Telefonia: pubblicità ingannevole ed offerte tutt'altro che convenienti. Alcuni consigli su come difendersi ed evitare di pagare servizi di utenza non richiesti.

Telefonia: pubblicità ingannevole ed offerte tutt’altro che convenienti. Alcuni consigli su come difendersi ed evitare di pagare servizi di utenza non richiesti.

Milizia Giulia

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    L’Autorità Garante per la concorrenza sul mercato (Antitrust) ha condannato il gestore "3" per pubblicità ingannevole.
    Infatti in base a quanto sponsorizzato negli spot l’operatore telefonico lasciava intendere che offriva un cellulare di ultima generazione di una notissima marca  "..a soli €.49,00…" circostanza non risultata poi vera.
    L’Autorità ha evidenziato che non sono stati esplicati in maniera chiara e precisa i reali termini dell’offerta e che il prezzo del prodotto fosse veramente quello sarebbe troppo basso per quel tipo e quella marca di prodotto, ergo il mercato risulterebbe falsato.
È chiaro che nel caso in specie siano stati violati tutti i principi di correttezza, trasparenza e chiarezza contrattuale.
    In limine mi si consenta un’ultima segnalazione in tema di offerte non del tutto corrispondenti a quelle publicizzate.
    Infatti da un po’ di tempo alcuni gestori inviano sms in cui sponsorizzano la possibilità di navigare gratis su internet,  a partire dal giono X, se si dispone di un cellulare wap o di ultima genarazione abilitato alla cibernavigazione.
    Peccato che venga taciuto che per poter usufruire di questa possibilità occorra attivare un abbonamento, generalmente mensile, per una spesa pari a €.10,00 o €.20,00 a seconda del gestore.
Chi non sottoscrive l’abbonamento paga l’intero costo di connessione.
Come si vede la navigazione è tutt’altro che gratis e conveniente sia per chi si abboni  che per chi non lo faccia, dati gli alti costi della navigazione via cellulare.
Questo naturalmente non è l’unico caso di costo aggiuntivo non richiesto o di pubblicità ingannevole che l’utente è costretto a subire. Ne fornirò di seguito alcuni esempi, ma prima è bene esplicare la
§ 1. Natura giuridica del contratto di telefonia e nullità clausole vessatorie:

           
Il contratto di utenza telefonica è un contratto atipico, per lo più assimilabile ad un contratto di somministrazione, in quanto viene fornito, a fronte di un corrispettivo (canone e spese aCcessorie), in modo continuativo un bene immateriale e complesso: la possibilità di far viaggiare la voce e comunicare con terze persone (v. ex multis Cassazione civ. n.503/58, CDA Venezia14/10/55, CDA MI 29/03/74).
            Deve essere necessariamente in forma scritta (ad probationem ed ad substantiam) e basato su formulari predefiniti, cui l’utente aderisce ex articoli 1332 ss e 1342 Cc (contratto di adesione e/o mediante formulari predefiniti).
            Proprio per questo motivo l’utente si trova in posizione di svantaggio (squilibrio del sinallagma), in quanto non è nella possibilità di discutere ed approvare le singole clausole, ma è costretto ad aderire al contratto nella sua interezza.
             In tal modo, cioè, non è in grado di difendersi da clausole che possono essere formulate a suo danno, le c.d. clausole vessatorie, per le quali la dottrina e la nuova giurisprudenza recente e costante prevedono la nullità delle stesse.
              Si precisi, ad integrandum, che nel caso in cui le singole clausole, seppur vessatorie, fossero discusse ed approvate dai contraenti sarebbero perfettamente valide.
Inoltre quello in specie è un tipico contratto del consumatore, ergo si applica tutta la normativa speciale e generale in materia, in primis quella codicistica ex articoli 1469bis ss Cc.
             Nel nostro caso ci interessano il II, III comma nn. 1-13 e 16-18 dell’articolo 1469bis, poiché “bisogna tenere nel dovuto conto che il contratto di utilizzazione di servizi telefonici è sottoposto alla disciplina di cui all’articolo 1469bis Cc (nel caso ai nn. 2, 4, 15, 16 del comma 3) e nonostante sia regolato da provvedimenti autoritativi, esso è sottoposto, nelle sue condizioni generali di contratto, ad un controllo di validità ai sensi dell’articolo 1341 comma 2 Cc, in quanto l’operatore telefonico ha un rapporto di diritto privato con l’utente.
             Anche se il regolamento relativo al contratto di utilizzazione di servizi telefonici è sottoposto ad approvazione amministrativa del ministero delle Telecomunicazioni, non è escluso comunque il controllo del giudice ordinario sul rispetto del principio di parità di trattamento da parte del monopolista.
