E’ fondato un ricorso con cui si contesta la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, la quale, secondo la prospettazione ricorsuale, poteva essere disposta solamente per l’ipotesi di mancata dimostrazione da parte delle singole imprese partecipanti dei prescritti requisiti di idoneità tecnica ed economica, ma non anche nel caso di accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra alcune delle imprese partecipanti?
Il ricorso va rigettato in quanto la Commissione di gara, ben consapevole che le odierne ricorrenti erano state precedentemente escluse per la medesima ragione, ha proceduto ad accertare nuovamente se sussistessero i presupposti di una situazione di collegamento sostanziale, giungendo a simile conclusione sulla base di un diverso percorso argomentativo, che si fonda in sostanza e soprattutto sul fitto intreccio di rapporti di parentela esistente tra gli organi societari e i soci delle odierne istanti, e di conseguenza, poiché a ) nel patto di integrità previsto dal disciplinare di gara che le odierne ricorrenti hanno sottoscritto ed accettato era esplicitamente previsto che le ciascuna delle partecipanti dichiarasse espressamente che non si era accordata o che non si sarebbe accordata con altre partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza_b) come già affermato da questa Sezione con al recente sentenza n.2518/2008, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, analiticamente richiamato dal comune di Milano, “la previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito, c) né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali. l’escussione della cauzione provvisoria vale, come chiarito dalla citata giurisprudenza, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità”.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 10697 del 25 novembre 2008, emessa dal Tar Lazio, Roma
In tale contesto, quindi, la circostanza che le odierne ricorrenti erano state escluse per collegamento sostanziale nella precedente gara indetta dalla stazione appaltante ed in altre gare indette dall’Anas, che fino al 2003 le rispettive sedi legali risultavano ubicate presso il medesimo indirizzo, che tutte partecipavano allo stesso consorzio stabile, anche se non assumono di per sé e singolarmente valore determinante, ben possono essere considerate, complessivamente, ulteriori elementi tali da confermare la fondatezza delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante circa la sussistenza di un collegamento sostanziale facendo leva soprattutto sul fitto intreccio di rapporti di parentela.
La tesi accolta dal Collegio risulta, poi, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui anche ove si reputi che i singoli elementi riscontrati dall’amministrazione, atomisticamente considerati, possono essere ritenuti privi di valenza probatoria, tuttavia gli sessi, nella loro valenza complessiva – come devono essere necessariamente valutati – fanno ragionevolmente ritenere come verosimile la sussistenza di collegamento sostanziale tra le odierne istanti (CS, sez.IV, n.6212/2006; n.4835/2007; Tar Lombardia, Sez.I; n.4508/2007).
Alla luce di tali conclusioni, pertanto, il primo motivo di doglianza deve essere rigettato.
Da rigettare è anche il primo profilo di doglianza prospettato con il secondo motivo di gravame con cui è stata contestata la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, la quale, secondo la prospettazione ricorsuale, poteva essere disposta solamente per l’ipotesi di mancata dimostrazione da parte delle singole imprese partecipanti dei prescritti requisiti di idoneità tecnica ed economica, ma non anche nel caso di accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra alcune delle imprese partecipanti.
Al riguardo deve essere sottolineato che:
a) nel patto di integrità previsto dal disciplinare di gara che le odierne ricorrenti hanno sottoscritto ed accettato era esplicitamente previsto che le ciascuna delle partecipanti dichiarasse espressamente che non si era accordata o che non si sarebbe accordata con altre partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza;
b) come già affermato da questa Sezione con al recente sentenza n.2518/2008, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, analiticamente richiamato dal comune di Milano, “la previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali.
In breve, l’escussione della cauzione provvisoria vale, come chiarito dalla citata giurisprudenza, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità”.
Pure infondato deve essere dichiarato il secondo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità dell’annotazione nel casellario informatico, atteso che, secondo la tesi ricorsuale, la fattispecie di collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti ad una medesima gara non rientrerebbe in nessuna delle ipotesi previste dall’art.27 del DPR n.34/2000.
In merito deve essere sottolineato che il costante orientamento del Consiglio di Stato in materia ha affermato che l’iscrizione nel casellario informatico di una situazione di collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara è legittimata dall’art. 27, lett.t) del citato DPR, il quale introduce un’ipotesi di iscrizione innominata relativa ad ogni altra notizia riguardante le imprese, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del casellario., per cui, conseguentemente, “ l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare” (CS, sez.V, n.554/2007; ******, n. 3500/2006).
