Sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto (seconda classificata) a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara?

Sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto (seconda classificata) a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara?

di Lazzini Sonia

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Una volta conclusa la fase pubblicistica della gara con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, non sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara: dispone infatti adesso l’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 che si intendono per interessati all’accesso “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Dunque la vigente disciplina: a) conferma la necessaria sussistenza di un interesse differenziato e qualificato per potere accedere ad un certo provvedimento amministrativo; b) qualifica in termini rigorosi tale interesse che deve essere “diretto”, “concreto” e “attuale”; c) puntualizza che l’interesse che giustifica l’accesso deve essere specificamente “collegato al documento” cui si chiede di accedere._ , risulta palese l’assenza di un interesse attuale e concreto, se si considera che non è certo nella disponibilità della ricorrente il provocare la risoluzione del contratto inter alios né risultano allo stato elementi da cui possa trarsi la sussistenza dei presupposti per tale esito negoziale. In altre parole il preteso diritto al subentro non risulta in alcun modo collegato agli atti di cui si richiede l’ostensione, stante la estraneità della ricorrente al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione.
 
 
 
In tema di interesse all’accesso agli atti, merita di essere evidenziata la sentenza numero 1335 del 17 aprile 2008 emessa dal Tar Toscana, Firenze
 
Vediamo l’interpretazione della norma
 
 
È noto che nel nostro ordinamento positivo il diritto di accesso agli atti amministrativi è correlato di necessità alla titolarità, da parte dell’istante, di una posizione giuridica differenziata e qualificata. Tale caratteristica era già rinvenibile nella originaria disciplina dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale attribuiva la legittimazione all’accesso a “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, previsione che trovava specificazione nell’art. 2 del DPR n. 352 del 1992, il quale richiedeva altresì che l’interesse fosse “personale e concreto”. Gli accennati caratteri sono tuttavia vieppiù sussistenti dopo la novella normativa di cui alla legge n. 15 del 2005, la quale ha integralmente riscritto l’art. 22 della legge n. 241 del 1990, inglobando nella disciplina primaria alcuni profili prima disciplinati dal regolamento – quali la concretezza e la personalità dell’interesse – e aggiungendo la necessaria attualità dell’interesse che legittima all’accesso.
 
Dispone infatti adesso l’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 che si intendono per interessati all’accesso “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Dunque la vigente disciplina: a) conferma la necessaria sussistenza di un interesse differenziato e qualificato per potere accedere ad un certo provvedimento amministrativo; b) qualifica in termini rigorosi tale interesse che deve essere “diretto”, “concreto” e “attuale”; c) puntualizza che l’interesse che giustifica l’accesso deve essere specificamente “collegato al documento” cui si chiede di accedere.
 
 
Questi i motivi su cui si basa la risposta negativa della stazione appaltante alla richiesta di accesso agli atti
 
 
 
Nel caso in esame l’Azienda Meyer, proprio presupponendo la necessaria sussistenza di un interesse differenziato, ha respinto l’istanza di accesso della società ALFA, ponendo in luce come, una volta conclusa la fase pubblicistica della gara con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, non sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara
 
Queste le motivazioni del ricorso
 
In primo luogo la società ALFA richiama l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (cioè del Codice degli appalti) il quale, al comma 1 lett. f) parte seconda, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara di quelle imprese che “hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, inferendone il proprio interesse a conoscere le inadempienze commesse dalla società controinteressata nell’esecuzione contrattuale con le Amministrazioni resistenti, al fine di farle valere come elemento di esclusione della stessa da altre gare. 
 
Se in termini generali non può escludersi che la norma invocata determini il sorgere, in capo alle imprese tra loro in rapporto di concorrenza, di un interesse distinto da quello della generalità indifferenziata, deve tuttavia rilevarsi che ciò non appare sufficiente, nella concreta fattispecie in esame, a radicare in capo alla ricorrente un interesse all’ostensione degli atti richiesti connotato di concretezza, attualità e stretta correlazione tra interesse e documenti domandati, come richiesto dall’art. 22 legge n. 241 cit.
 
