Sistemi normativi e Ordinamento giuridico

Sistemi normativi e Ordinamento giuridico

Fulvio Scarpino

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§ 1.1 I sistemi normativi: l’ordinamento giuridico; 

§ 1.2 L’unità dell’ordinamento giuridico. I criteri della coerenza e della completezza;

§ 1.3 Pluralità degli ordinamenti giuridici e varietà dei loro rapporti.

 

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§ 1.1 I sistemi normativi: l’ordinamento giuridico.

I trattati correnti di teoria generale del diritto sono rimasti per molto tempo fermi ai c.d. requisiti della generalità ed astrattezza; ma ben sappiamo quanto tale impostazione concettuale fosse in primo luogo imprecisa, perché non era di facile individuazione se i due termini di “generalità” ed “astrattezza” venissero o meno usati come sinonimi o con significati differenti, e poi insufficiente perché non faceva riferimento alla totalità degli atti giuridici.

Tuttavia, grazie ai correttivi apportati ed in particolare per quanto riguarda l’imprecisione, ricorrendo a considerare il termine “generale” come contrapposto a quello “individuale” e, pertanto, rivolto ad una categoria o classe di agenti e il termine “astratto” come contrapposto a “concreto” e, quindi, riferito ad una categoria o classe di azioni, il pensiero di Norberto Bobbio, può meglio riaprire l’argomento esaminando l’intera questione con uno sguardo più ampio, volto ad abbracciare tutto l’ordinamento giuridico nel suo complesso proponendo una classificazione meno parziale e più ragionevole[1].

Prima di addentrarci nell’argomento appare opportuno evidenziare come le critiche cui si prestano le diverse concezioni moniste della norma giuridica, indicano nella “Teoria dell’Ordinamento” la direzione da seguire per fornire una caratterizzazione più soddisfacente della nozione di diritto: una definizione di carattere formale e strutturale, priva di compromissioni metafisiche o di implicazioni cognitiviste e giusnaturaliste sui suoi possibili contenuti.

In particolare, secondo la teoria dell’ordinamento giuridico il diritto è un insieme strutturato di norme in un dato contesto storico-sociale, in un contesto triplicemente delimitato nello spazio, nel tempo e rispetto alla classe dei soggetti dei suoi destinatari.

È possibile, quindi, da un lato individuare e definire le forme del proprio cambiamento, ossia gli organi e le istituzioni che hanno competenza a produrre, abrogare o modificare le proprie norme, dall’altro disciplinare i comportamenti ritenuti necessari alla difesa e allo sviluppo della convivenza sociale della classe dei propri destinatari.

  Un sistema normativo è, secondo una felice espressione di Bobbio, un “insieme strutturato di norme”[2].

A differenza di Santi Romano che concepisce gli ordinamenti giuridici come complessi di Istituzioni, partendo dall’assunto che il diritto prima di essere norma è organizzazione,  Bobbio al contrario sostiene che “il diritto è un insieme di norme”[3].

Egli non respinge senz’altro la teoria dell’istituzione, ma la riscrive in termini normativistici: “non vi può essere organizzazione senza formazione”. La teoria dell’istituzione è dovuta “ricorrere ad un concetto così vago come quello di organizzazione perché le è mancato il concetto delle norme di secondo grado”; in altre parole un’istituzione non è altro che un tessuto di norme: “un sistema normativo complesso”[4].

Da quanto appena detto si evince prima facie come Bobbio, seppur con qualche accorgimento, sia un imperativista. Egli pensa, infatti, che le norme siano imperativi o comandi, intesi come proposizioni prescrittive. I sistemi giuridici, poi, secondo il suo pensiero, includono non solo norme esplicite (espressamente formulate da un’autorità normativa), ma anche norme implicite, ricavate dalle norme esplicite ad opera dei giuristi mediante ragionamenti di vario tipo siano essi deduttivi o non[5].