             L’utente è infatti titolare di un diritto soggettivo perfetto alla parità di trattamento sostanziale, per cui la violazione della norma codicistica che impone la parità di trattamento produce, sul piano privatistico, la nullità della clausola contrattuale con essa contrastante. In particolare, il contratto di utenza telefonica è inquadrato nello schema giuridico del contratto di somministrazione per adesione. Le clausole che consentono all’ente gestore la sospensione del servizio od il recesso dal contratto sono individuabili nell’articolo 1469bis Cc’’(Quadrelli “Natura giuridica delle bollette telefoniche e prescrizione” in www.diritto.it luglio 2001).
             Nel caso in specie però, di grande interesse, come si diceva sopra, è l’articolo 1469ter, soprattutto il V comma, in cui per l’appunto si afferma che “nel contratto predisposto per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore”.
             È chiaro che questa per il gestore è una probatio diabolica, poiché il consumatore è sempre posto di fronte al fatto compiuto non avendo mai la possibilità di controbattere.
            In limine si noti un comportamento scorretto da parte di alcuni gestori e la nullità dei contratti conclusi verbalmente.
              Infatti da un po’ di tempo molti utenti ricevono una telefonata da parte di una società di telefonia, pressoché sconosciuta e nuova sul mercato, che, attraverso un disco preregistrato, invita l’utente a digitare un tasto per avere ulteriori informazioni sul servizio offerto, sì che il consumatore, suo malgrado, si trova abbonato a questo gestore con tutte le conseguenze ed aggravio di spese che comporta. In alcuni casi ciò avviene automaticamente trascorsi pochi istanti dall’inizio del messaggio.
             Molti utenti lamentano di essersi trovati abbonati ad altri gestori senza che ne abbiano fatto richiesta o siano stati contattati preventivamente in alcun modo dagli stessi, dovendo sopportare gli ovvi disagi: interruzione del servizio erogato dal precedente gestore, pagamento di (fantomatici) arretrati e/o doppio canone.
             Allo stato, malgrado la nuova legge sulla privacy e sulla compilazione degli elenchi telefonici, ancora troppi gestori, “di nuova generazione” e non, continuano a contattare i singoli cittadini, senza permesso, talvolta attivando loro sponte, abbonamenti non richiesti.
             Un altro comportamento dovrebbe mettere in preallarme l’utente: alcuni operatori di call center lo contattano (o lo hanno contattato) offrendogli questo o quel servizio, prospettandogli questa o quell’offerta, ma in genere l’affare proposto non è mai promettente come viene presentato, il servizio è attivato automaticamente e il consumatore rischia, contra se, di dover sopportare oneri eccessivi.
           Tutti questi inconvenienti, però, dovrebbero essere eliminati o, quanto meno, sanzionati con l’entrata in vigore del nuovo regolamento ad hoc del 23 febbraio 2006 emesso dal garante per la privacy.
          Si pensi a quei consumatori che, loro malgrado e spesso senza averne fatta richiesta alcuna, si sono visti recapitare a casa kit per l’adsl, videotelefoni ed addebitare in bolletta i più fantasiosi abbonamenti.
         Spesso l’invio di questo materiale è preceduto da una lettera del gestore in cui si afferma che l’utente ha aderito al servizio X, anche se, ovviamente, da parte sua non è stato sottoscritto alcunché. Da quel momento in poi il consumatore si ritrova a pagare quell’abbonamento non richiesto con le ovvie conseguenze facilmente immaginabili.
          In questi casi è bene rispedire tempestivamente al gestore il kit (o similia) con lettera raccomandata a/r, avendo cura di farsi una copia conforme all’originale, esplicando che nessuno lo aveva richiesto sì da non pagare spese aggiuntive. Il gestore è obbligato a riprenderlo.
          Non rari i casi di consumatori che hanno ricevuto il kit per l’adsl, a dire del gestore gratis e/o in prova, senza averne fatta richiesta alcuna, ma, dopo aver invano cercato di restituirlo, si sono visti addebitare in bolletta canoni decisamente esosi, in alcuni casi, come si diceva sopra, anche per migliaia di euro.
          Altro problema legato all’adsl è la dicitura “pagamento una tantum” di un canone pari ad euro xx. Questa dicitura, infatti, è quanto mai contestabile, violando, a mio modesto avviso, gli obblighi di trasparenza e chiarezza del contratto perché non esplica che, superate un tot ore di navigazione e/o tot bytes scambiati e/o scaricati, il costo del servizio subisce delle variazioni e degli incrementi rilevanti; soprattutto non viene detto a che scadenza temporale si riferisca l’una tantum, cioè se ad ogni anno od ogni tot mesi e similia.
