza di danno alla salute

Stecca Federica

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Dalla sua entrata in vigore la Costituzione all’Art. 32 introduce, per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano, il bene Salute come diritto inviolabile dell’Uomo, nella sua doppia accezione individuale e collettiva. Tale nozione ha da allora subito un continuo ampliamento, ricevendo riconoscimento, nella sua nuova impostazione, anche da tutta una serie di normative internazionali, come la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nella quale agli Artt. 1 e 3 si ricollega il concetto di salute a quello di integrità della persona; la Convenzione di Oviedo del 1997 (Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina nella seduta del 19/11/1996, ratificata dallo Stato italiano con Legge 28 marzo 2001, n. 145), ove agli Artt.1 e 2, il medesimo bene giuridico è inscindibilmente connesso a quello di dignità umana; per, infine, giungere allo stesso attuale Codice di deontologia medica all’Art.3., in cui si rinviene di nuovo il bene salute come strettamente correlato ai concetti di integrità e dignità umana.

Questo risultato, implicante non poche conseguenze, costituisce però l’approdo culturalmente e giuridicamente evoluto di un percorso molto lungo. Da un punto di vista prettamente etico, esulando per un momento dal piano strettamente giuridico, la salute diventa, sin dalla sua prima introduzione come oggetto di tutela di rango costituzionale, il fulcro nevralgico del configurarsi del rapporto medico paziente.

In epoca pre-moderna, l’interazione medico-paziente era caratterizzata da univocità decisionale del primo sul secondo, plasmata sul criterio etico della beneficialità-non maleficienza, secondo uno schema paternalistico, nel quale il medico si dimostrava essere unico detentore della conoscenza, ed il solo a poter prendere decisioni in scienza e conoscenza per il bene del paziente. Quest’ ultimo, d’altro canto, quasi fosse un “intruso” nel rapporto medico-malattia, aveva il dovere di accettare ciò che gli veniva prescritto, indipendentemente dai suoi interiori convincimenti. Secondo questa impostazione del rapporto, dunque, l’atto medico si autolegittimava, permettendo anche lo “sminuimento” della persona malata, così degradata, de facto, in termini puramente biomedici. Tale modello comportamentale si è protratto fino agli anni ‘30-’40 e per certi aspetti culturali anche oltre.

In tempi più recenti, invece, si è affermato il cd. modello contrattualistico della relazione terapeutica, connaturato da biunivocità, in cui si assiste all’assoluta prevalenza del principio dell’autonomia su quello di beneficialità. Il rapporto tra i due poli professionale e non, si disegna come razionale, impersonale e fortemente orientato deontologicamente.

Successivamente l’evoluzione approda al cd. modello utilitaristico, anch’esso tipizzato nella sua bipolarità, che vede contrapporsi il tecnico-professionista da un lato ed il cliente-paziente dall’altro. Lo scopo finale ricercato dalle parti è qui la soddisfazione delle richieste del malato mediante la giustapposizione e la combinazione di cure sanitarie, competenze ed efficienti prestazioni. Ciò però comporta, ancora una volta, il depauperamento, sia sotto il profilo biologico che sotto quello psicologico, della dimensione personalistica del paziente, diventando un malato “disumano”. Diversamente invece, il recente modello dell’“alleanza medica” concepisce la relazione terapeutica come una vera e propria partnership tra medico, paziente ed apparato sanitario predisposto. Tutti questi differenti nuclei interagiscono tra di loro, guidati dal principio di “beneficialità della fiducia” , risultante del mix tra interesse perseguito nella tutela della salute, professionalità del medico, ed autonomia decisionale del paziente sulle terapie che gli vengono offerte. Un ulteriore step di questo indirizzo rappresenta il c.d. modello personalista della comunicazione, ove il concetto del padre-terapeuta viene del tutto obliterato e soppiantato da una concezione relazionale della medicina, basata sull’informazione. Qui il target è rappresentato dal raggiungimento del perfetto equilibrio tra scelte terapeutiche poste in essere e gli interessi del paziente in gioco, che non si riducono alla mera tutela dei beni vita-salute. Secondo questo indirizzo, il paziente e da intendersi, in primis, come persona umana, soggetto con il quale il medico deve comunicare ed interagire seppur in un rapporto asimmetrico, ponendosi sempre e comunque, come traguardo ultimo da difendere, il rispetto della dignità del medesimo. Questo modo di concepire la relazione medicale fa sì che questa diventi un momento di formazione professionale per il medico e d’informazione per il paziente. È il risultato del ruolo di primazia che riveste l’uomo, come soggetto giuridico a seguito di una lettura costituzionalmente orientata del rapporto, nella quale i beni della vita e della salute devono rientrare nella consapevolezza sociale della prestazione medica. Evidente è l’osmosi che si rileva nei due ambiti, qui in analisi, di etica medica ed evoluzione giuridica in campo sanitario sia nel forgiare il rapporto medico-paziente che nelle loro rispettive facoltà e responsabilità delle parti che lo compongono.