Inoltre, il Bobbio ha cura di distinguere le norme dai c.d. fenomeni affini, distinguendole prima di tutto dalle regolarità o uniformità di comportamento e successivamente dalle regole tecniche, così come le tiene distinte dalle proposizioni metalinguistiche concernenti norme o proposizioni normative[6].

Da qui, la centralità attribuita dallo stesso teorico alla distinzione fra norme di comportamento e norme di struttura (o norme sulla produzione giuridica), distinzione che consente, e al tempo stesso sollecita, il passaggio dalla definizione del diritto come norma alla definizione del diritto come ordinamento. Scrive Bobbio: “la teoria della norma giuridica, si era fermata alla considerazione delle norme come imperativi, intendendo come imperativo il comando di fare o di non fare. Se si prendono in considerazione anche le norme per la produzione delle altre norme si devono porre accanto agli imperativi, intesi come comandi di fare o di non fare, che si potrebbero chiamare imperativi di prima istanza, degli imperativi di seconda istanza, intesi come comandi di comandare, ecc.[7]”.

Quattro, in particolare, sono i tipi di problematiche relative ad un ordinamento giuridico prese in esame da Bobbio; difficoltà che, come si avrà modo di osservare, che “nascono dalle relazioni delle diverse norme fra di loro”, in particolare:

a) il problema dell’unità e dell’identità dell’insieme delle norme che costituiscono un ordinamento giuridico;

b) il problema della sua coerenza;

c) il problema della sua completezza;

d) il problema della pluralità degli ordinamenti e della varietà dei loro possibili rapporti.

Analoga la caratterizzazione proposta da Bobbio che, dopo aver definito le ”fonti del diritto” come “quei fatti e quegli atti da cui l’ordinamento giuridico fa dipendere la produzione di norme giuridiche”, sottolinea che ciò che davvero rileva nella definizione e caratterizzazione dell’ordinamento giuridico “non è tanto quante e quali siano le fonti del diritto di un ordinamento giuridico moderno, quanto il fatto che, nel momento stesso in cui si riconosce che esistono atti o fatti da cui si fa dipendere la produzione di norme giuridiche (per l’appunto le fonti del diritto), si riconosce pure che l’ordinamento giuridico, oltre a regolare il comportamento delle persone, regola anche il modo con cui si devono produrre le regole”[8].

Di centrale rilievo è, già da queste prime due caratterizzazioni, il profilo dell’unità e dell’identità di un ordinamento; profilo, però, da  ridefinire là dove si prenda in considerazione il crescente dato della pluralità delle forme di diritto transazionale e sovranazionale che interagiscono e interferiscono tanto con il diritto interno dei singoli stati, che con il diritto internazionale, quanto nei loro rapporti reciproci.

Nell’ambito dello studio sulla “ Teoria dell’Ordinamento giuridico” Bobbio perimetra la sua dissertazione intorno a tre proprietà dei sistemi giuridici: unità, coerenza, e completezza.

Con riferimento all’unità, Egli si interroga sul fatto se un insieme di norme, molteplici e provenienti da differenti fonti, costituisca propriamente un “ordinamento”, ossia un insieme unitario, o sia invece un “coacervo”.

Riguardo alla coerenza,  riflette invece sulla circostanza relativa al fatto se gli ordinamenti giuridici siano propriamente “sistemi”, in senso stretto, ossia insiemi di norme coerenti, privi di antinomie.

Quanto alla completezza,  valuta se nei sistemi giuridici vi possano essere o meno lacune.

Per Bobbio, per come si dirà meglio in seguito, un ordinamento può essere completo o incompleto: è incompleto a suo avviso, ogni ordinamento giuridico che includa due norme di chiusura incompatibili, senza tuttavia prevedere una meta-norma capace di decidere univocamente il conflitto tra di esse.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§ 1.2 L’unità dell’ordinamento giuridico. I criteri della coerenza e della completezza .

