Teoria bipartita e tripartita del reato. Tesi a confronto

di Gian Maria Nicotera, Avv.
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La sistematica tripartita del reato

La varietà fenomenica dei reati che ospita il nostro codice penale, ha portato la dottrina penalistica ad elaborare la cosiddetta “ teoria generale del reato” diretta a unificare, mediante un processo di generalizzazione ed astrazione concettuale, tutti gli elementi comuni alle varie tipologie delittuose. Uno degli obiettivi principali di questa teoria è soddisfare aspettative di certezza giuridica: infatti, in mancanza di categorie concettuali rigorose, il giudice non avrebbe punti di riferimento sicuri per orientare la decisione dei casi concreti secondo criteri di razionalità e imparzialità. Da qui però è anche vero che al richiamo delle categorie dogmatiche , in sede di applicazione giudiziale, deve accompagnarsi la capacità di cogliere le particolarità del caso concreto, altrimenti si cadrebbe esattamente in quell’eccesso di concettualismo, dal quale con fatica la cultura penalistica contemporanea riesce a liberarsi. Questo eccesso concettualistico ha comportato ad oggi una comprensibile incertezza riguardo la teoria generale del reato rispetto al passato.

Ma ciò non modifica il fatto che essa è sempre atta a raccogliere gli elementi generalissimi comuni ad ogni fattispecie delittuosa.
Pietra angolare del reato è un fatto umano corrispondente alla fattispecie obiettiva di una figura criminosa, dunque il giudizio di corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una specifica figura di reato si traduce nel concetto di tipicità.

Per poter integrare un illecito penale quindi il fatto deve da un lato risultare conforme alla fattispecie astratta di un reato e dall’altro deve essere veramente realizzato contra ius . L’ effettivo contrasto tra fatto tipico ed ordinamento si riassume nel giudizio di antigiuridicità. Per ultimo, ulteriore presupposto per la punibilità del fatto è che esso sia riconducibile alla responsabilità di un soggetto che ne risulta autore, ciò riassume il concetto di colpevolezza.

Secondo dunque la concezione tripartitica e il suo modello di scomposizione analitica degli elementi costitutivi del reato, questo è definibile come un fatto umano tipico, antigiuridico, e colpevole.

Nell’ambito della dottrina italiana, in particolar modo a livello manualistico, la concezione tripartita convive con la teoria della bipartizione, la quale si limita a scomporre il reato in un elemento soggettivo e in uno oggettivo: manca l’antigiuridicità come elemento costitutivo autonomo del concetto di illecito penale, ma questo argomento verrà trattato in seguito. Secondo parte della dottrina è la concezione tripartita, quella che riesce meglio a soddisfare le esigenze di indagine del peculiare fenomeno giuridico che va sotto il nome di reato.

Le tre categorie sistematiche in cui essa scompone il reato ( fatto tipico, colpevolezza e antigiuridicità) assolvono infatti funzioni specifiche, come tali non intercambiabili, corrispondenti ciascuna ad un peculiare aspetto della tecnica di tutela penalistica : funzioni specifiche emergenti anche sul terreno delle garanzie formali, nonché sul piano delle stesse finalità politico-criminali perseguite dal diritto penale quale strumento di controllo sociale.

Questa polivalente attitudine del sistema tripartito presenta l’ulteriore e non trascurabile vantaggio di riflettere con grande trasparenza le componenti strutturali del reato: ancor di più, esso scandisce i passaggi in cui normalmente si snoda il processo mentale del giudice in sede di accertamento del fatto di reato.

Ad esempio, l’ accertamento giudiziale di un omicidio presuppone: per prima cosa la prova del fatto tipico, in secondo luogo la verifica dell’illiceità del fatto medesimo sotto il profilo dell’assenza di cause di giustificazione, in terzo luogo la prova della colpevolezza dell’agente.

Proprio perché riesce a riflettere con grande evidenza le caratteristiche del fenomeno penale nella prospettiva di un utile raccordo tra teoria e prassi , la concezione tripartita è anche quella che più si presta a venire incontro alle esigenze di chiarezza e semplicità dell’esposizione didattica. Questa concezione però non è finora riuscita ad affermarsi nell’ambito della giurisprudenza italiana la quale pur rimanendo tendenzialmente legata al modello naturalistico della contrapposizione elemento oggettivo elemento soggettivo continua a mantenere sul terreno della teoria generale del reato atteggiamenti ambigui. In effetti il punto più controverso concerne soprattutto la collocazione sistematica delle cause di giustificazione. Andiamo dunque ad analizzare gli elementi costitutivi del reato secondo la concezione tripartita. Il termine fatto o fattispecie allude a tutti presupposti oggettivi e soggettivi necessari a produrre la conseguenza giuridica. Nell’ambito del diritto penale il concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più ristretta comprendente cioè il complesso degli elementi che delineano il volto di una specifico reato. Costruire il concetto di fatto attorno ai contrassegni che delineano il volto di uno specifico illecito penale equivale a plasmare questo concetto in funzione del principio nullum crimen sine lege : in tal modo la categoria dogmatica in esame assolve la funzione garantista di indicare ai cittadini I fatti che essi devono astenersi dal compiere per non incorrere nella sanzione penale. Dunque tra le principali funzioni della categoria del fatto tipico vi è quella di descrivere specifiche modalità di aggressione ai beni penalmente protetti. Ciò significa che la tipicità del fatto si riconnette intimamente alla lesione del bene giuridico.
La tipicità alla fattispecie fornisce un indizio del carattere antigiuridico del fatto dal momento che i modelli di reato della parte speciale configurano fatti normalmente illeciti. In alcuni casi il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente tipico risulta tuttavia ,ad un più attento esame, giustificato o consentito in base ad una valutazione effettuata alla stregua non solo del sistema penale ma dell’intero ordinamento giuridico. Il giudizio di antigiuridicità si risolve strutturalmente nella verifica che il fatto tipico non è coperto da alcuna causa di giustificazione. Quindi la presenza di un esimente annulla l’antigiuridicità di un comportamento conforme al tipo.

