Sulla nullità e inesistenza della notifica , con particolare riferimento al caso di inesistenza o nullità della notifica del decreto ingiuntivo

Sulla nullità e inesistenza della notifica , con particolare riferimento al caso di inesistenza o nullità della notifica del decreto ingiuntivo

di Redazione

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di Maria Rosaria Manselli

Sommario

1. Inesistenza della notifica solo se mancano gli elementi costitutivi essenziali. Commento a Cassazione Sezioni Unite nn. 14916 e 14917 del 20/07/2016

2. Il criterio distintivo tra nullità ed inesistenza della notifica

3. Nullità/Inesistenza nelle notifiche a mezzo pec

4. Un caso specifico: nullità inesistenza della notifica del decreto ingiuntivo – la scelta del rimedio

1. Inesistenza della notifica solo se mancano gli elementi costitutivi essenziali. Commento a Cassazione Sezioni Unite nn. 14916 e 14917 del 20/07/2016

Il 2016 segna un traguardo interpretativo importante in tema di notificazione degli atti giudiziari, grazie al duplice intervento delle SS UU. (nn. 14916 e 14917 del 20/07/2016) che ha fugato ogni dubbio sulla distinzione tra nullità e inesistenza della notifica; ci si riferisce alle sentenze gemelle di cui in epigrafe con le quali il Supremo Consesso ha avuto modo di chiarire che il luogo in cui la notificazione viene eseguita non costituisce elemento costitutivo essenziale dell’atto; da tanto consegue che i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, non causano l’inesistenza della notifica, ma ricadono sempre nell’ambito della nullità sanabile con efficacia ex tunc per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità, oppure in conseguenza della rinnovazione della notificazione effettuata spontaneamente dalla parte stessa o su ordine del giudice ai sensi dell’art. 291 c.p.c.

E’, invece, configurabile l’inesistenza della notifica, solo se vi è la totale mancanza materiale dell’atto e se viene posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a qualificare un atto come notificazione. Tali elementi costitutivi essenziali consistono: a) nell’attività di trasmissione, che deve essere eseguita da un soggetto al quale la legge conferisce la possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento in virtù dei quali la stessa debba comunque considerarsi ex lege eseguita, restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, sì da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta; la presenza di detti requisiti strutturali, va ritenuta idonea ai fini della riconoscibilità dell’atto come notificazione: essi, cioè, sono sufficienti a integrare la fattispecie legale minima della notificazione, rendendo qualificabile l’attività svolta come atto appartenente al tipo previsto dalla legge; viene, quindi, sottratta dall’inesistenza, l’assenza di collegamento tra luogo della notifica e persona del destinatario, che ha costituito per quarant’anni, senza non pochi contrasti, la tradizionale individuazione del discrimen tra le due forme di invalidità della notifica, anche se si è pur sempre trattato di un criterio distintivo poco sicuro: distinzione, quella tra inesistenza e nullità, di non poco conto, avuto riguardo all’insanabilità della prima rispetto alla possibilità di sanatoria con efficacia ex tunc della seconda nel caso di costituzione del destinatario della notifica o di sua rinnovazione.

E’ pur vero, comunque, che la tradizionale distinzione tra nullità e inesistenza, fondata sul collegamento tra luogo della notifica e destinatario della stessa, è stata da sempre foriera di vivaci contrasti nella giurisprudenza di legittimità, soprattutto con riguardo alla notificazione del ricorso per cassazione eseguita nel domicilio eletto per il primo grado di giudizio, non più valido all’atto dell’esecuzione della notifica in quanto variato in grado di appello con la nomina di un diverso procuratore; in particolare, a fronte di un primo orientamento favorevole alla declaratoria di inesistenza della notifica dell’impugnazione eseguita presso il procuratore cui sia stato revocato il mandato e sostituito da altro procuratore, in quanto eseguita presso una persona e luogo non aventi alcun riferimento con il destinatario dell’atto[1] se ne contrappone un altro che, invece, ritiene nulla (e quindi sanabile) la notifica eseguita presso un domicilio o un avvocato che non abbia più rapporti con la parte.

