Scelta del socio di maggioranza di farmacia comunale: TAR BARI, I sez., n. 1085 del 17 APRILE 2007

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1783 del 2005, proposto da *** ***, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo F. Ingravalle e Michele Gigliobianco, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bari, piazza Garibaldi, n.63;

C O N T R O

il Comune di ***, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Minervini, con domicilio eletto presso lo studio De Feo, in Bari, corso Vittorio Emanuele, n.143;

e nei confronti di

1) Azienda U.S.L. BA/2, in persona del Direttore in carica, non costituita in giudizio;

2) *** ***, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Calvani, con domicilio eletto presso lo studio Scattarelli, in Bari, piazza Luigi di Savoia, n. 37;

per l’annullamento

a) con il ricorso principale:

– della determinazione n. 350 dell’1-8-2005, a firma del Dirigente la Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di ***, avente ad oggetto "Aggiudicazione appalto per la scelta del socio privato per la costituzione della farmacia comunale";

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

b) con i motivi aggiunti depositati il 10 agosto 2006:

– della determinazione del Dirigente Ripartizione Amministrativa – Servizio Appalti e Contratti del Comune di *** n. 358 del 25.7.2006, avente ad oggetto:"Scelta del socio della S.p.A. per la gestione della farmacia comunale – Revoca determinazione n. 260 del 18.5.2006 e conferma determinazione n. 350 del 01.08.2005";

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, compresi, ove occorra:

– la deliberazione n. 98 del 24.07.2006 di Giunta Municipale del Comune di ***, avente ad oggetto: "Scelta del socio privato della s.p.a. per la gestione della farmacia comunale – Conclusione del procedimento di riesame in esecuzione dell’ordinanza del TAR Puglia – Bari n. 467/2006 del 21.06.2006";

– il parere prot. n. 1773/RAM del 24.07.2006, reso nella qualità di responsabile del procedimento, dal Dirigente la Ripartizione Amministrativa del Comune di ***, allegato alla medesima delibera n. 98/2006 testé impugnata;

c) con i motivi aggiunti notificati il 20 febbraio 2007:

– delle successive modifiche apportate dal dr. *** *** agli elementi costitutivi dell’offerta presentata per la gara indetta dal Comune di *** per la scelta del socio privato per la gestione della farmacia comunale, consistenti nella variazione della "sede della farmacia", costituente requisito di cui al punto c) del bando di gara nonché condizione, valutata con punteggio dell’offerta;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti notificati dal ricorrente, rispettivamente, il 10 agosto 2006 ed il 20 febbraio 2007;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di *** e quello di *** ***;

Constatata l’omessa costituzione in giudizio della A..S.L. BA/2 intimata;

Viste le memorie prodotte delle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Concetta Anastasi;

Uditi alla pubblica udienza del 21 febbraio 2007 gli avvocati, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 14 novembre 2005 e depositato in data 24 novembre 2005, il ricorrente premetteva che il Comune di ***, dopo aver approvato, con deliberazione di C.C. n. 31 del 11-5-2004, l’atto costitutivo e lo statuto sociale di una società per azioni a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale, con bando del 14.5.2004, indiceva una gara per appalto-concorso, ai sensi dell’art. 6 del D. Lgs. 17.3.1995 n. 157 e successive modificazioni ed integrazioni, per la selezione del socio privato farmacista di maggioranza, con partecipazione del Comune di *** in misura non inferiore al 30% e non superiore del 45% al capitale sociale, determinato in curo 550.000. Precisava che aveva regolarmente partecipato alla gara, conclusa nella seduta del 23.6.2005VI con l’aggiudicazione provvisoria in favore del controinteressato dott. ***, la cui offerta era stata valutata con l’attribuzione di punti 88, mentre quella del ricorrente, dott. ***, era stata valutata con l’attribuzione di punti 80,6, al secondo posto. Esponeva che, dopo l’approvazione dei verbali avvenuta con determinazione dirigenziale n. 350 del 1.8.2005, il Dirigente della Ripartizione Amministrativa del Comune di ***, con nota raccomandata a/r prot. n. 27407 del 4.8.2005, comunicava ai partecipanti alla suddetta gara l’esito della procedura concorsuale e, con nota a./r. prot. n. 27405 del 4.8.2005, comunicava al dott. *** che l’aggiudicazione era stata disposta in suo favore.