L’uomo, però, secondo questa impostazione non è da considerarsi come il soggetto principe di una visione antropocentrica, che lo pone al centro del sistema e tutto intorno il Creato come sorta di barriera ontologica tra esso stesso e gli altri senzienti.

Al contrario, tale modello è immerso in una dimensione comunicativo-solidale tra paziente e medico. Il paziente è così soggetto attivo che dà il proprio apporto nella ricerca della cura più appropriata e che si fa anche portatore di ulteriori interessi tutelati, connessi ma non coincidenti con quello della salute.

Al malato viene così riconosciuta autocoscienza, responsabilità, capacità di sentire il dolore, di non vedersi relegato a “cosa da sanare”, ma sempre e comunque dotato di dignità umana. Tali valori, socialmente compresi, nel conformarsi del rapporto terapeutico, hanno costituito l’ “humus” della formazione del diritto all’autodeterminazione del paziente, jus dal quale, pur non essendo stato esplicitamente previsto dal Legislatore, non si può più prescindere. Da un punto di vista prettamente giuridico, invece, si fa notare che il diritto del paziente all’autodeterminarsi, così scaturito, non coincide con il diritto alla salute medesima, esso rappresenta piuttosto un qualcosa in più che con questo si combina.

In altre parole, si potrebbe affermare che l’autodeterminazione è il diritto a veder considerata la propria volontà, in qualità di titolare della propria persona. L’iter evolutivo, sopra brevemente esposto, ha visto così implementato considerevolmente il peso del paziente in una specie di “empowerment”, ritenendolo beneficiario pertanto anche di forme di tutela aggiuntive a quella della salvaguardia della salute biologica, quali il diritto ad essere correttamente informato dal medico sui rischi e sui vantaggi che la cura prescelta comporta. Tutto ciò si trasfonde materialmente nell’obbligo di informativa del medico verso il paziente, concretantesi nel consenso informato di quest’ultimo alla terapia, e concepito come forma di manifestazione, chiudendo il cerchio, proprio di quel diritto all’autodeterminarsi di cui il paziente e titolare.

Il consenso informato, che deve sempre essere esplicito, personale e continuo, però, va richiesto solo nel caso in cui venga predisposta una vera e propria cura medica e non sempre e comunque nel normale relazionarsi tra medico e paziente. Esso si inserisce in un quadro contrattuale complesso, di prestazione d’opera atipico di spedalità con la struttura sanitaria e “da contatto sociale” col singolo medico curante-dipendente dell’ente ospedaliero, ma che pur tuttavia da questi prescinde ( cfr. in terminis: Cass. civ., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24791). La responsabilità che nasce dalla violazione o dall’omissione dell’obbligo d’informativa per ottenere un consenso informato del paziente, a meno che questo non sia strettamente connesso al peggioramento dello stato di salute del malato, è divisa oltre che tipologicamente diversa da quella medica tout-court.

Un primo orientamento pretorio, nell’intrecciarsi del rapporto salute-autodeterminazione in relazione all’eventuale colpa tecnico-esecutiva del medico, ha fatto sorgere la responsabilità dello stesso (e la conseguente risarcibilità del danno cagionato) come eziologicamente connessa al peggioramento delle condizioni di salute del paziente ( cfr. in terminis: Cass. civ., sez. III, 9.2.2010, n. 2847). In tale ottica il paziente, infatti, si trovava così inerme a soffrire per una realtà subita e che non gli era stata illustrata (cfr. in terminis: Corte Cost., 23 dicembre 2008, n. 438).

Da quanto sinora esposto si evince oltre al già chiaro ed assodato riconoscimento al diritto di autodeterminazione del paziente, come inviolabile ed inerente alla sua persona in quanto tale, che trova la sua base normativa nell’Art. 2 della Carta Costituzionale, anche come il predetto sia da ricercarsi al di fuori della tipica sfera terapica di tutela alla salute, andando piuttosto a configurarsi come valore-garanzia satellite di quest’ultima.