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Si legga anche
Se le rispettive cauzioni provvisorie per due imprese partecipanti alla stessa procedura ad evidenza pubblica, sono rilasciate lo stesso giorno dallo stesso fideiussore, ci sono seri dubbi dell’esistenza di un collegamento sostanziale fra le due partecipanti?
L’istituto del “collegamento sostanziale” è emerso nell’interpretazione giurisprudenziale, e successivamente è stato disciplinato in via legislativa, peraltro in epoca successiva ai fatti di causa, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici”. Esso indica una fattispecie caratterizzata dal fatto che due o più imprese partecipanti alla medesima gara, pur non sussistendo tra loro una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., tuttavia rispondono ad un unico centro decisionale. La loro contestuale partecipazione ad una procedura di pubblico appalto è quindi suscettibile di incidere sul suo regolare e trasparente svolgimento._L’individuazione di detta situazione deve però essere effettuata secondo indici rigorosi, e solo laddove emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale, potrà procedersi all’esclusione. Gli indici individuati a tale proposito dalla giurisprudenza attengono alle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara e consistono, a titolo esemplificativo, nell’identità di impostazione delle stesse, nella loro consegna contestuale e nel rilascio della cauzione effettuata il medesimo giorno dallo stesso istituto di credito
Merita di essere segnalato il seguente pensiero tratto dalla sentenza numero 1391 del 29 aprile 2008, emessa dal Tar Toscana, Firenze
L’istituto del “collegamento sostanziale” è emerso nell’interpretazione giurisprudenziale, e successivamente è stato disciplinato in via legislativa, peraltro in epoca successiva ai fatti di causa, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “Codice dei contratti pubblici”. Esso indica una fattispecie caratterizzata dal fatto che due o più imprese partecipanti alla medesima gara, pur non sussistendo tra loro una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., tuttavia rispondono ad un unico centro decisionale. La loro contestuale partecipazione ad una procedura di pubblico appalto è quindi suscettibile di incidere sul suo regolare e trasparente svolgimento.
L’individuazione di detta situazione deve però essere effettuata secondo indici rigorosi, e solo laddove emergano segni inequivocabili, deducibili da indizi gravi, precisi e concordanti, che le offerte presentate provengano da un unico centro decisionale, potrà procedersi all’esclusione. Gli indici individuati a tale proposito dalla giurisprudenza attengono alle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara e consistono, a titolo esemplificativo, nell’identità di impostazione delle stesse, nella loro consegna contestuale e nel rilascio della cauzione effettuata il medesimo giorno dallo stesso istituto di credito (per tutti T.A.R. Sicilia Catania, III, 16 febbraio 2006 n. 234).
L’impresa ricorrente non fornisce alcuna prova in tal senso, ma si limita a dedurre circostanze che attengono ad elementi esterni alle offerte presentate dalle imprese in questione, da cui può al più desumersi la probabilità che esse provengano da uno stesso centro decisionale, ma non bastano a determinare un sufficiente grado di certezza in tal senso. Bene quindi l’Amministrazione non ha provveduto ad escludere l’impresa controinteressata dalla gara di appalto.
A cura di *************
N. RS
Anno 2008
N.6857 RGR
Anno 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
il tribunale amministrativo regionale del Lazio
sezione terza
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.6857 del 2008 da ALFA Costruzioni srl, ALFABIS COSTRUZIONI srl, *******. Strade e Costruzioni srl, ALFAQUATER srl Tecnologia e Costruzioni, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda A.T.I. con ALFA5 di D.B. ******, e da ALFA5 di D.B. ******, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese dall’avv. ***************** presso il cui studio in Roma, Via A. Pollaiolo n.3, sono elettivamente domiciliate;
CONTRO
il comune di Milano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti *****************, ******************* e ************* ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. **** in Roma, ****************** n.3;
e nei confronti:
1) Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;
2) BETA Costruzioni spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
per l’annullamento:
del verbale di gara del 20 30.4.2008, comunicato alle ricorrenti il 9.5.2008, con cui il comune di Milano ha escluse le odierne istanti per collegamento sostanziale dalla gara n.12/2008, avente ad oggetto gli interventi di manutenzione e ristrutturazione dei manufatti di scavalcamento e sottopassi, Lotto A-Z dalla 1 alla 9, di importo pari ad € 3.720.429, 55= ed ha comunicato di voler segnalare tale esclusione all’intimata Autorità e di procedere alla escussione della cauzione provvisoria;
dell’annotazione nel Casellario Informatico dei lavori Pubblici, effettuata ai sensi dell’art.27 del DPR 34/2000;
dell’escussione della cauzione provvisoria comunicata alle odierni istanti con note del 19.5.2008;
di ogni altro provvedimento preliminare, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 – relatore il dottor *************** – gli avvocati della parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con il proposto gravame le imprese ricorrenti, le quali avevano partecipato alla gara indetta dal resistente comune di Milano ed in epigrafe indicata, hanno impugnato il provvedimento con cui la predetta stazione appaltante ha disposto l’esclusione delle stesse per collegamento sostanziale dalla citata gara, ed ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria nonché alla segnalazione della menzionata esclusione all’intimata Autorità ai fine dell’annotazione della stessa nel Casellario Informatico, successivamente effettuata e gravata in questa sede.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Illegittimità dei provvedimenti sanzionatori disposti dal comune di Milano. Violazione dell’art.34 del D.lgvo 163/2006 e dei principi generali in materia di controllo e collegamento sostanziale tra imprese concorrenti agli appalti di lavaro pubblici. Eccesso di potere per assoluta carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Eccesso di potere per mancato contraddittorio;
2) Illegittimità della annotazione nel casellario LL. e della escussione della cauzione provvisoria. Violazione e falsa applicazione dell’art.27, comma 1, lettera S, del DPR n.34/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006. Violazione della circolare Ministero LL.PP.n.823 del 22.6.2000. Violazione delle indicazioni contenute nella determinazione Autorità di **************** n.15 del 20.3.2000.
