Mediazione e la riforma del processo civile

Si preannuncia come una svolta epocale la proposta di introduzione della mediazione nell’ambito del processo civile che dovrebbe diventare operativa a breve anche se tra gli operatori non manca di destare perplessità.

La proposta del Ministro della GIUSTIZIA lo scorso 28 ottobre 2009 si è tradotta nell’approvazione in sede preliminare da parte del Consiglio dei ministri, dello schema di decreto legislativo in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali in attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69.

Ecco i punti salienti:

DEFINIZIONI:

Il decreto legislativo all’art. 1 individua le differenze tra mediazione e conciliazione.

MEDIAZIONE è l’attività,CONCILIAZIONE è l’esito.

Tale puntualizzazione non è priva di importanza giacchè opera una distinzione precedentemente non del tutto chiara. Nel nostro ordinamento non esiste una perfetta corrispondenza con la mediation di cultura anglosassone. Nelle terminologia codicistica ritroviamo prevalentemente la definizione conciliazione limitando per lo più all’ambito familiare l’ipotesi mediativa ( es.mediazione familiare).

Oggi il legislatore definisce la mediazione come attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

Quando si giunge alla composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione si realizza la CONCILIAZIONE

LE CONTROVERSIE

Per una grande di quantità di ipotesi contenziose il legislatore ha previsto la mediazione come vera e propria condizione di procedibilità ovvero le parti, prima di adire l’autorità giudiziaria, sono tenute ad esperire preventivamente il procedimento di mediazione.

In caso di mancato esperimento l’improcedibilità può essere eccepita dal convenuto in giudizio che però deve sollevare l’eccezione, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato oppure può essere rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.

Tutte le volte in cui il Giudice, nel corso del giudizio, rilevi che la mediazione è stata iniziata e non ancora conclusa oppure che non è stata esperita, fissa nuova udienza, nel primo caso successiva al termine di conclusione del procedimento di mediazione oppure assegnando alle parti un termine di 15 giorni per presentare la domanda di mediazione.

Ancora, il Giudice può in qualunque momento invitare con ordinanza le parti a procedere alla mediazione. Ciò in considerazione della natura della causa, dello stato di istruzione e del comportamento delle parti. L’invito comunque deve essere rivolto prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni. In questo caso, diversamente dalle ipotesi precedenti, l’assegnazione del termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione è subordinato all’accettazione dell’invito del Giudice ad opera delle parti.

Le ipotesi sono indicate all’art. 5 e sono quelle in materia di:

condominio,diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Restano escluse:

le azioni previste dagli artt. 37,140 e 140 bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 e successive modificazioni e dal titolo X del codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209.

La svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari.

Le disposizioni che impongono il preventivo esperimento delle mediazione non si applicano:

1. Nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

2. Nei procedimento per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’art. 667 del codice di procedura civile,

3. Nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

4. Nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;

5. Nei procedimenti in camera di consiglio

6. Nell’azione civile esercitata nel processo penale

Restano salve tutte le ipotesi di negoziazioni volontarie e paritetiche già previste per le controversie civili e commerciali, e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Le disposizioni sulla mediazione si applicano anche ai procedimenti davanti agli arbitri in quanto compatibili

OBBLIGHI PER GLI AVVOCATI

Stabilito che chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili ( art.2) il legislatore appresta una serie di misure per favorire l’effettività dell’accesso alla mediazione.

In primis stabilisce l’obbligo a carico dell’avvocato, già nel primo colloquio, di informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali che sono previste dagli art. 17 e 20.

Tale informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto facendo compilare un apposito documento che contiene l’informazione e che dopo essere stato sottoscritto dal cliente deve essere allegato all’atto introduttivo del giudizio.

Il mancato rispetto di tali obblighi comporta per l’avvocato la nullità del contratto concluso con l’assistito e il Giudice che verifica la mancata allegazione del documento di fatto si sostituisce all’avvocato informando la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

Sul punto c’è da dire che il Consiglio Nazionale forense, chiamato ad esprimere parere sullo schema del decreto, ha subito sollevato grosse perplessità sull’utilizzo della categoria della nullità ritenuto non in linea con le figure della patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione. Ha segnalato altresì l’opportunità di posticipare l’obbligo informativo ad un momento anteriore alla proposizione della domanda giudiziale e non già al momento del primo incontro con il cliente.