Successivamente, il ricorrente, con atto stragiudiziale, rappresentava alla P. A. che, alla data del 29.8.2005, il dott. *** risultava ancora titolare di una farmacia in ***, significando che tale circostanza sarebbe stata ostativa alla costituzione della società mista, cui era finalizzata l’esecuzione dell’appalto in questione.

Analogamente, la Direzione Sanitaria dell’A. U. S. L. BA/2, con nota del 15.9.2005, rilevava l’esistenza di una causa impediente alla costituzione della società mista s.p.a. tra il dott. *** Antonio ed il Comune di ***.

Il ricorrente precisava che, infine, il dott. *** trasferiva alla figlia *** la farmacia di cui era titolare in ***, all’evidente scopo di sottrarsi al regime d’incompatibilità di cui all’art. 112 del T. U. L. S. n. 1265/1934.

Dopo aver ampiamente illustrato la normativa disciplinante il regime delle incompatibilità fra le farmacie, l’interessato svolgeva i seguenti motivi di diritto.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 R. D. n. 1265/1934 e dell’art. 8 L. n. 362/91; eccesso di potere per disparità di trattamento, carenza istruttoria, violazione dei principi di economicità e celerità dell’azione amministrativa.

Ad avviso dell’esponente, nella specie, sarebbero stati violati 1′ art. 8 della legge 8.11.1991 n. 362 e 1’art. 112 delle leggi sanitarie, di cui al R. D. 27/07/1934 n. 1265, contenente il divieto di cumulo di due o più autorizzazioni all’esercizio della farmacia, che, a suo avviso, troverebbe applicazione anche con riferimento alle società miste per la gestione delle farmacie comunali.

I1 ricorrente rilevava, infatti, che il dott. ***, già titolare di una farmacia privata in ***, non aveva provveduto ad esercitare il diritto di opzione di cui all’art. 112 R. D. n. 1265/1934 entro il termine perentorio di dieci giorni, ivi previsto, poiché, pur essendo stato notiziato dell’avvenuta aggiudicazione in suo favore con nota a./r. prot. n. 27405 del 4.8.2005, aveva trasferito la farmacia privata di cui era titolare in *** alla figlia *** soltanto con atto di donazione del 5 settembre 2005 ed aveva ottenuto la definitiva approvazione dell’operato trasferimento da parte della competente U.S.L. BA/2 in data 19 settembre 2005.

2) Violazione dell’art. 18 del capitolato speciale della gara per la scelta del partecipante alla società mista s.p.a. per gestione farmacia comunale. L’esponente rilevava che il dott. *** non avrebbe rispettato il termine decadenziale ivi previsto di sedici giorni dalla data di ricevimento della comunicazione di aggiudicazione per la presentazione al notaio designato dall’Amministrazione Comunale della documentazione necessaria per la costituzione della società, compresa la ricevuta del versamento del 25% della propria quota del capitale sociale.

Infatti, pur avendo ricevuto la comunicazione circa l’esito della procedura concorsuale in data 16.8.2005, non avrebbe presentato la documentazione richiesta entro il termine perentorio del 1.9.2005: né, del resto, avrebbe potuto farlo, giacchè, a quella data e fino al 19.9.2005, era titolare di altra farmacia e versava in ipotesi di incompatibilità.

Concludeva chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 6 giugno 2006, si costituiva il Comune di *** per contestare le tesi di parte ricorrente e concludeva per la reiezione del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto formale del 29 dicembre 2005, si costituiva il controinteressato dott. Antonio ***, il quale, con memoria depositata in data 15 giugno 2006, insisteva per l’inapplicabilità al caso di specie del regime delle incompatibilità, che, invece, si riferirebbe soltanto alle diverse ipotesi di farmacie private e, quindi, contestava l’intero impianto difensivo di controparte, concludendo per la legittimità dell’aggiudicazione posta in essere in suo favore.

Con nota di replica depositata in data 19 giugno 2006, il ricorrente rilevava che, come già affermato in un autorevole parere legale acquisito (e disatteso) dallo stesso Comune e come ritenuto anche dal Dirigente l’Area Burocratico Legale dell’ A. U. S. L. BA/2, in base ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 luglio 2003 n. 275, la disciplina delle incompatibilità, compresa quella prevista dall’art. 112 T. U. L. S., conterrebbe dei principi di carattere generale, applicabili anche ai casi di farmacie comunali, come quello di specie.