Si sono costituiti sia il comune di Milano che l’Autorità di Vigilanza contestando con ampie e stringenti argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
Con il proposto gravame le imprese ricorrenti, le quali avevano partecipato alla gara indetta dal resistente comune di Milano ed in epigrafe indicata, hanno impugnato i provvedimenti con cui la predetta stazione appaltante ha disposto l’esclusione delle stesse per collegamento sostanziale dalla citata gara, ed ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria nonché alla segnalazione della menzionata esclusione all’intimata Autorità ai fine dell’annotazione della stessa nel Casellario Informatico, successivamente effettuata e gravata in questa sede.
Al riguardo è necessario evidenziare che la sussistenza della sopraccitata situazione di collegamento sostanziale è stata desunta sulla base delle seguenti circostanze:
1) le imprese ALFATER. Strade e Consolidamenti srl, ALFABIS Costruzioni srl e ALFA srl erano state escluse sempre per collegamento sostanziale da altre gare, minuziosamente indicate;
2) le suddette imprese erano state escluse sempre per la causa de qua da una precedente gara indetta dal comune di Milano (m.5/2005) e non avevano proceduto ad eliminare quelle situazioni in forza delle quali era stata giustificata la sussistenza del collegamento sostanziale;
3) le srl ALFA Costruzioni ed ALFABIS Strade e Consolidamenti partecipavano entrambe al Consorzio Stabile Iulia;
4) l’amministratore unico, direttore tecnico e socio unico della srl ALFABIS Costruzioni (P. Gaetano), l’amministratore unico, direttore tecnico e socio per una quota del 30% del capitale della srl ALFA Costruzioni (************) e la legale rappresentante della ALFATER Strade (M, **********) risiedono tutti a Cancello ed Arnone in Via Roma, ove è ubicata anche la sede della ALFATER;
5) i citati P. Gaetano e ************ sono fratelli ed entrambi risultano essere figli di ******** Libera socio della ALFA per la quota del 70%;
6) le società ALFABIS Costruzioni e ALFA Costruzioni hanno avuto la propria sede legale fino all’8 aprile 2003 in Cancello Arnone , Via Roma 87, ove è attualmente ubicata la sede legale della ALFATER Strade e Costruzioni;
7) le imprese ALFABIS Costruzioni e ALFA Costruzioni sono state costituite nello stesso giorno con atto redatto dal medesimo notaio e con un numero di repertorio progressivo successivo, nonché sono state iscritte alla Camera di Commercio di Caserta nello stesso giorno e con un numero REA progressivo successivo;
8) la srl ALFAQUATER risulta essere stata costituita in forza del conferimento della’impresa VA.RO Costruzioni di EE ************* – la quale era stata esclusa da alcune gare di appalto per collegamento sostanziale con le srl ALFABIS Costruzioni, ALFA Costruzioni ed ALFABIS Strade e Consolidamenti – ed ha come unici soci V. ************* e ******** con una quota rispettivamente del 76,6% e del 23,4% del capitale sociale;
9) la citata **************** è coniugata con il signor P. Nicola, fratello di ********** e *********, nonché figlio di ***************;
10) come le srl ALFACostruzioni ed ALFATER Strade e Consolidamenti anche la ALFAQUATER Srl risulta essere socio del Consorzio Stabile Iulia, il cui legale rappresentante è il signor ************.