[1] (cfr. Cass., sez. un., n. 3947 del 1987; Cass. nn. 9147 del 2007, 3964 del 2008, 3338 del 2009, 13477 del 2012

2. Il criterio distintivo tra nullità ed inesistenza della notifica.

Le Sezioni Unite investite per dirimere il contrasto, vanno al di là del caso sottoposto al loro esame, individuando un criterio distintivo più chiaro, univoco e sicuro tra le tradizionali nozioni di inesistenza e di nullità della notificazione; nell’individuare tale criterio discretivo, il Supremo Consesso richiama l’unica norma che si occupa dell’invalidità della notificazione, contenuta nell’art. 160 c.p.c., a mente del quale “la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data, salva l’applicazione degli artt. 156 e 157”; il riferimento all’art. 156 c.p.c. contenuto nella norma citata, assume per le Sezioni Unite centrale rilievo in quanto in base a tale disposizione “non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge; può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.

Assume, altresì, rilievo troncante, la presa d’atto che il codice non contempla la categoria dell’inesistenza in tema di notificazione, e in genere degli atti processuali, nemmeno con riguardo alla sentenza priva della sottoscrizione del giudice, qualificata come affetta da nullità insanabile, ai sensi dell’art. 161 c.p.c., comma 2 [2] che la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria riconducono alla figura della inesistenza; per le Sezioni Unite, invece, tale assimilazione della nullità insanabile all’inesistenza non coglie nel segno, in quanto il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste.

L’inesistenza non è, dunque, un vizio dell’atto più grave della nullità, poiché la dicotomia nullità/inesistenza va, alla fine, ricondotta alla bipartizione tra l’atto e il non atto.

A sostegno, la Corte richiama il principio della strumentalità delle forme degli atti processuali, che permea l’intero codice di procedura civile e al quale l’interprete deve costantemente ispirarsi: principio sancito dall’art. 156 c.p.c. sopra richiamato, nonché dagli artt. 121 c.p.c. per il quale “gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo” e 131, comma 1 c.p.c., a mente del quale, quando la legge non prescrive che il giudice pronunci sentenza, ordinanza o decreto, “i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento del loro scopo”.
Le forme degli atti, quindi, sono prescritte al fine esclusivo di conseguire un determinato scopo, coincidente con la funzione che il singolo atto è destinato ad assolvere nell’ambito del processo.
A conferma del dedotto, il terzo comma dell’art. 156 c.p.c. stabilisce che la nullità “non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”.

Lo scopo della notificazione è, infatti, quello di provocare la presa di conoscenza di un atto da parte del destinatario, attraverso la certezza legale che esso sia entrato nella sua sfera di conoscibilità, con gli effetti che ne conseguono.

Esaminando, quindi, nello specifico, la notifica di un atto è nulla quando vengono violate le regole relative alla persona alla quale deve essere consegnata la copia, e più in generale le regole del procedimento di notificazione, o quando vi è incertezza assoluta sulla persona che ha preso la copia o sulla data; diversa dalla nullità è l ‘inesistenza della notifica; si tratta di un vizio non disciplinato dalla legge ma individuato dalla dottrina e giurisprudenza nelle ipotesi più gravi in cui non è possibile individuare alcun collegamento tra il destinatario dell’atto e il soggetto o luogo presso il quale esso è notificato.

Si conferma, dunque, dal punto di vista pratico, che la principale differenza tra nullità e inesistenza risiede nel fatto che solo la prima può essere sanata. La notifica non può infatti essere dichiarata nulla quando ha comunque raggiunto il suo scopo, cioè quando la copia è giunta lo stesso al destinatario effettivo dell’atto.

La notifica è nulla perché non avvenuta secondo modalità di legge, ma la dimostrazione del fatto che ha raggiunto comunque il suo scopo (far conoscere l’atto al destinatario effettivo) sana la nullità. La notifica inesistente, invece, non può mai essere sanata perché non essendoci alcun collegamento tra il soggetto/luogo della notifica e il destinatario, quest’ultimo non può mai venire a conoscenza dell’atto notificato.