Con atto contenente un motivo aggiunto, notificato in data 1 agosto 2006 e depositato in data 10 agosto 2006, il ricorrente premetteva che la Regione Puglia, con note prot. n. 5431 del 2.2.2006 e n. 7196 del 21.2.2006, aveva sollecitato il Comune di *** ad adottare gli opportuni provvedimenti attenendosi al parere legale acquisito, "al fine di garantire ai cittadini l’apertura di un presidio di pubblica utilità" ed il Commissario Prefettizio del Comune di ***, con deliberazione n. 15/2006, avviava la procedura di riesame in via di autotutela dell’aggiudicazione in favore del ***, incaricandone il Dirigente della Ripartizione Amministrativa.

Precisava, inoltre, che poiché quest’ ultimo, con deliberazione n. 260 del 18.5.2006, sospendeva "sine die" l’aggiudicazione senza assumere alcuna concreta decisione, egli si vedeva costretto a censurare l’inerzia della P.A. chiedendo a questa Sezione l’emanazione di una misura cautelare propulsiva, che veniva concessa con l’ordinanza n. 467 del 21 giugno 2006, con cui si imponeva alla P.A. di provvedere entro il termine di giorni trenta in ordine all’aggiudicazione di che trattasi. Pertanto, l’Amministrazione, in ottemperanza alla suddetta decisione, emanava l’impugnata determinazione n. 358 del 25.7.2006, con cui veniva confermata in ogni parte la precedente determinazione n. 350 del 1.8.2005. Avverso questo nuovo provvedimento, il ricorrente deduceva:

– violazione degli artt. 3 L. n. 241/90, 8 L. n. 362/91 e 112 T. U. L. S. Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione, illogicità manifesta, carenza di istruttoria; sviamento.

Secondo l’esponente, l’atto impugnato, reiterativo dei medesimi vizi già denunziati con il ricorso principale, sarebbe altresì privo di contenuto

motivazionale e non consentirebbe di comprendere le ragioni per le quali la P.A. avrebbe inteso discostarsi dall’autorevole parere legale acquisito dal Comune.

Con memoria depositata in data 19 agosto 2006, il Comune di *** eccepiva l’improcedibilità del ricorso introduttivo per acquiescenza ai provvedimenti conclusivi del procedimento di riesame, avendo il ricorrente chiesto la restituzione della cauzione provvisoria costituita al momento della domanda di partecipazione alla gara, sia pure con riserva di costituire un deposito cauzionale definitivo in caso di esito favorevole del presente giudizio.

Nel merito, insisteva per la legittimità del proprio operato.

Con memoria depositata in data 7 settembre 2007 anche il controinteressato *** contestava la fondatezza dei motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente.

Con memoria depositata in data 7 settembre 2007, il ricorrente replicava all’eccezione di improcedibilità del presente ricorso, rilevando che, con istanza del 27 luglio 2006, aveva chiesto la restituzione della cauzione provvisoria di €. 55.000, costituita al momento della presentazione della domanda e tenuta infruttifera per almeno i due anni di durata della procedura concorsuale, sulla base della seguente condizione "solo perché ciò non comporta esclusione dalla gara e gli viene sempre riconosciuto il ruolo di concorrente di diritto", e, comunque, dichiarandosi, disponibile a ricostituire immediatamente la garanzia, a semplice richiesta.

Il ricorrente rilevava altresì che l’art. 8 dell’invito a partecipare alla gara, (recapitatogli con nota prot. n. 28366 del 19.7.2004 a firma del Dirigente la Ripartizione Amministrativa del Comune di ***) prevedeva che il deposito cauzionale provvisorio "sarà svincolato dopo il provvedimento di aggiudicazione per i non aggiudicatari".

Nel merito, contestava le tesi svolte ex adverso e, con le successive note depositate in data 12 settembre 2006, ribadiva le proprie argomentazioni difensive.