L’autodeterminarsi è visto, dunque, come atto di gestione autonoma verso tutti quei diritti e prerogative che intrinsecamente ed esclusivamente spettano al paziente, ed attinenti a scelte che solo lui, e nessun altro, può porre in essere.

In prima approssimazione, seguendo questa logica, sarà, quindi, sicuramente risarcibile la violazione del consenso informato del paziente quando vi sia una effettiva lesione organica, ma non è altrettanto vero il contrario (cfr. in terminis: Cass. SS.UU., n. 26972, 26973 e 26974 del 2008; Cass. civ., sez, III, 14 marzo 2006, n. 5444). Infatti, lungi dall’essere un diritto strumentale soggiogato a quello della salute, il diritto all’autodeterminazione, e perciò al consenso informato, quando è violato, o addirittura mancante del tutto, non comporta automaticamente una responsabilità per danno risarcibile, soprattutto se la lesione che lamenta il paziente non è concretamente organica.

Questa dicotomia dei meccanismi predisposti dall’ordinamento giuridico, in ambito di consenso informato, è frutto di uno strabismo del sistema, dovuto alle concezioni dottrinali e giurisprudenziali, di cui è complice l’idea stessa di risarcibilità e la nozione di salute. In quest’ultima, infatti, viene scisso l’ambito della “salute come assenza di malattia” da quello di integrità e dignità della persona, cui si è fatto riferimento in apertura, e che intende, invece, il concetto di uomo come valore etico in sé, portatore di tutte quelle valenza sociali e culturali, le quali, in determinate circostanze, possono diventare istanze di risarcimento del danno per lesioni che la coscienza sociale stessa percepisce ed individua come tali, pur non consistendo in un concreto peggioramento della salute.

La categoria logica e giuridica, del danno non patrimoniale, cui si sta facendo riferimento ed alla quale si vuole riconnettere anche il danno da violazione/omissione del consenso informato in assenza di un effettivo pregiudizio alla salute, è la medesima che riconosce come risarcibile il danno biologico, il danno estetico, il danno da lesione del rapporto parentale per morte del congiunto (cfr. in terminis: Cass. civ., 8 luglio 1994, n. 6464; Cass. civ., sez. III, 4 gennaio 2010, n. 13). Anche qui sarà necessario non cadere in automatismi risarcitori, che snaturino la funzione reintegratoria della sopra menzionata categoria, trasformandosi invece in una sorta di pena privata, con fini sanzionatori, vietata nel nostro ordinamento.

Bisognerà, pertanto, in simili circostanze, provare la significatività della vantata lesione non organica da violazione del consenso informato, secondo parametri diversi da quelli di salute e benessere fisico in senso stretto. Di conseguenza, una lesione di questo tipo, priva di apprezzabile gravità, da valutarsi soprattutto secondo un principio di tolleranza, non andrà risarcita. Sul punto si fa osservare che “la lesione deve eccedere una soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza. Il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile” (in Sanità pubblica e privata, 2010, III, 88). Rimessa, dunque, alla valutazione equitativa del Giudice, la consequenzialità tra danno e risarcimento non è affatto sempre e comunque sostenibile nel caso di violazione dell’obbligo cd. di informativa di per sé. Se così fosse, infatti, più che di risarcimento sarebbe più corretto parlare d’indennizzo, scaturente dal consenso del paziente così violato. A tal proposito si fa accenno ad una importante pronuncia della Suprema Corte, ove si sostiene che “in tema di responsabilità professionale del medico, l’inadempimento dell’obbligo d’informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori- anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute ricollegabile alla lesione del diritto d’informazione – tutte le volte in cui siano raffigurabili, a carico del paziente, conseguenze pregiudizievoli di carattere non patrimoniale di apprezzabile gravità derivanti dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé stesso considerato, sempre che tale danno superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale e che non sia futile, ossia consistente in meri disagi o fastidi” (Cass.civ., sez. III, 9 febbraio 2010, n. 2847, Giustizia Civile Massimario 2010, 2).