[2] (Cass., sez. un., n. 11021 del 2014)

3. Nullità/Inesistenza nelle notifiche a mezzo pec

Le notifiche in proprio degli avvocati e, tra queste, le notifiche a mezzo posta elettronica certificata, sono state, al pari di tutti gli Istituti toccati dalla “telematizzazione”, oggetto di numerose riforme che ne hanno mutato in parte la struttura. Era dunque naturale il proliferare di interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali sui motivi di nullità e/o inesistenza; le notifiche cd “telematiche” vengono per la prima volta disciplinate dalla L. n. 228/2012 che ha introdotto l’art. 3-bis alla Legge 53/1994 che già disciplinava le notifiche in proprio eseguite dagli avvocati; prima però Il DM 44/2011 (art. 18) già regolamentava le notificazioni per via telematica tra avvocati, mentre il provvedimento DGSIA 16/4/2014 ha introdotto l’art. 19-bis che è rubricato “Notificazioni per via telematica eseguite dagli avvocati – art. 18 del regolamento”. Il D.p.c.m. del 13.11.2014 ed in vigore dal giorno 11 febbraio 2015, ha poi dettato le regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici nonché di formazione e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni ai sensi degli articoli 20, 22, 23-bis, 23-ter, 40, comma 1, 41, e 71, comma 1, del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e sembrava aver posto un punto conclusivo alle discussioni in merito alle modalità di attestazione di conformità dei documenti scansionati con i loro originali; di li a poco è stato approvato definitivamente il ddl n. 2021 di conversione, con modd. del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, che ancora una volta ha messo mano al D.L n. 179/2012 e persino all’art. 3 bis L. 53/94 introducendo con le successive specifiche tecniche:le modalità di attestazione di conformità delle copie informatiche e delle copie informatiche per immagine da inserirsi nella relata di notificazione.

In questo articolato quadro normativo bisogna partire dal dato testuale al fine di individuare i motivi di nullità della notificazione ai sensi dell’art. 3 bis L. 53/94. L’ articolo 11 espressamente prevede: “Le notificazioni di cui alla presente legge sono nulle e la nullità è rilevabile d’ufficio, se mancano i requisiti soggettivi ed oggettivi ivi previsti, se non sono osservate le disposizioni di cui agli articoli precedenti e, comunque, se vi è incertezza sulla persona cui è stata consegnata la copia dell’atto o sulla data della notifica.”; per quanto attiene i requisiti oggettivi necessari alla notifica bisogna esaminare l’art. 3 bis e quindi i requisiti di composizione del messaggio di posta certificata: sarà quindi nulla una notifica effettuata se manca ad esempio 1) il nome, cognome ed il codice fiscale dell’avvocato notificante; 2) estremi del provvedimento autorizzativo del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto anche se poi è stato abrogato; 3) il nome e cognome o la denominazione e ragione sociale ed il codice fiscale della parte che ha conferito la procura alle liti; 4) il nome e cognome o la denominazione e ragione sociale del destinatario; 5) l’indirizzo di posta elettronica certificata a cui l’atto viene notificato; 5) l’indicazione dell’elenco da cui il predetto indirizzo è stato estratto; 6) l’attestazione di conformità di cui al comma 2.

Per le notificazioni effettuate in corso di procedimento deve, inoltre, essere indicato l’ufficio giudiziario, la sezione, il numero e l’anno di ruolo; vanno poi aggiunti all’elenco alcuni requisiti connessi con l’utilizzo del mezzo notificatorio ; si può tranquillamente parlare di nullità di un atto laddove manchi assolutamente la relata di notifica tra i file presenti in allegato o quando non venga riportata la firma (digitale) dell’avvocato; con riguardo all’utilizzo di una email in luogo della pec. appare più opportuno parlare di inesistenza per assoluta incapacità del mezzo di raggiungere lo scopo; con riguardo alla procura l’art. 1 della L. 53/94 parla di avvocato munito di procura, da qui la prassi generale di notificare la procura unitamente all’atto ed alla relata. Va ribadito che notificare la procura è un onere e non un obbligo, e detto onere è ad probationem rispetto alla preesistenza della procura con riferimento al momento notificatorio e notificare la procura è il modo migliore per provare il conferimento del mandato prima della notifica.