Questa Sezione, con ordinanza n. 673 del 13 settembre 2006, rigettava l’istanza di sospensione degli atti impugnati, precisando, in sostanza, che la ritenuta applicabilità al caso di specie dell’art. 112 T.U.L.S. non comportava per il controinteressato alcuna incompatibilità o preclusione alla partecipazione alla gara né l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, ma unicamente l’eventuale decadenza del *** dalla titolarità della farmacia privata, già detenuta in ***.. Con una corposa memoria depositata il giorno 8 febbraio 2007, il controinteressato *** insisteva nelle già prese conclusioni. Il ricorrente, con memoria depositata in data 10 febbraio 2007, riepilogava i punti salienti delle proprie tesi difensive.

Con memoria depositata in data 10 febbraio 2007, il Comune di *** premetteva in fatto che, a seguito dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale n. 673/2006, con atto rep. n. 67985 – racc. n. 7712 del 27.12.2006 per notar Lorusso di ***, era stata costituita tra il Comune

di *** ed il dott. *** la società per azioni a capitale misto, per la quale era stata espletata la gara.

Insisteva per la carenza di interesse, da parte del dott. Musei, alla coltivazione del presente ricorso, poiché, come affermato con l’ordinanza cautelare di questa Sezione, in caso di applicabilità dell’art. 112 T.U.L.S. all’ipotesi del socio di farmacia comunale, le conseguenze sarebbero ininfluenti in relazione alla procedura concorsuale di che trattasi, ma potrebbero riguardare, eventualmente, solo la farmacia privata di cui il dott. *** era titolare, che aveva poi trasferito alla figlia *** con atto di donazione del 5 settembre 2005.

Con il motivo aggiunto notificato in data 20 febbraio 2007, il ricorrente deduceva che, nella specie, sarebbero state poste in essere modifiche ex post agli elementi costitutivi dell’offerta presentata alla gara di che trattasi, da parte del controinteressato ***, e deduceva:

– violazione del principio di par condicio tra concorrenti e d’imparzialità della P.A. per modifiche dell’offerta del ***;. eccesso di potere per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.

Ad avviso dell’esponente, il Comune, illegittimamente ed in violazione del principio della "par condicio", avrebbe consentito al dott. *** di individuare un locale da adibire a sede farmaceutica, diverso rispetto a quello indicato nel "progetto tecnico" valutato in sede di gara dalla Commissione Giudicatrice, che, in base ai criteri stabiliti nella seduta del 16.6.2005, aveva attribuito all’aggiudicatario 7 punti , di cui 2 per l’ubicazione della farmacia, 1, per la dimensione, 2 per la disponibilità, 2 per l’accessibilità della sede indicata.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2007, il ricorso passava in decisione.

1. Con il presente giudizio, il ricorrente, farmacista, impugna gli atti di aggiudicazione dell’appalto-concorso, indetto con bando del 14.5.2004 ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 e successive modificazioni ed integrazioni, cui ha partecipato classificandosi al secondo posto, per la selezione del socio privato farmacista di maggioranza ai fini della costituzione di una società per azioni a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale, con riserva di partecipazione del Comune di *** al capitale sociale, determinato in euro 550.000, in misura non inferiore al 30% e non superiore al 45%.

2. Va rigettata l’eccezione di improcedibilità per acquiescenza, che la resistente amministrazione comunale ha svolto con la memoria depositata in data 19 agosto 2006, fondandola sulla circostanza secondo cui il ricorrente, con istanza del 27 luglio 2006, ha chiesto la restituzione della cauzione provvisoria di €. 55.000, costituita al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e tenuta infruttifera per i due anni di durata della procedura concorsuale.

Invero, risulta comprovato documentalmente (atti depositati dal ricorrente in data 7.7.2007) che il dott. ***, con istanza prot. n. 31137 del 27.7.2006, ha chiesto la restituzione del deposito cauzionale "solo perché ciò non comporta esclusione dalla gara e gli viene sempre riconosciuto il ruolo di concorrente di diritto" e, nel contempo, "obbligandosi a reintegrarlo immediatamente con deposito cauzionale definitivo di pari importo in caso di esito favorevole del giudice incaricato".

Pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa del ricorrente, la richiesta di restituzione, effettuata in modo condizionato e con l’obbligo assunto di reintegrazione immediata in caso di esito favorevole del presente giudizio, non può essere considerata, nell’insieme, alla stregua di un comportamento concludente univoco rilevante ai fini della declaratoria di acquiescenza del ricorrente all’intervenuta aggiudicazione .