          Fatto questo necessario excursus illustrativo, si noti che questi contratti verbali per essere validi devono seguire alcune regole, che trovano il loro fondamento principalmente nella normativa codicistica.
           In primis l’operatore deve fornire correttamente il suo nome, il nome della società per cui o per conto della quale opera e tutte le altre informazioni utili per porre il consumatore in grado di poter stipulare, con cognizione, il contratto de quo. Inoltre deve fornire il nome del responsabile dell’operazione commerciale e/o della società rappresentata, nonché mettere il consumatore in contatto con lo stesso/a, in forza dei principi di correttezza, trasparenza e buona fede contrattuale.
         In questi casi è buona regola, prima di accettare qualsiasi cosa, fare un controllo incrociato col gestore stesso, perché molte volte chiamano dei soggetti, che asseritamente lavorano o fanno campagna d’adesione per la società Y, ma che in realtà sono estranei, in tutti i sensi, alla stessa.
         Infatti i grandi gestori, dovendo amministrare un numero considerevole di clienti, appaltano a società terze, satelliti, tutte le operazioni di merchandising e pubblicitarie varie.
           L’operatore proponente, poi dal canto suo, deve aCcertarsi dell’identità del suo interlocutore e se lo stesso sia l’intestatario dell’utenza, pena la nullità del contratto ed un eventuale risarcimento danni in caso di azione giudiziale.
           Una volta concluso verbalmente il contratto, il gestore deve mandarne una copia, per la sottoscrizione, da firmare all’utente se ciò non avviene il contratto è nullo, perché se è vero che il contenuto del contratto de quo è predeterminato per legge, secondo uno schema al quale l’utente rimane libero di aderire senza poterlo modificare (ex plurimis Cassazione 5613/78), è anche vero che lo stesso è sottoposto alla relativa normativa codicistica, ergo deve rispettare quanto sancito per la forma e validità dei contratti .
          Per la giurisprudenza costante il contratto di telefonia è un contratto di adesione privata, relativo ad un servizio pubblico essenziale, regolato da norme speciali -che prevedono il sistema delle tariffe a contatore per la contabilizzazione del traffico- e norme regolamentari -che prevedono le regole della contabilizzazione a contatore centrale- (v. ex multis Cassazione civile, Sezione seconda, 1741/02, Cassazione civile, 10313/04).
          In limine, per completezza d’informazione, può essere anche considerato come un contratto di noleggio ed un’obbligazione di manutenzione, intesa nel senso più lato dell’aCcezione.
          Infatti una delle voci dello stesso è nolo “apparecchio” e “manutenzione” (su quest’ultima ho forti dubbi che debba essere addebitata al consumatore, per i motivi facilmente ravvisabili), tanto è vero che alcuni utenti hanno lamentato che, malgrado avessero restituito l’apparecchio al gestore o non ne facessero più uso dandogli debita comunicazione di ciò, quest’ultimo continuasse ad addebitare loro l’importo di euro 3,00 per tale voce. In questi casi valgono i consigli sopra forniti e, qualora non si risolvesse bonariamente tramite il n. verde, l’utente deve segnalare questo comportamento all’apposito garante (v. amplius Giulia Milizia “ Bollette: le spese non contabilizzate tempestivamente non possono essere addebitate. Le prescrizioni nei contratti di utenza telefonica, dirittoegiustizi@ quotidiano online del 01/04/06)”.

§.2 Abbonamenti non richiesti e numeri speciali
Altro problema degli utenti, come si diceva, è l’attivazione di abbonamenti non richiesti e i famigerati n. 899, 799, 166, etc.
In quest’ultimo caso, come messo in evidenza da De Giorgi (Diritto e Giustizia n.40 del 6/11/04, ed.Giuffrè, Bollette telefoniche e spese di spedizione pagg.87-90, nel quale è riportata un’interessante tabella sulle somme indebitamente percepite da alcuni noti gestori, quali spese di fatturazione) citando il dispositivo della sentenza del Gdp di Foggia 17 giugno 2004 (che riconosce la responsabilità del gestore che dovrà rispondere di truffa), la problematica dei dialers 799 et similia ha assunto il carattere di “.truffa..” costituendo “..un caso nazionale..”.