Meritevole di segnalazione tra i requisiti soggettivi, anche per le sue implicazioni in tema di inesistenza della notifica, è la qualifica di mero domiciliatario del notificante. Di recente, la Corte di Cassazione,[3] ha affermato il principio secondo cui la notifica eseguita in proprio dall’avvocato mero domiciliatario è inesistente e non semplicemente nulla: “1l procuratore che sia semplice domiciliatario è infatti abilitato alla sola ricezione, per conto del difensore, delle notificazioni e comunicazioni degli atti del processo e non anche al compimento di atti di impulso processuale, quale, nella specie, la notifica del controricorso”; pertanto, poiché, a norma dell’art. 1 della legge 21 gennaio 1994, n. 53, solo l’avvocato munito di procura alle liti può eseguire direttamente le notifiche, la notifica eseguita dal procuratore semplice domiciliatario è da ritenere inesistente anziché nulla, con conseguente impossibilità di applicare l’istituto della sanatoria per raggiungimento dello scopo, prevista dall’art. 156 c.p.c. per i soli casi di nullità[4]. Sempre in tema di inesistenza, istituto val bene ricordarlo, di creazione giurisprudenziale e quindi come tale non vincolato a requisiti precisi, si può disquisire su una notifica a soggetto diverso dal reale accipiens ma sempre tenendo conto del limite tra nullità ed inesistenza che la S.C. pare stabilire nella assoluta mancanza di un criterio di collegamento con l’effettivo destinatario dell’atto[5] e che “la legittimazione di chi vi provvede alle notificazioni è condizione essenziale perché la notificazione esplichi almeno in parte gli effetti che le sono propri”, per cui “la notificazione eseguita a mezzo di soggetto assolutamente incompetente a compiere notifiche di atti processuali civili … non consente di ravvisare una ipotesi di nullità … perché non provenendo l’atto da persona investita del potere di certificazione, non assume rilievo né quanto la “relata” attesta, né il fatto che l’atto scritto sia materialmente pervenuto nella sfera del destinatario” [6].

In definitiva anche per le notifiche effettuate a mezzo pec opera, per quanto di ragione, l’insegnamento, condiviso e consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “il principio, sancito in via generale dall’art. 156 c.p.c., secondo cui la nullità non può essere mai pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, vale anche per le notificazioni, anche in relazione alle quali – pertanto la nullità non può essere dichiarata tutte le volte che l’atto, malgrado l’irritualità della notificazione, sia venuto a conoscenza del destinatario”[7]

Infatti, la denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme di rito non tutela l’interesse all’astratta regolarità del processo, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione con salvaguardia del processo.

[3] Corte di Cassazione, sez. III° civile, con sentenza 8 luglio – 10 ottobre 2014, n. 21414

[4] (Cass n. 357/2011)

[5] Cass.civ. 14 dicembre 1999 n. 14068; conf. Cass.civ. 13 febbraio 1996, n. 1084

[6] Cass.civ. 17 marzo 2004, n. 5392; conf. Cass.civ. 13 febbraio 1999 n. 1195)

[7] Cass., sez. lav., n. 13857 del 2014; conf., sez. trib., n. 1184 del 2001 e n. 1548 del 2002.

4. Un caso specifico: nullità inesistenza della notifica del decreto ingiuntivo – la scelta del rimedio

Per ciò che riguarda, in particolare, lo specifico focus circa la nullità e/inesistenza della notifica propria del decreto ingiuntivo, è noto a tutti che il decreto ingiuntivo è un mezzo processuale talmente efficiente che sono previste anche delle forme specifiche di decreto ingiuntivo, ciò non esclude che possono verificarsi degli intoppi durante la procedura quali l’errata notifica, oppure la notifica dopo i tempi previsti che possono determinare l’inesistenza del decreto ingiuntivo.

Quale rimedio, quindi, usare per poter contestare l’inefficacia o l’invalidità del decreto ingiuntivo? Volendo soffermarsi ai vizi della notifica del decreto ingiuntivo, risulta evidente che la possibilità di contestazione sorge nel momento in cui il debitore ha notizia del decreto ingiuntivo ed i rimedi sono essenzialmente tre:

– l’opposizione normale al decreto ingiuntivo ex art. 640 cpc,

– l’opposizione tardiva a decreto ingiuntivo ex art. 650 cpc,

– l’opposizione al precetto o all’esecuzione ex art. 615 cpc.

In presenza di un vizio della notifica, il problema consiste se si tratta di una notifica inesistente o di una notifica nulla, sul punto si precisa che l’inesistenza della notifica si ha solo quando la notifica venga effettuata in luogo o a mani di persona privi di ogni tipo di relazione con l’ingiunto, anche nella necessità di identificare le modalità con le quali contestare la notifica ossia le dichiarazioni effettuate dall’ufficiale giudiziario che ha eseguito la notifica e riportate nella notifica stessa, quando il vizio della notifica dipende da questo tipo di contestazione: infatti, in alcune ipotesi è sufficiente una qualsiasi prova, in altre è necessaria la querela di falso.