Sotto altro aspetto, giova altresì considerare che nessuna norma di legge né la lex specialis della procedura di gara prevedono il mantenimento del deposito della cauzione provvisoria fino alla definizione del ricorso proposto avverso un provvedimento conclusivo dell’aggiudicazione. D’altronde, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, risponde ad una funzione indennitaria per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, nonché ad una funzione più strettamente sanzionatoria, per il caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente aggiudicatario (Consiglio Stato Ad. Plen. 4 ottobre 2005 n. 8) e, pertanto, per il concorrente non aggiudicatario, viene svincolata subito dopo il provvedimento di aggiudicazione, come previsto anche nella gara di che trattasi dall’art.16, punto i) del capitolato speciale di gara.

3. Il punto fondamentale, su cui si incentra l’odierna impugnativa, in correlazione con lo specifico interesse di parte ricorrente, è costituito dal primo motivo di diritto, con cui il ricorrente deduce che, nella specie, sarebbero stati violati 1’art. 8 della legge 8.11.1991 n. 362 e 1’art. 112 del R. D. 27.7.1934 n. 1265 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie), contenente il divieto di cumulo di due o più autorizzazioni all’esercizio della farmacia, che, ad avviso dell’esponente, troverebbe applicazione anche con riferimento alle società miste per la gestione delle farmacie comunali.

Il ricorrente rileva, infatti, che il dott. ***, aggiudicatario, già titolare di una farmacia in ***, non avrebbe provveduto ad esercitare il diritto di opzione di cui all’art. 112 R.D. n. 1265/1934 entro il termine perentorio di dieci giorni ivi previsto, decorrente dalla data del 16 agosto 2005, di comunicazione dell’ avvenuta aggiudicazione, avendo provveduto a trasferire la suddetta farmacia alla figlia *** solo con atto di donazione del 5 settembre 2005 (con approvazione ottenuta in data 19 settembre 2005 da parte della competente A.S.L. BA/2).

Va premesso che l’applicabilità al caso di specie dell’art. 8 della legge 8.11.1991 n. 362 risulta pacifica e non in contestazione, giacché l’art. 8 del capitolato speciale di gara, costituente la lex specialis del procedimento, non impugnata né in via principale né in via incidentale, stabilisce: " Le società di cui al precedente comma devono essere costituite nel rispetto

delle norme contenute nella legge 2/4/68 n. 475 e nella legge 8/11/91 n. 362. Per la partecipazione alla società valgono le incompatibilità previste dall’art. 8 della L. 8.11.91 n. 362 (commi 2° e 3°)". Per quanto concerne la dedotta violazione dell’art. 112 R.D. n. 1265/1934, vanno svolte alcune considerazioni.

Com’è noto, il servizio farmaceutico, qualificato come pubblico servizio, viene espletato sia da soggetti pubblici (in ospedali e presidi sanitari), tra i quali i Comuni (nelle farmacie comunali), sia da soggetti laureati in farmacia (nelle farmacie private).

La legge prevede che ogni Comune debba avere una pianta organica delle farmacie, nella quale devono essere indicati il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse (art. 2 della legge 2.4.68 n. 475).

Sulla base della pianta organica, si realizza l’affidamento delle farmacie ai privati cittadini iscritti all’albo professionale dei farmacisti (art. 4 della legge n. 362 del 1991) od ai Comuni (art. 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968).

Nell’ambito della pianta organica, che rappresenta, quindi, lo strumento di pianificazione territoriale del settore, ai Comuni è riconosciuto il diritto di prelazione sul 50% delle sedi farmaceutiche che si rendono vacanti o di nuova istituzione e delle quali essi possono assumere la titolarità per la gestione secondo le norme dei servizi pubblici locali (riportate in via generale nell’art. 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142) e, in particolare, in economia, a mezzo di azienda speciale municipale, a mezzo di consorzi tra Comuni, ovvero mediante società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti dipendenti comunali (art. 9, comma 1, della legge 2.4.68 n. 475, come modificato dall’art. 10 della legge 8.11.91 n. 362).