Allo stesso modo, chiaro è anche il fatto che “il consenso ha come presupposto una attività di corretta informazione, sia nella fase di formazione del consenso, sia nella fase antecedente che in quella di esecuzione del contratto, riconducibile alla clausola generale di buona fede del nostro ordinamento civilistico ex Artt. 1175, 1337, 1375 C.c. la violazione di tale obbligo comporta, consistendo in un dovere di comportamento, non vizio del contratto stesso, in mancanza di un’esplicita previsione in tal senso, bensì il risarcimento del danno”( Cass. civ., 11 maggio 2009, n. 10741)

Tra l’altro, relativamente proprio alla peculiarità che il consenso informato presenta e per il ruolo stesso che la medicina riveste, esso costituisce in questo particolare campo il trat d’union tra responsabilità penale e civile. Ciò si spiega in virtù del fatto che tradizionalmente, il consenso informato rileva sul piano giuridico in quanto presupposto necessario al fine di rendere lecita l’attività del medico, e quindi costituire espressione del consenso dell’avente diritto ai sensi dell’Art. 50 C.p. e questo a prescindere dai possibili esiti sulle condizioni di salute per la persona sottoposta a cure (cfr. in terminis: Cass. Sez. IV, 14 marzo 2008, n. 11335). Ben si può comprendere pertanto, come in tale prospettiva le responsabilità (penale e civile) del medico corrano in stretto contatto. “Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro) : circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione” ( Cass. civ., sez. III, 30 gennaio 2009, n. 2468).

Relativamente, invece, al contenuto che il consenso informato deve avere, si fa qui riferimento ad un estratto di una pronuncia inedita della Suprema Corte del 19 maggio 2004, n. 14638, ove viene espresso come il medico professionista abbia “il dovere di informare il paziente sulla natura della portata ed estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili […] la responsabilità e i doveri del medico non riguardano solo l’attività propria e dell’eventuale equipe e al livello delle dotazioni della struttura sanitaria in cui presta la sua attività e si traduce in un ulteriore dovere d’informazione del paziente. Il consenso informato in vista di un intervento chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivo, non riguardano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situazione soggettiva e allo stato dell’arte della disciplina, ma riguarda anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra. L’obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una quasi remota eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento, evitando quindi quella che la giurisprudenza francese definisce una “ reation dangereuse” del paziente […] l’obbligo di informazione si estende, inoltre, ai rischi specifici rispetto a determinate scelte alternative, in modo che il paziente, con l’ausilio tecnico-scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l’una o l’altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi a dei corrispondenti vantaggi”. La summenzionata sentenza, si spinge anche oltre, teorizzando la possibilità di una pluralità di consensi informati, e non di uno solo in riassunzione di tutta una terapia articolata, infatti, “è noto che interventi particolarmente complessi, specie nel lavoro in equipe, ormai normale negli interventi chirurgici, presentino, nelle varie fasi, rischi specifici e distinti. Allorché tali fasi assumano una propria autonomia gestionale e diano luogo , esse stesse, a scelte operative diversificate, ognuna delle quali presenti rischi diversi, l’obbligo di informazione si estende anche alle singole fasi ed ai rispettivi rischi”. Pertanto, il contenuto necessario che tale informativa del medico verso il paziente deve avere, non solo si presenta di grande estensione considerando oltre ai rischi e ai vantaggi che l’intervento o la cura prescelta comportano, anche le effettive capacità dell’apparato ospedaliero in cui in paziente è ricoverato, concretandosi, se necessario, anche in tanti diversi ed autonomi consensi informati a seconda della complessità della terapia impiegata e dell’autonomia delle fasi, rispetto al tutto, di cui questa è composta.

In sintesi, dunque, si è assistito ad un’espansione del concetto di salute tale da ricomprendere, non solo il diritto costituzionalmente garantito alla stessa, ma nella loro distinzione analitica anche tutta una serie di altri diritti satellite, connessi ma non coincidenti con questa, inerenti invece alla persona in quanto tale, a prescindere dal suo stato fisico di malattia, e tra questi si rinvengono sicuramente il diritto all’informazione, all’integrità ed alla dignità umana.

E’, pertanto, l’autodeterminazione, (e le posizioni di diritto, sopra menzionate, che da questa scaturiscono), che si configura come riconoscimento della sovranità della valutazione personale, assunta nella sua concretezza (il consenso informato) come formante stesso della Costituzione, attraverso l’interpretazione di istanze personalistiche già presenti nella Carta fondamentale. La salute, quindi, non è più da intendersi solamente nozione tecnico-scientifica, dissociata dall’individuo, essa è piuttosto un diritto di libertà (insieme salute psico-fisica ed autodeterminazione) che si concretizza nel suo aspetto dinamico-relazionale. In tale rapporto è la cd. parte debole, rappresentata dal paziente, che ha il potere di prendere la decisione finale sulla terapia propostagli.