Occorre scegliere il tipo di opposizione da effettuare per contestare il decreto ingiuntivo: la questione nasce dal fatto che il decreto ingiuntivo potrebbe essere diventato titolo esecutivo e, quindi, il debitore, almeno in teoria, potrebbe trovarsi ad avere in notifica sia il decreto ingiuntivo, sia il decreto ingiuntivo esecutivo, con il pedissequo precetto che minaccia l’esecuzione forzata, considerando che il venir meno del titolo esecutivo, rilevabile d’ufficio, determina la fine dell’esecuzione risulta evidente l’interesse del debitore a contestare il vizio della notifica, che potrebbe travolgere tutta la procedura.

In caso di esecuzione forzata intrapresa in forza di un decreto ingiuntivo, si distingue tra l’inesistenza della notificazione del titolo, che legittima il ricorso al rimedio dell’opposizione all’esecuzione ex art. 615 cod. proc. civ.,e quella invece in cui se ne deduca la nullità, in relazione alla quale il mezzo di tutela azionabile è l’opposizione tardiva, ex art. 650 cod. proc. civ., da proporsi entro il termine di cui al comma 3 della medesima norma; la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo, anche se causa di inefficacia del decreto quale titolo esecutivo, può essere eccepita dall’intimato solo nel giudizio di cognizione instaurato con la opposizione al decreto, ai sensi dell’art. 645 cod. proc. civ., o con la opposizione tardiva, ai sensi dell’art. 650 cod. proc. civ., se la nullità ha impedito all’opponente di avere tempestiva conoscenza del decreto stesso, e non anche, successivamente alla notificazione del precetto, con opposizione ex artt. 615 o 617 cod. proc. civ. dinanzi ad un giudice diverso da quello funzionalmente competente a giudicare sulla opposizione al provvedimento monitorio.

Occorre rammentare che[8] la Suprema Corte affronta un tema complesso in grado di investire questioni di natura sostanziale e questioni di natura strettamente processuale: la specifica struttura del procedimento mette in risalto l’importanza della notificazione del decreto ingiuntivo, poiché è attraverso quest’atto che l’ingiunto viene a conoscenza di quanto è stato contestato nei suoi confronti e senza il suo contraddittorio e soprattutto è da questo momento che è posto nella condizione di esercitare il suo diritto alla difesa, sancito costituzionalmente, attraverso l’opposizione.

La questione concernente la notificazione del decreto ingiuntivo caratterizza la controversia oggetto dell’esame della Suprema corte: il destinatario di un decreto ingiuntivo si oppone tardivamente, ex art. 650 c.p.c, al medesimo poiché la notificazione era pervenuta ad un omonimo, nato nel medesimo luogo dell’effettivo destinatario ma che risultava esser titolare di un’impresa che svolgeva attività completamente differente rispetto a quella del soggetto effettivamente ingiunto.

L’ampia e consolidata giurisprudenza della Cassazione sul punto ha risolto nel senso che “la notificazione del decreto ingiuntivo anche se nulla, è indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto e conseguentemente esclude la presunzione di abbandono del titolo che costituisce il fondamento della previsione di inefficacia di cui all’art. 644 c.p.c, applicabile esclusivamente in caso di omissione della notificazione o di notificazione inesistente”[9]

Occupandosi, poi, trasversalmente anche del rapporto e del reciproco condizionamento tra nullità ed inesistenza della notificazione del decreto ingiuntivo e del relativo regime di opposizione da parte dell’intimato, ha disposto che “nel caso di nullità della notificazione del decreto ingiuntivo – diversamente dall’ipotesi di inesistenza che sussiste quando la notifica sia stata eseguita in luoghi o nei confronti di persone non aventi alcuna relazione con il destinatario perché a lui totalmente estranei – è esperibile l’opposizione tardiva ai sensi dell’art. 650 c.p.c. La notificazione è nulla o semplicemente irregolare quando sia stata effettuata in luogo o a persona che, pur diversi da quelli indicati dalla legge (art. 139 c.p.c], abbiano comunque con il destinatario un collegamento”[10]).