Il primo problema relativo ad un ordinamento giuridico è quello di stabilire se e quando l’insieme delle sue norme costituisce un’unità; nell’analisi proposta da Bobbio, l’unità di un ordinamento è definita e caratterizzata nei termini della kelseniana teoria della struttura a gradi dell’ordinamento giuridico. Scrive Bobbio che: “il nocciolo di questa teoria è che le norme di un ordinamento non stanno tutte sullo stesso piano. Vi sono norme superiori, e norme inferiori. Le norme inferiori derivano dalle superiori. Risalendo dalle norme inferiori via via a quelle che si trovano più in alto si arriva da ultimo a una norma suprema, che non dipende da nessun’altra norma superiore, e su cui riposa l’unità dell’ordinamento. Questa norma suprema è la norma fondamentale. […] La norma fondamentale è il termine unificatore delle norme che compongono un ordinamento giuridico”[9].

Tanto la struttura gerarchica delle fonti di cui si compone l’ordinamento, quanto il particolare rapporto di esecuzione-produzione che lega norme di fonti gerarchicamente superiori a norme di fonti gerarchicamente inferiori sono centrali sia in Kelsen che in Bobbio, con riferimento sia al tema dei limiti formali e materiali della validità di una norma giuridica sia al tema della validità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso.

Tuttavia, la teoria della struttura a gradi dell’ordinamento richiede di dover render conto, in termini esclusivamente giuridici, della validità di una norma giuridica e dei suoi limiti formali e materiali ma non anche della validità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso; per la validità dell’ordinamento rimane, cioè, imprescindibile il riferimento a uno o più fattori metagiuridici: in Kelsen e in Bobbio, infatti, la validità dell’ordinamento è garantita dalla norma fondamentale e a sua volta poiché la norma fondamentale non è una norma posta, bensì una norma presupposta,  condizione necessaria perché, appunto, possa essere presupposta è che l’ordinamento sia effettivo (principio di effettività).

Riassumendo, quindi, secondo il giurista italiano, gli ordinamenti giuridici sono unitari, nel senso specifico che la molteplicità di (fonti e) norme che li compongono sono, tutte, riconducibili ad un unico principio fondatore: la norma fondamentale, “criterio supremo che permette di stabilire l’appartenenza di una norma all’ordinamento”, ossia la sua validità.

Il secondo problema relativo ad un ordinamento giuridico è quello della sua coerenza, cioè, quello dell’assenza di antinomie nell’insieme delle sue norme; nella caratterizzazione proposta da Bobbio”l’antinomia è quella situazione in cui vengono poste in essere due norme, delle quali l’una obbliga e l’altra proibisce, o l’una proibisce e l’altra permette, lo stesso comportamento”[10].

Questa prima parte della definizione proposta da Bobbio è fortemente condizionata dal presupposto che tutte le norme giuridiche siano o possano essere tradotte in norme di condotta (in norme, cioè, che qualificano un comportamento come obbligatorio, vietato o permesso).

Di particolare importanza a tal proposito, perché non comporta nessuna implicazione sulla possibile varietà tipologica delle norme giuridiche, è la definizione proposta da Guastini “si dà un’antinomia ogni qualvolta un caso concreto sia suscettibile di due diverse e opposte soluzioni[11]”.

Perché si possa parlare di antinomia le due norme in conflitto devono appartenere allo stesso ordinamento perché, precisa Bobbio “Il problema di un’antinomia tra due norme appartenenti a diversi ordinamenti nasce quando questi ordinamenti non sono indipendenti tra loro, ma sono tra loro in un qualche rapporto che può essere di coordinazione o di subordinazione”[12]. In pratica secondo questo ragionamento le due norme in conflitto devono avere lo stesso ambito di validità temporale, spaziale, personale, materiale.

Da qui la nascita di nuova definizione “l’antinomia giuridica è quella situazione che si verifica tra due norme incompatibili, appartenenti allo stesso ordinamento e aventi lo stesso ambito di validità”[13].