Lo stesso onus probandi in caso di responsabilità medica derivante da violazione dell’obbligo di informativa anche in assenza di un danno alla salute sarà conformemente diverso da quanto richiesto, in sede probatoria, per la responsabilità medica tout-court.

In tale specifico ambito, la questio juris che fondamentalmente si pone il giurista è quale sia la norma di diritto sostanziale, che regola il fatto concreto, da applicarsi, tale da permettere di filtrare gli elementi del fatto storico rendendolo confacente alla fattispecie astratta, in modo da determinare così sia il thema che l’onus probandi.

IL CONSENSO INFORMATO E L’ONERE DELLA PROVA.

In merito alla responsabilità del medico per omessa informazione, va preliminarmente osservato come, da un lato, la prestazione di consenso informato si ponga quale atto legittimante l’intervento sanitario, mentre, dall’altro, costituisca uno tra gli elementi essenziali del contratto concluso tra il paziente ed il Professionista di cui all’Art. 1325 C.C., avente ad oggetto la prestazione professionale (cfr. in terminis, Corte di Cassazione, sent. n. 10014 del 25.11.1994).

In altre parole: la condotta di corretta informazione sul trattamento sanitario non appartiene ad un momento prodromico esterno al contratto, dovendo essere, al contrario, qualificata quale “condotta interna al c.d. contatto medico sanitario” e, quindi, come “elemento strutturale interno al rapporto giuridico che determina il consenso al trattamento sanitario (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sez. III, sent. n. 22390 del 19.10.2006).

Al fine di indagare quale sia l’onere della prova gravante sul medico e, conseguentemente, sul paziente, rileva la natura del rapporto sussistente tra le parti se contrattuale ovvero extracontrattuale.

Sul punto, va evidenziato come, in epoca risalente, la giurisprudenza si fosse inizialmente orientata nel senso di attribuire al medico una responsabilità del secondo tipo, atteso il collegamento sussistente tra il comportamento secondo buona fede cui le parti sono tenute nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ex Art. 1337 C.C. e l’obbligo di corretta, completa ed esaustiva informazione gravante sul Professionista nei confronti del paziente (cfr., in terminis, la già menzionata sent. della Corte di Cassazione n. 10014/1994).

Di conseguenza, in antitesi rispetto a quanto comunque sostenuto in proposito da autorevole dottrina, la responsabilità di tipo precontrattuale va inquadrata secondo la giurisprudenza dominante, nel novero di quella extracontrattuale da lesione del generale obbligo del neminem laedere derivante dalla menomazione dell’interesse alla libertà di contrattazione, anziché dalla violazione di obblighi specifici a carico delle parti.

Dalle suesposte considerazioni, emergeva come l’onere della prova circa il mancato assolvimento del dovere di informazione del medico e, quindi, la non prestazione del consenso informato da parte del paziente, incombesse su quest’ultimo, qualora decidesse di agire giudizialmente nei confronti del Professionista, facendone valere la relativa responsabilità, al fine di vedersi risarciti i danni- patrimoniali e non- subìti e derivanti dalla sottoposizione all’attività medica (operazione e/o terapie o trattamento) (cfr., in terminis, Trib. Napoli 12.10.2001).

Va, fin da subito, evidenziato come tale impostazione e ricostruzione ermeneutica sia eccessivamente e scarsamente tutelativa nei confronti del paziente, imponendogli un onere probatorio assai gravoso, consistente nell’allegazione dell’inadempimento del Professionista, della gravità del danno asseritamente patito, del nesso causale tra tali elementi, l’inadempimento e il danno, compresa la prova del mancato assolvimento dell’obbligo contrattuale di controparte per quanto attiene il profilo del preteso difetto di informazione.

Non può, dunque, sottacersi che, specie nell’ambito di questioni così delicate e attinenti alla tutela di diritti costituzionalmente tutelati, quali quello alla salute e all’autodeterminazione del paziente, occorra effettuare un bilanciamento di interessi al fine, lungi dal cadere in eccessi assai poco opportuni, di non caricare di eccessiva responsabilità l’una o l’altra parte, e ciò anche alla luce del principio di vicinanza della prova.