Per ultimo la colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono l’imputazione personale del fatto di reato all’autore. Si tratta dunque di verificare se il precetto penale assunto come regola obiettiva di comportamento in sede di tipicità antigiuridicità sia suscettibile di essere osservato dal singolo agente. Rientra così nel giudizio di colpevolezza la valutazione del legame psicologico o comunque del rapporto di appartenenza tra fatto e autore.

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Analisi critica

Una parte della dottrina critica fortemente la concezione tripartita sostenendo dunque la concezione di bipartita.
La concezione bipartita dunque al contrario della concezione fin qui esaminata contrappone al fatto, l’elemento soggettivo della volontà colpevole. Non si parla in questo ordine di idee di antigiuridicità obiettiva penale, bensì di antigiuridicità penale che investirebbe tutti gli elementi del reato tanto quelli soggettivi che quelli obiettivi e che in quanto tale rappresenterebbe una qualifica dell’insieme (reato) e non una parte o momento che dir si voglia del insieme stesso.

La teoria dell’antigiuridicità penale obiettiva va incontro ad una serie di difficoltà quando ci si pone la domanda su quale sia il criterio alla cui stregua si formula il relativo giudizio. Certamente non la norma penale incriminatrice , che in primo luogo isolerebbe gli elementi obiettivi del fatto valutandoli negativamente ,cioè antigiuridici, quindi passerebbe ad una funzione di comunicazione imperativa comandando di astenersi dal comportamento qualificato come antigiuridico.

Ma di valutazione normativa può parlarsi soltanto quando ad essa faccia seguito l’applicabilità di effetti sanzionatori, e questi nascono da un comportamento fornito non soltanto dalle note di tipicità oggettiva ma anche di quelle che segnano la tipicità soggettiva. Dunque non è la pura e semplice causazione della morte di un uomo a mettere in moto il meccanismo coattivo sanzionatorio, ma occorre che la condotta che cagiona l’evento letale sia sorretta da dolo o da colpa. Ma non basta. La colpa è rilevante quando la realizzazione colposa di un certo fatto sia espressamente preveduta dalla legge. Il che significa una prima cernita operata dal sistema normativo che si riserva di prendere posizione sulla necessità di punire la commissione di un fatto delittuoso non intenzionale ma dovuto a mera leggerezza. E quando alla colpa è dato rilievo, la conseguenza di punibilità è notevolmente inferiore a quella propria del comportamento doloso.

La rinuncia ad utilizzare la norma incriminatrice come criterio dal quale discenderebbe la qualifica di antigiuridicità penale oggettiva potrebbe indurre a ritenere che a detta qualifica si perviene alla stregua di norme, diversa da quella incriminatrice la violazione delle quali si riscontrerebbe in ogni fatto di reato. Insomma, non si perverrebbe all’illecito penale se non attraverso la messa in atto di un illecito non penale, o comunque diverso da quello costituito dall’inosservanza dell’obbligo che discende dalla norma incriminatrice. Ma, se questo passaggio dall’una o l’altra forma di illecito è frequente, esso non rappresenta una costante delle fattispecie criminose. Infatti numerose sono quelle nelle quali si verifica esattamente il contrario della concezione sanzionatoria del diritto penale. È l’illecito penale a costituire momento essenziale di illecito, ad esempio, civile. Più calzante sembrerebbe il riferimento ad una situazione di contrarietà alla situazione di ordinamento che produrrebbe la sanzione dell’impedibilità. Ma l’impedibilità, conseguenza in forza della quale diventa lecito, come per ogni sanzione, ciò che non fosse tale costituirebbe condotta antigiuridica, rinvia alla legittima difesa: e questa esige che l’offesa sia rivolta ad un diritto proprio o altrui. Dunque questi sono gli interrogativi ai quali la teoria dell’antigiuridicità penale oggettiva non sembra dare risposte soddisfacenti. Siamo dunque in presenza di un problema di sistemazione degli elementi essenziali del reato. Quindi alla domanda di quale sia il significato della qualifica di antigiuridicità penale oggettiva, la risposta è una sola . Si ricorre a questo terzo requisito dell’illecito penale per introdurre accanto al fatto tipico e alla colpevolezza un elemento negativo: l’assenza di scriminanti. Ma si può notare come il concetto di fatto umano tipico comprenda in se anche la mancanza di scriminanti. Stando così le cose non si può che affermare la superfluità della qualifica di antigiuridicità oggettiva. Questo per il semplice motivo che contano ragioni di semplicità e facilità a spiegare la struttura del reato sul piano sia oggettivo che soggettivo.

Secondo dunque la concezione bipartita non si esige che per aversi dolo si abbia consapevolezza dell’antigiuridicità oggettiva del comportamento posto in essere .

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