Da queste antinomie, le c.d. antinomie in senso proprio, prodotte dall’incontro di due norme incompatibili, Bobbio distingue le antinomie improprie fra le quali distingue a sua volta le antinomie di principio, quelle che sono ricondotte al fatto che un ordinamento giuridico può essere ispirato a valori contrapposti così, ad esempio, si considerano il valore della libertà e quello della sicurezza come valori antinomici, nel senso che la garanzia della libertà va di solito a danno della sicurezza, e la garanzia della sicurezza tende a restringere la libertà; queste che Bobbio denomina “antinomie di principio” rinviano a un tema centrale dell’attuazione e tutela dei diritti fondamentali: quello della limitazione reciproca fra i principi e/o i valori espressi da diritti fondamentali diversi.

Si hanno, poi, antinomie di valutazione nel caso in cui una norma punisca un delitto minore con una pena più grave di quella inflitta ad un delitto maggiore.

Quelle teleologiche, invece, sono quelle “che hanno luogo quando esiste un contrasto tra la norma che prescrive il mezzo per raggiungere il fine e quella che prescrive il fine, così che se io applico la norma che prevede il mezzo non sono in grado di raggiungere il fine, e viceversa”[14].

Tre sono i criteri per la risoluzione delle antinomie menzionati da Bobbio, criteri non di carattere logico ma giuridico perché derivano dalla prassi, ossia:

1) il criterio cronologico, secondo il quale di due norme incompatibili prevale quella successiva;

2) il criterio gerarchico, secondo il quale di due norme incompatibili prevale quella gerarchicamente superiore;

3) il criterio specialistico, secondo il quale di due norme incompatibili, una generale e una speciale (o eccezionale), prevale la seconda[15].

Accanto a questi tre criteri, classici, da qualche tempo, nella letteratura costituzionalistica (e non solo), si parla anche di un quarto criterio, e precisamente de :

4) criterio di competenza, secondo il quale di due norme incompatibili, una prodotta da una fonte competente e l’altra no, prevale la norma prodotta dalla fonte competente; come chiarisce Guastini, si ricorre a questo criterio là dove, ad esempio, “una legge regionale pretenda di disciplinare una materia che la costituzione riserva alla legge dello stato”[16].

Nell’analisi di Bobbio è opportuno far riferimento a due casi in particolare, simmetrici e opposti nei quali i criteri presi in considerazione non consentono la soluzione di alcune forme di antinomia:

–           quando sono insufficienti: è questo il caso in cui a due norme incompatibili non sia applicabile nessun criterio poiché contemporanee, sullo stesso livello, o entrambe generali; 

–           quando sono confliggenti, ed è questo il caso in cui a due norme incompatibili siano applicabili due o più criteri che portano a soluzioni contrastanti.

Nella prospettazione dei criteri di risoluzione delle antinomie, Bobbio non parla di bilanciamento o ponderazione fra principi, ossia di quella tecnica alla quale si ricorre quando sono in conflitto (non due norme) ma due principi, o, in particolare, due valori di cui sono espressione diritti fondamentali differenti.

Il silenzio dell’autore in questo caso trova la sua ragione nella circostanza che quella fra principi è una forma di “antinomia impropria”, ed è quindi secondo il suo pensiero fuorviante assimilare il bilanciamento fra principi a un criterio di risoluzione di antinomie.

Ecco, che viene naturale a questo punto la differenza con Kelsen, secondo il quale  ogni ordinamento giuridico è necessariamente coerente per ragioni puramente logiche: due norme incompatibili non possono essere giudicate entrambe valide, a pena di contraddirsi.

Per Bobbio, si tratta, invece, di una questione di fatto, empirica: sicché un ordinamento può essere coerente o incoerente, dipendendo ciò dal suo contenuto normativo.