Ciò che si intende sottolineare è l’opportunità, nonché le ragioni di equità insite nella scelta in base alla quale l’onere della prova gravi sul soggetto che è maggiormente in grado di assolverlo, il che significa che è più corretto e certamente meno arduo che sia il medico a dare la prova del proprio adempimento, essendo sufficiente per il paziente che agisca nei suoi confronti l’allegazione dell’inadempimento del Professionista.

Altro principio da tenere in considerazione è quello relativo al danno evidenziale, in base al quale la prova della circostanza relativa a fatto sfavorevole alla parte incombe sulla medesima (di certo, sarà più logico che sia il medico a fornire la prova di aver tenuto correttamente la cartella clinica circa la situazione del paziente, ovvero a consegnare adeguata e sufficientemente dettagliata modulistica firmata dalle parti al fine di significare l’assolvimento dei propri obblighi informativi) e ciò, in primis, per la disponibilità in capo al medico o per la facile reperibilità da parte dello stesso della relativa documentazione.

Non va, dunque, sottaciuto come la S.C. avesse iniziato delineare un opposto orientamento già con la sentenza n. 11332 del 29.03.1976, significando, a tal proposito, che:

1) tra paziente e medico si conclude un contratto d’opera professionale nel momento in cui il Professionista accetta di esercitare la propria attività medica in favore del paziente in relazione ad un determinato caso clinico;

2) la prestazione del medico è frutto di un’attività complessa che si compone di una prima fase diagnostica, di valutazione della sintomatologia del paziente, nonché di una seconda fase caratterizzata dalla scelta della terapia e vòlta alla sua attuazione;

3) il dovere del medico di informare correttamente ed esaustivamente il paziente circa i rischi e la portata delle conseguenze dell’intervento o della terapia, al fine di ottenere un consenso consapevole in relazione a tali aspetti, nasce propriamente in seguito all’esaurimento della fase diagnostica, rientrando a pieno titolo nella prestazione complessa svolta dal medico.

Dalle suesposte argomentazioni e analitiche deduzioni, emerge come la responsabilità del medico circa il mancato assolvimento degli obblighi informativi posti dalla Legge a suo carico (nel rispetto dei principi di cui agli Artt. 2,13 e 32 Cost., Art. 5 Conv. Diritti dell’Uomo del 4.04.1997, Art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E., firmata a Nizza il 7.12.2000, in ossequio agli Artt. 33- 35 del Codice Deontologico Professionale dell’Ordine dei Medici), rivesta natura contrattuale.

Preme, a tal punto evidenziare come il suesposto orientamento si sia rivelato quello maggiormente persuasivo e seguito dall’attuale e maggioritaria giurisprudenza e dottrina.

Sul punto, va sottolineato, ulteriormente, come il dovere di informazione che incombe sul Professionista non debba essere riguardato quale obbligo accessorio o strumentale, bensì e per contro, derivi da norma avente rilevanza costituzionale, vòlta alla tutela di un diritto primario della persona, che gli conferisce un’autonoma rilevanza, specie con riguardo alle possibili conseguenza per quanto attiene al profilo dell’inadempimento del Professionista (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sez. III, sent. n. 7027 del 23.05.2001).

In altre parole: l’obbligo informativo del medico viene fatto rientrare nella prestazione cui lo stesso è tenuto, non costituendo, per contro, momento prodromico esterno e scorporato da quest’ultima, di qui la natura contrattuale della responsabilità civile del medico per omessa informazione.

Ora, troverà per logica e giuridica conseguenza, applicabilità alla fattispecie il disposto di cui all’Art. 1218 C.C. che recita testualmente quanto segue: “ Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Da ciò deriva che, nell’ambito delle obbligazioni contrattuali, il creditore che agisca giudizialmente nei confronti del proprio debitore sarà tenuto ad allegare l’inadempimento del debitore, nonché il contenuto dell’obbligazione che egli asserisce non essere stata adempiuta, laddove sarà il secondo a dover provare che l’inadempimento è dipeso da causa a sé non imputabile.