Depone in tal senso la circostanza che la società ALFA spa in realtà ha già ricevuto indicazione da uno degli enti implicati nella vicenda della esistenza di inadempienze nell’esecuzione contrattuale da parte della concorrente società BETA s.r.l. Infatti, come già evidenziato nella parte in fatto, l’Estav Centro con nota prot. n. 16765 del 19 ottobre 2007 ha chiarito all’odierna ricorrente di ritenere che lo smarrimento di documenti imputato alla società controinteressata “si configura come grave errore, ai sensi del comma 1 lettera f art. 38 del d.lgs. 163/2006”. Di fronte ad un tale dichiarazione della stazione appaltante non può dirsi sussistere un ulteriore interesse giuridicamente rilevante della ALFA spa a conoscere i singoli documenti istruttori dai quali si evinca, e che quindi comprovino, la sussistenza di tali errori esecutivi da parte della BETA srl.
 
 L’art. 38 del Codice degli appalti attribuisce infatti alla stazione appaltante il potere di accertare “con qualsiasi mezzo di prova” la sussistenza del previsto “errore grave”, mentre tale norma non può essere letta come se fondasse un interesse tutelato dei singoli concorrenti a svolgere approfondite indagini personali sull’adempimento degli altri imprenditori in pregressi rapporti contrattuali. In altre parole la pretesa che la società ricorrente radica sull’art. 38 cit. risulta già soddisfatta dalla nota dell’Esatav n. 16765 del 19 ottobre 2007 e non pare sussistere un ulteriore interesse differenziato e qualificato della società medesima ad esaminare i singoli atti che costituiscono l’istruttoria sulla cui base l’Estav è giunto alle conclusioni riportate nella suddetta nota.
 
 
Ma vi è di più
 
Con il secondo mezzo la società ALFA spa fonda il proprio interesse al richiesto accesso sul suo preteso diritto ad ottenere l’affidamento del servizio, come seconda classificata, a fronte della risoluzione del rapporto contrattuale tra la controinteressata e l’Amministrazione.
 
In questa seconda prospettiva, anche prescindendo dalla effettiva sussistenza del reclamato diritto al subentro nell’affidamento, risulta palese l’assenza di un interesse attuale e concreto, se si considera che non è certo nella disponibilità della ricorrente il provocare la risoluzione del contratto inter alios né risultano allo stato elementi da cui possa trarsi la sussistenza dei presupposti per tale esito negoziale. In altre parole il preteso diritto al subentro non risulta in alcun modo collegato agli atti di cui si richiede l’ostensione, stante la estraneità della ricorrente al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione.
 
 
 
A cura di Sonia LAzzini
 
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1335 del 17 aprile 2008 emessa dal Tar Toscana, Firenze
 
 
 
N. 1335 REG. SENT.
 
ANNO 2008
 
n. 320 Reg. Ric.
 
Anno 2008
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
In nome del Popolo Italiano
 
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
 
PER LA TOSCANA
 
– I^ SEZIONE –
 
nelle persone dei sigg.ri:
 
Dott. Gaetano CICCIO’                                   – Presidente
 
Dott. Carlo TESTORI                                     – Consigliere
 
Dott. Riccardo GIANI                                     – Primo Referendario, rel.
 
ha pronunciato la seguente:
 
S E N T E N Z A
 
sul ricorso n. 320 del 2008 proposto da ALFA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Dani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Lia Belli in Firenze, via de’ Rondinelli, n. 2;
 
c o n t r o
 
– ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Loriano Maccari ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via Porta Rossa, n. 6;
 
– Azienda Ospedaliero-Universitaria A. Meyer di Firenze, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa ex art. 25, comma 5-bis, legge n. 241 del 1990 dal dirigente amministrativo dr. Massimo Martellini ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Azienda in Firenze, viale Pieraccini, n. 24;
 
e nei confronti
 
BETA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sebastiano Guerzoni e dall’avv. Massimo Restano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Riccardo Tagliaferri in Firenze, via L. S. Cherubini, n. 20;
 
per l’annullamento
 
della comunicazione n. 166/08 dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Meyer del giorno 8 gennaio 2008 di rigetto dell’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente il giorno 30 novembre 2007;
 
e per l’accesso
 
mediante il rilascio di copia autentica agli atti amministrativi indicati nell’istanza di accesso del 30 novembre 2007.
 