Scrive Bobbio che ogni ordinamento dinamico, caratterizzato da una pluralità di fonti, è antinomico. Tuttavia, ogni ordinamento che preveda, come di regola accade, criteri di soluzione delle antinomie (“lex superior”, “lex posterior”, “lex specialis”) è suscettibile di essere ricondotto a coerenza essendo, in linea di principio, le antinomie suscettibili di risoluzione con l’eliminazione parziale o totale di una delle norme in conflitto se non fosse che anche in un ordinamento che provvede criteri di soluzione, possono darsi antinomie insolubili, e precisamente: antinomie alle quali nessun criterio è applicabile,  come pure antinomie alle quali sono applicabili due o più criteri in conflitto tra loro, senza che esista un metacriterio per la soluzione dei conflitti tra criteri[17].

Secondo il teorico, la “giuridicità” è una proprietà non di singole norme, ma di “ordinamenti”, ossia di insiemi organizzati di norme. Questo modo di vedere nasce dalla considerazione che “nella realtà le norme giuridiche non esistono mai da sole, ma sempre in un contesto di norme”[18], contrassegnato da una ragnatela di relazioni internormative. «Ciò che noi chiamiamo di solito diritto è un carattere di certi ordinamenti normativi più che di certe norme….il termine “diritto” indica un tipo di sistema normativo, non un tipo di norma”[19]. In questo modo, Bobbio rovescia il problema tradizionale della identificazione del diritto: per identificare il diritto si deve partire non dalla nozione di norma giuridica, ma da quella di ordinamento giuridico. Per Kelsen sono giuridici tutti e soli i sistemi normativi che sono costituiti da norme giuridiche; per Bobbio, sono giuridiche tutte e sole quelle norme che appartengono ad un sistema giuridico.

Nell’analisi proposta da Bobbio, quindi, il terzo problema relativo ad un ordinamento giuridico è quello della sua completezza o assenza di lacune nell’insieme delle sue norme, quello della completezza (assenza di lacune) e quello della coerenza (assenza di antinomie) sono due problemi fra loro collegati perché “coerenza significa esclusione di ogni situazione in cui appartengano al sistema entrambe le norme che si contraddicano; la completezza significa esclusione di ogni situazione in cui non appartenga al sistema nessuna delle due norme che si contraddicono[20]”.  In particolare, secondo Bobbio “un ordinamento è completo quando non si verifica mai il caso che ad esso non possano dimostrarsi appartenenti né una certa norma né la norma contraddittoria. Volendo specificare, l’incompletezza consiste nel fatto che il sistema non comprende né la norma che proibisce un certo comportamento né la norma che lo permette[21]”.

Continuando nel parallelo fra coerenza e completezza di un ordinamento, Bobbio afferma che “la coerenza è un’esigenza ma non una necessità dell’ordinamento, nel senso che […] un ordinamento giuridico può tollerare norme incompatibili nel suo seno senza venir meno”[22]  mentre, invece “la completezza è una condizione necessaria per gli ordinamenti in cui valgono queste due regole: 1) il giudice è tenuto a giudicare tutte le controversie che si presentano al suo esame; 2) è tenuto a giudicare in base ad una norma appartenente al sistema”[23].

Infine, è di particolare rilievo la distinzione tracciata da Bobbio fra

1)            lacune reali (o proprie), ossia le lacune che riguardano casi in cui manca una norma da applicare, o, come puntualizza il giurista, che riguardano casi in cui a mancare non è tanto una norma da applicare quanto, piuttosto, un criterio univoco (fra quelli affermatisi nella prassi giuridica e/o fra quelli indicati dallo stesso legislatore) per decidere del caso in esame;

2)            lacune ideologiche (o improprie) che riguardano i casi nei quali a mancare non è una norma, ma una norma giusta;

“queste lacune derivano non già dalla considerazione dell’ordinamento giuridico quale esso è, ma dal confronto tra l’ordinamento giuridico qual è e quale dovrebbe essere”[24] .