In altri termini, e per riferirsi alla materia di cui si tratta, il paziente- creditore dovrà allegare l’inadempimento del medico- debitore, mentre sul convenuto incomberà l’onus probandi relativo all’avvenuto assolvimento dell’obbligo informativo posto contrattualmente a suo carico, vale a dire rendere edotto il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla sua portata, alle eventuali e possibili conseguenze sfavorevoli per lo stesso, purché non del tutto anomale, alla possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso differenti tipologie di intervento e ai relativi e conseguenti rischi (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sent. n. 364/1997; ibidem sent. n. 10014/1994, per quanto attiene all’assolvimento degli obblighi informativi, nonché n. 7027/2001 che specifica che l’onere della prova circa l’adempimento dell’obbligo informativo grava del Professionista, sent. n. 577/2008, sent. n. 7027 del 23.05.2001).

In sintesi: sul medico incombe l’onere della prova:

  1. di aver fornito idonea informazione al paziente;

  2. della verificazione di un evento imprevedibile, derivante da causa a lui non imputabile.

Sul punto,va, inoltre, evidenziato come la mancata acquisizione del consenso informato da parte del medico costituisca inadempimento contrattuale di una certa gravità e rilevanza attesa la menomazione del diritto all’autodeterminazione del paziente da cui deriva, nella maggior parte dei casi, uno stato di turbamento psichico di “intensità correlata alla gravità delle conseguenze verificatesi e non prospettate come possibili” (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sent. n.2847 del 9.02.2010).

Ci si permette ulteriormente evidenziare, in tal sede, come la Suprema Corte di Cassazione abbia precisato che grava comunque sul paziente che agisca in giudizio nei confronti del medico al fine di ottenere il risarcimento dei danni asseritamente subìti l’onere della prova che egli avrebbe rifiutato di sottoporsi a quello specifico intervento, terapia o attività medica in generale nell’ipotesi in cui fosse stato reso edotto delle conseguenze dello stesso e, quindi, correttamente informato (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sent. n. 2847/2010).

Da tali considerazioni emerge come da un lato, il danneggiato dovrà fornire la prova della sussistenza del contratto, della dannosità della lesione e che la stessa abbia raggiunto un certo livello di gravità oggettivamente apprezzabile, ai fini dell’ottenimento del risarcimento del danno, dall’altro, tale onus probandi sarà tanto più gravoso e dettagliato quanto più il medico avrà espletato la propria attività professionale nel rispetto dei canoni deontologici e sia pervenuto ad un risultato positivo, quale l’esito favorevole dell’intervento.

E’ appena il caso di ricordare come, secondo la giurisprudenza, tale impostazione ed orientamento ermeneutico circa la natura contrattuale della responsabilità medica sembra meglio adeguarsi rispetto a quello della responsabilità extracontrattuale dello stesso al “normale accadimento delle vicende umane e alle norme che tali vicende sono chiamate a regolare” (cfr., in terminis, Corte di Cassazione, sent. n. 7027/2001).

Non va, infine, sottaciuto come tale ricostruzione ermeneutica risulti più corretta da un punto di vista di bilanciamento degli interessi delle parti, e più favorevole alla c.d. alleanza terapeutica tra medico- Professionista e paziente al cui presidio è posta la normativa in materia di consenso informato.

Da ultimo, preme evidenziare come si stia attualmente sviluppando una crescente tendenza vòlta alla pratica, da parte dei Professionisti, della c.d. medicina difensiva, essenzialmente causata da un sensibile aumento del contenzioso medico. In buona sostanza, il Professionista non si sente più libero nelle scelte relative a diagnosi, terapie e/o cure farmacologiche da prescrivere ai pazienti, attesa l’incrinatura sempre più evidente del rapporto fiduciario con gli stessi, al punto da evitare di compiere qualsivoglia attività che possa, anche in via meramente eventuale ed ipotetica, porlo in una situazione di rischio di subire un contenzioso giudiziario.

Il contegno de quo mira alla protezione del medico da parte di se stesso, atteso che vedendosi eccessivamente esposto ai rischi connessi alla responsabilità professionale con conseguenti richieste risarcitorie e di condanna, si preoccupa di precostituirsi una “barriera protettiva” ex ante idonea a far fronte alle conseguenze negative che possono insorgere ex post .Non va sottaciuto come tali pratiche attuate al solo fine di attenuare o eliminare il rischio di sottoposizione a procedimenti legali, finisca inevitabilmente per ripercuotersi sui costi delle cure, sulla qualità delle prestazioni offerte e dell’assistenza in generale, andando fortemente a menomare il diritto del cittadino all’accesso a terapie, interventi e cure più adatte al caso di specie, con lesione del diritto alla salute latamente inteso di cui all’Art. 32 della Costituzione.

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