Come si può vedere dalle denuncie via internet, nei tribunali e dalle continue richieste di aiuto in tal senso giunte alle varie associazioni, è in costante aumento il numero degli utenti che inavvertitamente cadono nella trappola di tali dialers, trovandosi inconsapevolmente connessi a numeri internazionali (Tonga, Nuova Zelanda etc.), ricevendo poi bollette astronomiche.
Un altro pericolo in cui può incorrere il consumatore consiste nell’incauto affidamento del proprio appartamento a terzi. È di qualche anno fa una sentenza della S.C. in cui veniva respinto il ricorso per una bolletta giudicata gonfiata per l’addebito, ritenuto non dovuto dal ricorrente, di numerose chiamate a numeri esteri. Il fatto: Tizio, dovendo partire per un viaggio, aveva lasciato le chiavi del proprio appartamento al portiere Caio al fine di farsi innaffiare le piante, dimenticandosi però di sigillare, momentaneamente, la presa del telefono o di disattivarlo.
Caio, approfittando dell’assenza del proprietario-utente, aveva effettuato numerose chiamate all’estero, che il gestore correttamente aveva addebitato a Tizio, ritenuto colpevole ex articolo2051 Cc dalla Cass. di aver lasciato incustodito l’apparecchio telefonico, così che chiunque avesse avuto accesso al suo immobile ne poteva usufruire liberamente. Discorso diverso se le centraline sono esterne, in quel caso dovrebbe spettare al gestore il controllo sulle telefonate e controllare che nessuno s’immetta abusivamente avendo accesso e/o clonando la linea dell’utente. Però in questo caso l’onere della prova è alquanto complesso.
In ogni caso è bene evidenziare che tali numeri debbono, o meglio dovrebbero, essere stati disattivati gratuitamente, senza bisogno di alcuna richiesta, dai vari operatori telefonici, che in ogni caso non devono conteggiare tali telefonate sulla fattura-bolletta.
Infatti il gestore che fatturi tali chiamate, legate a software scaricati all’insaputa del consumatore, viola gli articolo 4 e 5 della delibera 9/02 Cir dell’Autorità per la garanzia nelle telecomunicazioni attuativa dell’articolo1 della legge 59/2002 ( v. De Giorgi opera citata e “ Fatturazione dettagliata anti 709” del medesimo autore e A.Lisi in “ Il Corriere delle Telecomunicazioni”n.288 del 16-22/6/03, rubrica “ Diritto&Internet”).
 In questo ultimo articolo gli autori auspicano che presto, per la tutela del consumatore e per il diritto d’accesso ai propri dati (v. newsletter n.171 del 12-25/5/03) riconosciuto dal Dl 196/03 (legge privacy) vengano pubblicati per intero i n. relativi alle chiamate effettuate e non le sole prime 6 cifre, così da avere una tutela ed un contraddittorio più ampi.
Si ricordi che la normativa in materia prevede che tali connessioni vengano saldate solo con carta di credito o bollettini prepagati, nonché che possano essere usate solo da maggiorenni e col consenso esplicito dell’intestatario dell’utenza, essendo illegittima ed illegale ogni altra forma di fatturazione.
Su ciò si veda Cafaro, “Le trappole della rete: consigli per difendersi dai dialers maliziosi”, in D&G n.29 del 24/7/04, ed. Giuffrè, in cui si riportano degli utili consigli su come agire in questi casi.
L’utente ha due possibilità: non pagare affatto la bolletta, inviando una contestuale segnalazione al gestore e/o pagarla autoriducendola per un valore pari alle spese di connessione indebitamente imputate, avendo cura di indicare nella causale del pagamento del c/c postale il distretto telefonico, il n.utenza, il bimestre di riferimento del pagamento parziale e precisare la motivazione di tale autoriduzione: “gli addebiti oggetto di contestazione derivano da un non volontario utilizzo del servizio e da raggiri di tipo informatico nel corso di navigazioni in internet”.
È bene precisare che in questi casi il gestore, soprattutto uno molto noto, ha minacciato il distacco della linea e l’addebito degli interessi moratori all’utente con tutti i danni consequenziali facilmente immaginabili.
La seconda ipotesi è sporgere denuncia contro il webmaster del dialer, se il gestore rende noto il numero di connessione contestata, oppure, in caso contrario, contro ignoti.
Questa ipotesi è valida anche se la bolletta non è stata ancora saldata.
Se la bolletta è stata saldata l’utente dovrebbe adire le vie legali ed agire in solido anche contro il gestore.
Altra problematica è quella connessa all’attivazione di abbonamenti non richiesti od il passaggio ad altro gestore.