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Meyer e della BETA s.r.l.;
 
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
 
Visti gli atti tutti della causa;
 
Designato relatore, alla camera di consiglio del 2 aprile 2008, il Primo Referendario dott. Riccardo Giani;
 
Uditi, altresì, per le parti l’avv. F.Dani, l’avv. L.Maccari, l’avv. M.Martellini e l’avv. S.Guerzoni;
 
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
 
F A T T O
 
La società ALFA s.p.a. ricorre in questa sede avverso la determinazione n. 166 del 2008 dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Meyer di Firenze che ha respinto la sua istanza di accesso formulata in data 30 novembre 2007.
 
Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone in punto di fatto quanto segue:
 
– di aver partecipato alla gara indetta dall’Estav di Firenze per l’affidamento del servizio di archiviazione e gestione dei documenti dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Meyer di Firenze e dell’Azienda ASL n. 3 di Pistoia, classificandosi al secondo posto, gara vinta dalla società BETA s.r.l.;
 
– di aver presentato in data 23 giugno 2007, all’Azienda Ospedaliera e all’Estav, una prima istanza di accesso volta a conoscere le modalità esecutive del contratto di appalto stipulato tra l’Azienda Meyer e la società aggiudicataria, ottenendo una risposta di tipo interlocutorio dall’Azienda Meyer, mentre l’Estav con nota n. 16765 del 19 ottobre 2007 ha ammesso l’esistenza di gravi inadempimenti della BETA s.r.l. nell’esecuzione del contratto, ivi citando anche altri atti da cui ciò risulterebbe;
 
– di aver conseguentemente presentato una seconda istanza di accesso in data 30 novembre 2007 volta ad ottenere l’ostensione degli atti citati nella precedente determinazione dell’Estav;
 
– di aver ricevuto il provvedimento di rigetto del richiesto accesso da parte dell’Azienda Meyer.
 
Avverso il suddetto diniego la società ricorrente propone il seguente gravame, formulando i seguenti motivi di ricorso:
 
1) “Violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90, DPR n. 184/06 e art. 97 Cost. Eccesso di potere per falso supposto di diritto e sviamento della funzione pubblica”. La ricorrente contesta il difetto di interesse opposto dall’Azienda Meyer al richiesto accesso, rilevando che in contrario essa sarebbe titolare di specifico interesse fondato sulla previsione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/06;
 
2) “Violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 22 ss della legge n. 241/90 – Eccesso di potere per falso supposto di diritto e violazione del dovere di trasparenza”. Anche in questo caso la ricorrente evidenza la sussistenza di un suo interesse sostanziale alla richiesta ostensione di atti, individuandolo nell’interesse ad ottenere l’affidamento del servizio di archiviazione a seguito della risoluzione del contratto stipulato con la società originaria aggiudicataria.
 
Si sono costituiti in giudizio per resistere all’impugnazione tanto l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Meyer di Firenze quanto la società controinteressata.
 
Alla camera di consiglio del giorno 2 aprile 2008, relatore il dr. Riccardo Giani, sentiti i difensori comparsi, come da verbale d’udienza, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
 
D I R I T T O
 
Come esposto nella narrativa in fatto, la società ricorrente, dopo aver partecipato ad una gara di appalto nella quale è risultata seconda classificata, avendo avuto notizia della sussistenza di problemi nell’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicataria, ha rivolto alle Amministrazioni resistenti una prima istanza di accesso volta ad acquisire notizie sui termini della relativa esecuzione.
 