 

Si noti, nuovamente, che per Kelsen ogni ordinamento è necessariamente completo, giacché tutto ciò che non è comandato o vietato è, per definizione, permesso. Ma per Bobbio anche quella della completezza è una questione empirica, che dipende dal contenuto normativo dell’ordinamento. Sicché un ordinamento può essere completo o incompleto. In particolare, è incompleto, a suo avviso, ogni ordinamento giuridico che includa – come sovente accade – due norme di chiusura incompatibili, senza tuttavia includere anche una metanorma che risolva il conflitto tra di esse. Ad esempio, è incompleto l’ordinamento giuridico italiano, il quale include sia la norma generale “esclusiva” (tutto ciò che non è vietato è permesso), sia la norma generale “inclusiva” (la norma che autorizza l’applicazione analogica), ma non include alcuna meta-norma che consenta di decidere univocamente il conflitto tra norma generale esclusiva e norma generale inclusiva.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

§ 1.3 Pluralità degli ordinamenti giuridici e varietà dei loro rapporti.

 

Il quarto problema è, infine, quello della pluralità degli ordinamenti giuridici e della varietà di rapporti che possono intercorrere fra ordinamenti differenti.

Da premettere che è ricorrente in Bobbio la distinzione tra sistemi normativi semplici e complessi. I sistemi normativi possono essere semplici o complessi a diverso titolo. Intanto, un sistema normativo può essere semplice o complesso in senso puramente quantitativo. In questo senso, un sistema è tanto meno semplice e correlativamente tanto più complesso quante più norme contiene.

La  contrapposizione è poi tra il pluralismo giuridico, nella quale  focalizza l’attenzione per la pluralità degli ordinamenti giuridici, e il monismo giuridico, ossia la rivendicazione dell’esistenza di un solo ordinamento giuridico universale, come, ad esempio, quello del diritto naturale.

Bobbio distingue, pertanto, due fasi di pluralismo giuridico: la prima fase, statuale o nazionale che corrisponde alla nascita e allo sviluppo dello storicismo giuridico e che, attraverso la Scuola storica del diritto, afferma la nazionalità dei diritti.

All’unico diritto naturale, comune a tutte le genti, si contrappongono tanti diritti quanti sono i popoli o le nazioni. Questa frantumazione del diritto universale in tanti diritti particolari, l’uno indipendente dall’altro, viene affermata e teorizzata dalla corrente giuridica del positivismo giuridico[25].

La seconda fase è quella istituzionale in cui “pluralismo” significa non soltanto moltitudine di ordinamenti giuridici (tutti dello stesso tipo) in contrapposizione all’unico diritto universale, ma pluralità di ordinamenti giuridici diversi tra loro.

La tesi principale di questa forma di pluralismo è che esiste un ordinamento giuridico dovunque vi sia un’istituzione, cioè un gruppo sociale organizzato. Secondo la prospettiva della teoria istituzionalista, “il problema dei rapporti tra ordinamenti non comprende più il problema dei rapporti tra ordinamenti statuali, ma anche quello dei rapporti tra ordinamenti statuali o ordinamenti diversi da quelli statuali”[26].

 

Quattro, in particolare, i tipi di ordinamenti non statuali menzionati da Bobbio:

I)                                    ordinamenti al di sopra dello stato

II)                     ordinamenti al di sotto dello stato

III)                  ordinamenti accanto allo stato

IV)                  ordinamenti contro lo stato

 

Gli ordinamenti giuridici, degli stati moderni, poi, sono sistemi normativi complessi, composti di norme di condotta, norme sulla produzione, che adempiono la funzione di consentire la trasformazione del sistema, e norme sulla sanzione, che adempiono la funzione di conservare il sistema. A questo riguardo, conviene aggiungere due osservazioni.

Inoltre, secondo Bobbio, ed in ciò non si discosta da Kelsen, Olivecrona, e Ross, il diritto è una “organizzazione della forza”.