In origine, erano previste soltanto la costituzione delle aziende speciali e le gestioni in economia, in base al R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, mentre lo strumento delle società di capitali a prevalente capitale pubblico è stato introdotto soltanto con la relativamente recente legge 8 giugno 1990 n. 142. Invero, il legislatore ha, dapprima, previsto la possibilità di costituire società per azioni tra il Comune ed i farmacisti in servizio presso la farmacia di cui il Comune avesse acquisito la titolarità (art. 9 della legge n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 10 della legge n. 362 del 1991) e, successivamente, ha previsto la costituzione di società per azioni anche con prevalente capitale privato e senza predeterminazione legale dei soci (art. 113 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267).

In particolare, l’art. 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498 aveva previsto che, per l’esercizio del servizio farmaceutico, i Comuni potevano costituire società per azioni senza il vincolo di carattere generale della proprietà maggioritaria di cui all’art. 22, comma 3, lett. e, della legge n. 142/90 ed anche in deroga alle limitazioni previste nel ricordato art. 9, comma 1, lett. d, della legge n. 475/68 e successive modifiche (società per azioni. esclusivamente tra Comune e farmacisti in servizio presso le farmacie comunali), e, cioè, senza più la predeterminazione legale dei soci. Successivamente, detto art. 12 è stato abrogato dall’art. 274 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), in quanto la norma suddetta è risultata superata dalle nuove disposizioni in tema di gestione dei servizi pubblici locali (tra i quali rientra pacificamente anche quello farmaceutico), che hanno introdotto, in via generale, la possibilità della gestione dei servizi pubblici mediante lo strumento della società per azioni, senza più il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria "anche in deroga a disposizioni di legge specifiche" (originario art. 113, comma 1, lett. f – poi divenuto art. 113-bis ad opera dell’art. 35, comma 15, della legge 28.12.2001 n. 448 – e art. 116 del t.u. n. 267/200 predetto).

L’art. 116, comma 1, del t.u. n. 267 del 2000 è stato successivamente modificato dall’art. 2-ter del D.L. 27.12.2000 n. 392, convertito nella legge 28 febbraio 2001 n. 26, che ha specificato che la già attribuita facoltà di deroga riguardava (non più le disposizioni di legge, ma) i "vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche".

Per effetto della ricostruita faticosa normativa, si può concludere che il servizio pubblico delle farmacie comunali può ora essere gestito anche a mezzo di società per azioni sia a prevalente capitale pubblico che a maggioranza di capitale privato, e quindi con capitale pubblico minoritario,

e senza più alcuna limitazione in ordine alla scelta dei soci, che possono essere (anche) soggetti diversi dai farmacisti dipendenti.

Orbene, tale ultima ipotesi ricorre nel caso di specie, in cui il Comune di *** si è riservata, ai fini della gestione della costituenda farmacia comunale, una quota azionaria minoritaria, non inferiore al 30% e non superiore al 45% del capitale sociale, come espressamente precisato al n. 2, punto b) del bando di gara, in relazione all’oggetto dell’appalto in questione.

Per le farmacie private, l’ordinamento (art. 7 legge n. 362/91) prevede che la titolarità dell’esercizio è riservata o a un farmacista titolare (della sede farmaceutica) ovvero a società di persone e a società cooperative, che abbiano come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia e di cui siano soci farmacisti con determinati requisiti (iscritti all’albo e in possesso del requisito della idoneità in un concorso a sedi farmaceutiche); ciascuna società può essere titolare dell’esercizio di una sola farmacia e ciascun farmacista può partecipare a una sola di dette società.

Lo stesso ordinamento (art. 8 legge n. 362/91) prevede poi che la partecipazione a dette società è incompatibile con qualsiasi attività svolta nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica dei farmaci, con la posizione di titolare di altra farmacia, con ogni rapporto di lavoro pubblico e privato.

Va rilevato, al riguardo, che con sentenza 24 luglio 2003 n. 275, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. a), della legge 8 novembre 1991 n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), per contrasto con gli artt. 3 e 32 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.