Con il primo motivo di doglianza è stato fatto presente che la stazione appaltante ha giustificato la contestata esclusione facendo pedissequamente riferimento alla circostanza che le odierni ricorrenti erano già state escluse per collegamento sostanziale da una gara precedente e ritenendo, quindi, erroneamente, che le situazioni fattuali che in forza delle quali era stato ritenuto sussistente tale collegamento fossero rimaste immutate.
La prospettazione ricorsuale non è fondata, avuto presente, alla luce di quanto emerge chiaramente dalla contestata determinazione di esclusione, che la Commissione di gara, ben consapevole che le odierne ricorrenti erano state precedentemente escluse per la medesima ragione, ha proceduto ad accertare nuovamente se sussistessero i presupposti di una situazione di collegamento sostanziale, giungendo a simile conclusione sulla base di un diverso percorso argomentativo, che si fonda in sostanza e soprattutto sul fitto intreccio di rapporti di parentela esistente tra gli organi societari e i soci delle odierne istanti.
In tale contesto, quindi, la circostanza che le odierne ricorrenti erano state escluse per collegamento sostanziale nella precedente gara indetta dalla stazione appaltante ed in altre gare indette dall’Anas, che fino al 2003 le rispettive sedi legali risultavano ubicate presso il medesimo indirizzo, che tutte partecipavano allo stesso consorzio stabile, anche se non assumono di per sé e singolarmente valore determinante, ben possono essere considerate, complessivamente, ulteriori elementi tali da confermare la fondatezza delle conclusioni cui è giunta la stazione appaltante circa la sussistenza di un collegamento sostanziale facendo leva soprattutto sul fitto intreccio di rapporti di parentela.
La tesi accolta dal Collegio risulta, poi, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui anche ove si reputi che i singoli elementi riscontrati dall’amministrazione, atomisticamente considerati, possono essere ritenuti privi di valenza probatoria, tuttavia gli sessi, nella loro valenza complessiva – come devono essere necessariamente valutati – fanno ragionevolmente ritenere come verosimile la sussistenza di collegamento sostanziale tra le odierne istanti (CS, sez.IV, n.6212/2006; n.4835/2007; Tar Lombardia, Sez.I; n.4508/2007).
Alla luce di tali conclusioni, pertanto, il primo motivo di doglianza deve essere rigettato.
Da rigettare è anche il primo profilo di doglianza prospettato con il secondo motivo di gravame con cui è stata contestata la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, la quale, secondo la prospettazione ricorsuale, poteva essere disposta solamente per l’ipotesi di mancata dimostrazione da parte delle singole imprese partecipanti dei prescritti requisiti di idoneità tecnica ed economica, ma non anche nel caso di accertamento di una situazione di collegamento sostanziale tra alcune delle imprese partecipanti.
Al riguardo deve essere sottolineato che:
a) nel patto di integrità previsto dal disciplinare di gara che le odierne ricorrenti hanno sottoscritto ed accettato era esplicitamente previsto che le ciascuna delle partecipanti dichiarasse espressamente che non si era accordata o che non si sarebbe accordata con altre partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza;
b) come già affermato da questa Sezione con al recente sentenza n.2518/2008, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, analiticamente richiamato dal comune di Milano, “la previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali.
In breve, l’escussione della cauzione provvisoria vale, come chiarito dalla citata giurisprudenza, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità”.
Pure infondato deve essere dichiarato il secondo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità dell’annotazione nel casellario informatico, atteso che, secondo la tesi ricorsuale, la fattispecie di collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti ad una medesima gara non rientrerebbe in nessuna delle ipotesi previste dall’art.27 del DPR n.34/2000.
In merito deve essere sottolineato che il costante orientamento del Consiglio di Stato in materia ha affermato che l’iscrizione nel casellario informatico di una situazione di collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara è legittimata dall’art. 27, lett.t) del citato DPR, il quale introduce un’ipotesi di iscrizione innominata relativa ad ogni altra notizia riguardante le imprese, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del casellario., per cui, conseguentemente, “ l’imputazione delle offerte ad un unico centro decisionale merita di essere annotata e pubblicata mediante la sua iscrizione nel casellario informatico, trattandosi di notizia di estrema rilevanza per la conduzione corretta delle gare” (CS, sez.V, n.554/2007; ******, n. 3500/2006).
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6857 del 2008, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 ottobre 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. **************** – Presidente
Dr. ******** SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. ********************* – Primo referendario
IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE
RIC. N.6857/2008
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