L’Estav Centro con sede in Firenze ha risposto a tale prima istanza con nota n. 16765 del 19 ottobre 2007. In essa l’ente espone che “l’AOU Meyer, in data 29.8.07, ha comunicato a questo Estav l’ammissione, da parte della ditta BETA spa, dello smarrimento di documentazione aziendale custodita presso i loro archivi e successivamente l’applicazione di penali a carico della stessa ditta”, aggiungendo altresì che “questa stazione appaltante, con nota 5.10, ha comunicato alla ditta BETA che lo smarrimento della documentazione del Meyer si configura come grave errore, ai sensi del comma 1 lettera f art. 38 del d.lgs. 163/2006”.
 
A seguito di tale risposta la società ricorrente ha presentato all’Estav e alla Azienda Meyer ulteriore istanza di accesso, in data 30 novembre 2007, chiedendo in buona sostanza di accedere agli atti citati nella precedente nota del 19 ottobre 2007 e quindi alla comunicazione dell’azienda Meyer del 29.8.07, all’atto di ammissione della società BETA circa l’avvenuto smarrimento di documenti, alla comunicazioni dell’Estav del 5.10.2007, tutti atti cui si riferisce la nota del 19 ottobre citata.
 
L’Azienda Meyer ha rigettato questa seconda istanza di accesso, con l’atto qui gravato, ponendo in luce che non sussiste un interesse differenziato della ditta che ha partecipato ad una gara a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte di altro partecipante alla gara medesima che è risultato vincitore.
 
Con le due articolate censure la ALFA spa contesta il contenuto dell’atto impugnato ponendo in evidenza, in senso contrario, la sussistenza di un proprio specifico interesse giuridico alla richiesta ostensione di atti, richiamando da un lato la previsione normativa di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/06 e dall’altro l’interesse al subentro nel contratto da parte della seconda classificata in caso di risoluzione del contratto stipulato.
 
Il ricorso non appare meritevole di accoglimento sulla base dei rilievi di seguito svolti.
 
È noto che nel nostro ordinamento positivo il diritto di accesso agli atti amministrativi è correlato di necessità alla titolarità, da parte dell’istante, di una posizione giuridica differenziata e qualificata. Tale caratteristica era già rinvenibile nella originaria disciplina dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale attribuiva la legittimazione all’accesso a “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, previsione che trovava specificazione nell’art. 2 del DPR n. 352 del 1992, il quale richiedeva altresì che l’interesse fosse “personale e concreto”. Gli accennati caratteri sono tuttavia vieppiù sussistenti dopo la novella normativa di cui alla legge n. 15 del 2005, la quale ha integralmente riscritto l’art. 22 della legge n. 241 del 1990, inglobando nella disciplina primaria alcuni profili prima disciplinati dal regolamento – quali la concretezza e la personalità dell’interesse – e aggiungendo la necessaria attualità dell’interesse che legittima all’accesso.
 
Dispone infatti adesso l’art. 22, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 che si intendono per interessati all’accesso “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici e diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Dunque la vigente disciplina: a) conferma la necessaria sussistenza di un interesse differenziato e qualificato per potere accedere ad un certo provvedimento amministrativo; b) qualifica in termini rigorosi tale interesse che deve essere “diretto”, “concreto” e “attuale”; c) puntualizza che l’interesse che giustifica l’accesso deve essere specificamente “collegato al documento” cui si chiede di accedere.
 
Nel caso in esame l’Azienda Meyer, proprio presupponendo la necessaria sussistenza di un interesse differenziato, ha respinto l’istanza di accesso della società ALFA, ponendo in luce come, una volta conclusa la fase pubblicistica della gara con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, non sussiste un interesse giuridicamente apprezzabile dell’impresa partecipante alla procedura di appalto a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara.
 
La ricorrente tuttavia, per contrastare gli assunti dell’Amministrazione, evidenzia con i due motivi di ricorso elementi a suo dire idonei a fondare un proprio interesse differenziato e qualificato, che debbono essere separatamente valutati.
 