In questi casi, come nell’ipotesi di passaggio ad altro gestore, non richiesto e non voluto dall’utente, è bene ricordare che il sinallagma fa fede solo tra le parti del contratto, cioè l’utente stesso ed il gestore e qualsiasi cambio di tariffa o modifica del contratto di fornitura debbono essere approvate e sottoscritte da entrambe le parti contrattuali.
Quindi i contratti conclusi verbalmente e/o con persone diverse dall’intestatario dell’utenza sono inesistenti e, di conseguenza, nulli poiché la normativa in materia contrattualistica richiede la forma scritta ad probationem, e, si ritiene, ad substantiam.
Es. l’operatore X del gestore Y propone a Tizio, figlio dell’ intestatario o terzo estraneo, la sottoscrizione dell’abbonamento K o l’adesione all’abbonamento ADSL etc. oppure il passaggio al gestore Y dal gestore Z, abbonamento/i che Tizio accetta. In tal caso a distanza di pochi giorni, prima dell’attivazione del singolo o degli abbonamenti deve essere mandata comunicazione scritta ed inviata all’intestatario Caio, assieme alle nuove clausole di abbonamento preventivamente firmate da Y (o Z) per essere controfirmate e rispedite al mittente.
Se ciò non avviene l’abbonamento è nullo e, perciò, il contratto è inefficace tra le parti. È ugualmente nullo quando l’operatore X non chiede le generalità a Tizio, se sia o meno l’intestatario dell’utenza od abbia ricevuto l’incarico di sottoscrivere nuovi abbonamenti, per telefono, dallo stesso intestatario di utenza, fermo restando quanto sopra enunciato per il requisito della forma scritta del contratto.
In tutti questi casi il consumatore deve contattare il numero di servizio per i reclami offerto dai vari gestori (1..) e pretendere la disattivazione immediata dell’abbonamento non richiesto e/o sottoscritto. Si noti che questa è un’operazione che può fare direttamente dal terminale l’operatore in 5 min. senza che debbano passare, come succede in genere, mesi e mesi prima che venga accolto il reclamo e/o venga disattivato il servizio indebitamente attivato.
Il gestore, come si ricava dalle norme generali di abbonamento riportate in ogni elenco telefonico, ha l’obbligo di rispondere al reclamo e ripristinare lo status quo ante entro 2 gg. lavorativi, salvo che non sussistano motivi indipendenti dalla sua volontà e/o siano di forza maggiore dovrà farlo in tempi brevi, altrimenti sarà costretto a pagare una penale, quantificata dal gestore stesso, pari al 50% del canone di abbonamento per ogni giorno lavorativo di ritardo.
È consigliabile, a parere della scrivente, se non si riuscisse a risolvere tramite il servizio reclami, inviare una raccomandata a/r al gestore ed una al Garante quale segnalazione-denuncia, a mero titolo d’informazione, delle presunte irregolarità riscontrate.
Si tenga presente che l’Authority svolge anche un’attività statistica sui comportamenti illeciti perpetrati dagli operatori nelle sue aree di competenza: quando riceve un discreto numero di segnalazioni e/o denunce circa un comportamento illegittimo o di abusi di posizioni dominanti (a tal proposito il confine delle aree di competenza del garante per le telecomunicazioni da quelle dell’antitrust è molto labile) provvederà anche d’ufficio a sanzionare il gestore inadempiente.
Si ricordi che i crediti vantati dagli utenti contro i gestori seguono la prescrizione ordinaria di 10 anni. Quindi nel caso del credito da indebito pagamento delle spese di fatturazione l’utente potrà, rectius gli dovranno essere restituite, le somme indebitamente pagate negli ultimi 10 anni antecedenti alla richiesta (es. dal periodo che va dal 31/12/1994 al 31/12/2004) (v.amplius Giulia Milizia “Bollette: le spese che gli utenti non dovrebbero mai pagare” D&G online del 02/07/05 e D&G n.30/05,Giuffrè, pagg.45 ss).
Inoltre è bene evidenziare come il contratto di telefonia (anche relativo alle sole offerte) sia un contratto di somministrazione che segue la relativa normativa in materia.
er difendersi da tutte queste violazioni l’utente ha vari mezzi:intentare cause collettive, istituite da una recente legge del 2004, rivolgersi al CORECOM (obbligatorio solo per chi si avvalga delle associazioni dei consumatori) od adire le vie legali nei modi più classici.
È consigliabile proporre delle denuncie per violazione del domicilio informatico e/o truffa nei casi più gravi come quelli dei dialers.
Spetta, però, al consumatore essere sempre vigile ed attento sì da non cadere in queste insidie telefoniche.
 
Giulia Milizia, foro di Grosseto "
 
 

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