Secondo la teoria tradizionale (Austin, Jhering), la forza è strumento per garantire l’osservanza delle norme giuridiche. Secondo Bobbio, al contrario, la forza è il contenuto stesso delle norme giuridiche. Il diritto è un ordinamento che disciplina, in ultima analisi, l’uso della forza. Ne segue che ciò che contraddistingue un sistema giuridico è non la presenza congiunta di norme sulla produzione e di norme sulla sanzione (come ritiene Hart), ma esclusivamente la presenza di norme sulla sanzione. Secondo Bobbio, la norma di riconoscimento è comune ad ogni sistema normativo; e le norme sulla produzione sono estranee ad almeno un sistema che pure si usa chiamare giuridico: il diritto internazionale[27].

A questo punto della trattazione appare opportuno sottolineare i tre i principali criteri di classificazione della varietà di rapporti fra ordinamenti differenti presi in esame da Bobbio:

Il primo è relativo al diverso grado di validità che essi hanno gli uni rispetto agli altri; in questo caso si possono distinguere:

–           rapporti di coordinazione che sono quelli che hanno luogo tra stati sovrani;

–           rapporti di subordinazione che sono quelli tra l’ordinamento statuale e gli ordinamenti sociali parziali (associazioni, sindacati, partiti, chiese, ecc.), che hanno propri statuti e la cui validità deriva dal riconoscimento dello stato[28];

il secondo criterio è quello relativo alla diversa estensione reciproca dei rispettivi ambiti di validità, ossia quella spaziale, temporale o materiale; in questo caso si possono distinguere rapporti di esclusione totale, così, ad esempio, quello di due ordinamenti statuali, i quali si escludono totalmente, salvo qualche rara eccezione, rispetto alla validità spaziale delle rispettive norme giuridiche; i rapporti di inclusione totale così, ad esempio, nel caso della validità spaziale dell’ordinamento di uno stato membro rispetto a quella dello stato federale del quale fa parte; infine, rapporti di esclusione parziale (o inclusione parziale) così, ad esempio, quando l’ordinamento statuale assorbe o assimila un ordinamento diverso (quello della chiesa, o quello di un’associazione particolare) ma non lo assorbe totalmente e ognuno dei due ordinamenti mantiene una propria sfera di autonomia.

Il terzo è relativo alla validità che un determinato ordinamento attribuisce alle regole di altri ordinamenti, in questo caso si possono distinguere

–              rapporti di indifferenza

–              rapporti di rifiuto

–              rapporti di assorbimento (mediante processo di recezione o di rinvio)

 

Complementare alla distinzione dei tre criteri appena menzionati è la classificazione dei possibili rapporti fra ordinamenti diversi proposta da Bobbio prendendo le mosse dai diversi ambiti di validità di un ordinamento: temporale, spaziale, materiale.

In particolare in relazione all’ambito di validità temporale Bobbio si sofferma sul caso in cui due ordinamenti hanno tra loro in comune l’ambito spaziale e materiale, ma non quello temporale, ossia sul caso di due ordinamenti statuali che si succedono nel tempo sullo stesso territorio.

In relazione all’ambito di validità spaziale approfondisce il caso in cui due ordinamenti hanno tra loro in comune l’ambito temporale e quello materiale, ma non quello spaziale, ossia sul caso di due stati che vigono nello stesso tempo e regolano grosso modo le stesse materie, ma su due territori diversi.

In relazione all’ambito di validità materiale l’attenzione è rivolta al caso in cui due ordinamenti hanno tra loro in comune l’ambito temporale e spaziale, ma non quello materiale, e analizza il caso del rapporto caratteristico tra un ordinamento statuale e l’ordinamento della Chiesa.

Non meno rilevante di quello dell’interferenza fra ordinamento statuale e ordinamento della Chiesa, oggi, nelle società multiculturali, è il caso del possibile contrasto fra tradizioni giuridiche e culturali di genti diverse.