In primo luogo la società ALFA richiama l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (cioè del Codice degli appalti) il quale, al comma 1 lett. f) parte seconda, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara di quelle imprese che “hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”, inferendone il proprio interesse a conoscere le inadempienze commesse dalla società controinteressata nell’esecuzione contrattuale con le Amministrazioni resistenti, al fine di farle valere come elemento di esclusione della stessa da altre gare. 
 
Se in termini generali non può escludersi che la norma invocata determini il sorgere, in capo alle imprese tra loro in rapporto di concorrenza, di un interesse distinto da quello della generalità indifferenziata, deve tuttavia rilevarsi che ciò non appare sufficiente, nella concreta fattispecie in esame, a radicare in capo alla ricorrente un interesse all’ostensione degli atti richiesti connotato di concretezza, attualità e stretta correlazione tra interesse e documenti domandati, come richiesto dall’art. 22 legge n. 241 cit. Depone in tal senso la circostanza che la società ALFA spa in realtà ha già ricevuto indicazione da uno degli enti implicati nella vicenda della esistenza di inadempienze nell’esecuzione contrattuale da parte della concorrente società BETA s.r.l. Infatti, come già evidenziato nella parte in fatto, l’Estav Centro con nota prot. n. 16765 del 19 ottobre 2007 ha chiarito all’odierna ricorrente di ritenere che lo smarrimento di documenti imputato alla società controinteressata “si configura come grave errore, ai sensi del comma 1 lettera f art. 38 del d.lgs. 163/2006”. Di fronte ad un tale dichiarazione della stazione appaltante non può dirsi sussistere un ulteriore interesse giuridicamente rilevante della ALFA spa a conoscere i singoli documenti istruttori dai quali si evinca, e che quindi comprovino, la sussistenza di tali errori esecutivi da parte della BETA srl. L’art. 38 del Codice degli appalti attribuisce infatti alla stazione appaltante il potere di accertare “con qualsiasi mezzo di prova” la sussistenza del previsto “errore grave”, mentre tale norma non può essere letta come se fondasse un interesse tutelato dei singoli concorrenti a svolgere approfondite indagini personali sull’adempimento degli altri imprenditori in pregressi rapporti contrattuali. In altre parole la pretesa che la società ricorrente radica sull’art. 38 cit. risulta già soddisfatta dalla nota dell’Esatav n. 16765 del 19 ottobre 2007 e non pare sussistere un ulteriore interesse differenziato e qualificato della società medesima ad esaminare i singoli atti che costituiscono l’istruttoria sulla cui base l’Estav è giunto alle conclusioni riportate nella suddetta nota.
 
Con il secondo mezzo la società ALFA spa fonda il proprio interesse al richiesto accesso sul suo preteso diritto ad ottenere l’affidamento del servizio, come seconda classificata, a fronte della risoluzione del rapporto contrattuale tra la controinteressata e l’Amministrazione.
 
In questa seconda prospettiva, anche prescindendo dalla effettiva sussistenza del reclamato diritto al subentro nell’affidamento, risulta palese l’assenza di un interesse attuale e concreto, se si considera che non è certo nella disponibilità della ricorrente il provocare la risoluzione del contratto inter alios né risultano allo stato elementi da cui possa trarsi la sussistenza dei presupposti per tale esito negoziale. In altre parole il preteso diritto al subentro non risulta in alcun modo collegato agli atti di cui si richiede l’ostensione, stante la estraneità della ricorrente al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione.
 
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
 
Ritiene tuttavia il Collegio che sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
 
P. Q. M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
 
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
 
Così deciso nella Camera di Consiglio del 2 aprile 2008.
 
F.to Gaetano Cicciò – Presidente
 
F.to Riccardo Giani – Primo Referendario, rel.est.
 
F.to Mario Uffreduzzi – Direttore della Segreteria
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 17 APRILE 2008
 
Firenze, lì 17 APRILE 2008
 
                                               IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
 
                                                              F.to Mario Uffreduzzi
          / 10
 
               Ric. n. 320 del 2008
 

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