La Cassazione inoltre affronta le problematiche concernenti i rapporti tra l’opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c e l’opposizione ad esecuzione ex art. 615 c.p.c, concordando sul fatto che “la mera nullità della notificazione del decreto ingiuntivo, a differenza di quanto si verifica in caso di sua inesistenza, può essere eccepita dall’intimato solo nel giudizio di cognizione instaurato con l’opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c, ovvero, se la nullità ha impedito all’opponente di avere tempestiva conoscenza del decreto stesso, con l’opposizione tardiva, ai sensi dell’art. 650 c.p.c e non anche successivamente alla notificazione del precetto con opposizione di cui agli art. 615 e 617 c.p.c dinanzi ad un giudice diverso da quello funzionalmente competente a giudicare sull’opposizione a decreto ingiuntivo”[11].

Pertanto i vizi di nullità del decreto non fatti valere con l’opposizione, eventualmente tardiva, al medesimo non possono più esser fatti valere neppure con l’opposizione all’esecuzione, implicando con ciò una sanatoria del vizio che non potrà più essere oggetto di impugnazione.

Tuttavia qualora risulti la radicale inesistenza, la problematica muta con la conseguenza che la decadenza dal mezzo di impugnazione non determina il perfezionamento e la definizione di una sanatoria del vizio, il quale risulta tanto grave da privare il passaggio in giudicato della sua efficacia sanante.

Dal momento che la norma è ritenuta applicabile anche a quei provvedimenti che, pur non avendo la forma della sentenza, hanno natura sostanzialmente decisoria e sono suscettibili di divenire incontrovertibili, quali appunto il decreto ingiuntivo, “nell’ipotesi in cui l’intimato denunci la radicale inesistenza della notifica del decreto ingiuntivo, deve riconoscersi allo stesso la possibilità di agire direttamente per conseguire la dichiarazione di inefficacia ex art. 188 dips. att. c.p.c o di opporsi all’esecuzione intrapresa con i rimedi di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c[12].

Viceversa i vizi della notifica di un decreto ingiuntivo non sostanzianti ipotesi di inesistenza della stessa si convertono necessariamente, a seconda dei motivi di opposizione ex artt. 645 o 650 c.p.c.

Altrettanto comprensibili appaiono le ragioni della diversa disciplina delle due ipotesi, ben delineate: in pratica, la notificazione esistente, anche se nulla o irregolare, e indice della volontà del creditore di avvalersi del decreto ed esclude conseguentemente la presunzione di abbandono del titolo che costituisce il fondamento della procedura prevista dall’art. 188 citato. Per questo, decorso il termine di cui all’art. 644 c.p.c. in presenza di notifica non qualificabile come inesistente, permane il diritto del creditore di riproporre in sede di opposizione la verifica del proprio credito senza dover necessariamente chiedere, come nel caso della inesistenza, un nuovo decreto.

E” al tempo stesso spiegata la ragione per cui il debitore, se vuole evitare la sanatoria per acquiescenza del vizio non comportante inesistenza, deve proporre necessaria opposizione: la questione involge le contrapposte esigenze di tutela del creditore e del debitore, se e vero che l’omessa notifica evidenzia un disinteresse del creditore all’utilizzo del titolo, con la conseguente “sanzione” dell’inefficacia, appare altrettanto pacifico che un’inesistenza c.d. ‘giuridica derivante da una notifica effettiva ma oggettivamente errata perché compiuta con modalità assolutamente non previste o in luoghi o a persone privi di alcuna relazione con il destinatario, non e indice di disinteresse ma di semplice “scarsa attenzione” da parte del creditore; si può dire che lo strumento del ricorso per declaratoria di inefficacia del decreto previsto dall’art. 188 disp. att. c.p.c. riguarda i casi in cui il vizio notificatorio non appaia minimamente scusabile per il creditore; qualora il vizio, invece, non appaia talmente grave da far qualificare come inesistente la notifica, l’esigenza di tutela del debitore e temperata dal rispetto dell’interesse del creditore ed il primo è onerato della proposizione di formale opposizione avverso il decreto.

[8] Cassazione civile, sez. II, 07 giugno 2013, n. 14444

[9] Cass., sez I, 31 ottobre 2007, n.22959

[10] Cass., Sez III, 24 ottobre 2008, n.25737

[11] Cass., Sez I, 07 dicembre 2012, n.22261

[12] Cass., Sez II, 6 dicembre 2006, n. 2721

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