CONCILIAZIONE ed EFFICACIA ESECUTIVA del VERBALE

Il procedimento di mediazione, che si svolge senza formalità, ha una durata non superiore a 4 mesi

La mediazione può svolgersi anche utilizzando modalità telematiche

Se si realizza la conciliazione ovvero nei casi in cui l’accordo è raggiunto dalle parti, viene redatto in forma di testo sottoscritto dalle parti ed allegato al processo verbale formato dal mediatore.

Il verbale di accordo poi che non è contrario a norme imperative o all’ordine pubblico è omologato, previo accertamento della regolarità formale, con decreto del Presidente del Tribunale del circondario in cui ha sede l’organismo di conciliazione e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Le parti con l’accordo possono prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione ed inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo nell’adempimento.

Se l’accordo non è raggiunto il mediatore formula una proposta e la comunica per iscritto alle parti che, se entro sette giorni non comunicano di accettarla e rifiutarla, si intende rifiutata.

Tutte le volte in cui la conciliazione non riesce oppure qualcuna delle parti non si presenta il mediatore forma processo verbale in cui indica i termini della proposta e le ragioni del mancato accordo ed eventualmente dà atto della mancata presenza di una delle parti. Il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore che autentica pure l’autografia della sottoscrizione, è depositato nella segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che lo richiedono.

IL MEDIATORE e gli ORGANISMI DI CONCILIAZIONE

I mediatori, professionisti che si adoperano affinchè le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia saranno inseriti in un apposito albo tenuto presso il Ministero della Giustizia.

Potranno essere assistiti da mediatori ausiliari nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche oppure da esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i Tribunali

Gli organismi presso i quali opereranno potranno essere enti pubblici o privati che diano garanzia di serietà ed efficienza ed anch’essi saranno iscritti in apposito registro.

I Consigli degli Ordini degli avvocati possono istituire organismi presso i Tribunali mentre gli altri ordini professionali, che pure potranno istituire organismi avvalendosi di proprio personale e locali, potranno farlo nelle materie riservate alla loro competenza

l mediatori sono obbligati ad operare con imparzialità e tenuti all’obbligo di riservatezza in relazione a tutte le informazioni o dichiarazioni acquisite che restano inutilizzabili in eventuali giudizi successivi che anche solo parzialmente potrebbero vertere sullo stesso oggetto. Non potranno essere citati come testimoni.

PRESCRIZIONE E DECADENZE

Ai fini della interruzione della prescrizione la domanda di mediazione produce gli stessi effetti della domanda giudiziale dal momento della comunicazione alle altre parti.

Dalla stessa data impedisce altresì la decadenza per una sola volta ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta nello stesso termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale ( negativo) presso la segreteria dell’organismo.

SPESE DI GIUDIZIO ED AGEVOLAZIONI FISCALI

Anche queste disposizioni vanno nella direzione di garantire l’effettività dell’accesso alla mediazione.

L’art 13 stabilisce che se il giudizio si conclude con un provvedimento che corrisponde interamente al contenuto della proposta la parte vincitrice che ha rifiutato la proposta non potrà vedersi riconosciuta la ripetizione delle spese sostenute ( compresa l’indennità corrisposta la mediatore e il compenso dell’esperto ) e riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa anzi verrà condannata al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo ed anche al versamento di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

Quando il provvedimento che definisce il giudizio invece non corrisponde interamente al contenuto delle proposta il giudice può comunque escludere la ripetizione delle spese sostenute per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni che deve indicare esplicitamente nella motivazione.

Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie o natura ( art. 17 n.2)

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di euro 51.646.

Nei casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda le parti in possesso delle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato sono esonerate dal pagamento dell’indennità spettante all’organismo.

Alle parti che corrispondono l’indennità ai mediatori è riconosciuto pure un credito di imposta commisurato alla stessa indennità che dovrà essere indicato nella dichiarazione dei redditi.

La determinazione delle indennità e dei costi è rimessa allo stesso decreto Ministeriale che individuerà pure i requisiti per la registrazione degli organismi e la formazione dell’albo dei mediatori

Infine per garantire adeguata informazione al pubblico l’art. 21 prevede che il Ministero della Giustizia curi attraverso il dipartimento per l’informazione e l’editoria della Presidenza del Consiglio e con i fondi previsti dalla legge 7 giugno 2000 n. 150 la divulgazione attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati a svolgerlo.