Di grande attualità e di particolare rilievo, oggi, i termini nei quali l’istituzionalismo rimette in discussione il carattere statualistico del diritto e richiama l’attenzione sul pluralismo giuridico.

Due le nuove dimensioni di pluralismo giuridico di particolare interesse.

La prima è quella relativa alla molteplicità di forme del diritto transnazionale nella pluralità delle loro interazioni se non addirittura interferenze sia con ordinamenti di diritto statale, sia con ordinamenti di diritto sovranazionale.

La seconda è quella relativa alle possibili modalità in cui, negli stati costituzionali di diritto, il diritto interno di uno stato possa o addirittura debba declinare in modo “plurale” le proprie norme in modo da tener conto, là dove non si pregiudichi la tutela dei diritti fondamentali costituzionalizzati o recepiti con la ratifica di trattati e convenzioni internazionali, delle tradizioni delle diverse componenti di una società multiculturale.

Bobbio, a proposito di questo scrive: “Uno stato il quale venga ad incorporare un gruppo etnico con costumi, civiltà, storia, molto diverse da quelle del gruppo etnico dominante, può seguire la via dell’assorbimento e quella della tolleranza: la prima via richiede, di fronte all’ordinamento minore, il procedimento […] del rifiuto, cioè del disconoscimento delle regole proprie del gruppo etnico, e della sostituzione violenta con le norme già in vigore nell’ordinamento statale; la seconda via potrà essere invece attuata col procedimento del rinvio, cioè con l’attribuzione alle norme […] formatesi integralmente nell’ordinamento minore, [della] stessa validità delle norme proprie dell’ordinamento statale[29]”.

Da quanto sopra detto si può riassumere questo paragrafo venendo a considerare la pluralità dei sistemi normativi vigenti, specie giuridici, ma non solo giuridici, quali: gli ordinamenti statuali, gli ordinamenti sovrastatuali (come l’ordinamento internazionale), quelli infrastatuali (come l’ordinamento di un’associazione politica), quelli antistatuali (come l’ordinamento della mafia), e per finire quelli non giuridici (come l’ordinamento morale) .

 

 


[1]  Tommaso Greco: N. Bobbio, Studi per una Teoria generale del diritto,  Giappichelli Editore, Torino, 2012 , p. 6.

[2]  N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, 1993, p. 8.Il volume qui citato riunisce i due corsi: Teoria della norma giuridica (Torino, 1958) e Teoria dell’ordinamento giuridico (Torino, 1960).

[3] N. Bobbio,Teoria Generale del Diritto,op. cit., pp. 167 -169.

[4] ivi, p. 15.

[5] R. Guastini, Insiemi strutturati di norme. Contributi di Bobbio alla teoria dei sistemi normativi. Editore Giappichelli 2004.

[6] R. Guastini, Insiemi strutturati di norme. Contributi di Bobbio alla teoria dei sistemi normativi, p. cit., p.105

[7] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, op. cit., p. 181

[8] ivi, p. 179

[9] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 182.

[10] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 213.

[11] R. Guastini, Il diritto come linguaggio, 2a ed. 2006, p. 109

[12] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 214

[13] ivi, p. 215.

[14]ivi, pp. 216-217.

[15] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, pp. 218-222

[16] R. Guastini, l’interpretazione dei documenti normativi, 2004, p. 367

[17] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 208 ss. (Due norme incompatibili, a pari livello e contemporanee, sono entrambe valide), p. 234).

[18]ivi  pag. 159.

[19] ivi pag. 167-169.

[20]ivi, p. 238

[21]N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, pp. 237-238

[22] ivi , p. 239

[23] ivi, p. 240

[24] ivi, p. 257

[25] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 276

[26] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 277

[27] N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Ed. Giappichelli,Torino, 1994 p. 236.

[28] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993, p. 279

[29] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993., p. 28

 

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