La Corte Costituzionale ha ritenuto che la mancata estensione del suddetto divieto, posto a tutela dell’interesse generale alla salute, alla gestione delle farmacie comunali è del tutto irragionevole, specie ove si consideri che la sua funzione risulta essere palesemente rivolta ad evitare situazioni di conflitto di interesse (nei gestori di farmacie), che possano nascere dalla cointeressenza in attività, il cui intreccio possa risultare pregiudizievole per l’interesse pubblico che presiede all’intero servizio pubblico delle farmacie: situazioni queste, oggi ordinariamente ipotizzabili anche nel socio, non più necessariamente farmacista dipendente, dell’Ente Pubblico.

Conseguentemente, oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento.

La formulazione dell’art. 8 della legge n. 362/1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la "ratio" di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge.

In questa prospettiva, nota la Corte Costituzionale con la precitata sentenza n. 275/2003, "l’utilizzo di una formula onnicomprensiva per le incompatibilità in questione, conferisce alla norma il valore di un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie", la cui mancata estensione alle farmacie comunali appare del tutto irragionevole, "specie ove si consideri che il divieto in questione è stato posto dal legislatore proprio al fine di evitare conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute".

Carattere di divieto generale ha altresì l’art. 102 del precitato R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie), secondo cui "L’esercizio della farmacia non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie".

A sua volta l’art. 112 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 così dispone riguardo all’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia:

“É vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona.

Nel caso di rinuncia l’autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria, e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso”.

La disposizione è informata al principio della cosiddetta "alternatività", volto a scongiurare la possibilità che un soggetto possa divenire, contemporaneamente, titolare di più esercizi farmaceutici; principio al quale dà attuazione mediante l’imposizione della scelta tra la conservazione della sede per la quale è già autorizzato e l’opzione per quella conseguita all’esito del concorso.

La norma articola l’operatività del divieto non nel senso di impedire a chi sia già titolare di una farmacia la possibilità di partecipare al concorso, ma nel senso di imporre una scelta definitiva tra due sedi, quella già in titolarità e quella conseguita con il superamento del concorso, nell’ottica della ricerca di un equilibrio tra il diritto del farmacista di migliorare la propria situazione professionale e l’esigenza di un’equa distribuzione delle sedi, al fine di garantire che il maggior numero possibile di farmacisti possa accedere alla titolarità degli esercizi farmaceutici.

Al fine, peraltro, di una sollecita definizione delle procedure concorsuali, l’art. 112 del R. D. n. 1265/1934, assegna al vincitore un termine breve per far conoscere le sue determinazioni ed attribuisce al suo comportamento inerte un valore legale tipico: entro dieci giorni dalla conoscenza dei risultati del concorso, se l’interessato non rinuncia espressamente alla farmacia oggetto del concorso, tale suo comportamento deve intendersi come accettazione tacita della nuova sede, con la conseguente decadenza “ope legis” dalla farmacia di cui è già titolare (cfr.: T.A.R. Sardegna, 06 maggio 1988 n. 335). Ove, invece, la sede farmaceutica messa a concorso sia rinunciata, “l’autorizzazione è data”, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 112, “ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso”.

La disciplina trova sostanziale corrispondenza in quella dettata dalla L.R. della Puglia 5 agosto 1996 n. 16, la quale all’art. 3, comma 2, prescrive che “La dichiarazione di accettazione o quella di rinuncia deve avvenire entro dieci giorni dalla data di ricezione della notifica dell’ esito del concorso …”.

Quel che più interessa in questa sede è, tuttavia, il regime d’incompatibilità previsto dal citato art. 112, il quale esprime un principio di carattere generale, inteso ad evitare conflitti di interesse nonché a garantire il corretto svolgimento del servizio farmaceutico, di rilievo fondamentale per la tutela del diritto alla salute (oggi sancito dall’art. 32 della Costituzione), la cui validità ed osservanza risulta egualmente necessaria anche con riferimento alle società ed ai soci delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei criteri enunciati dalla Corte Costituzionale con la precitata sentenza n. 275 del 2003 .

La ratio sottesa all’art. 112 R. D. n. 1265 del 1934 è, infatti, a maggior ragione valida nell’attuale contesto storico economico, in cui gli interessi afferenti alla commercializzazione ed alla distribuzione dei farmaci hanno assunto dimensioni molto più ampie rispetto a quelle ipotizzate dal legislatore del 1934. In applicazione dei principi rivenienti dagli artt. 3 e 32 della Costituzione, nonché di quelli sanciti dalla Corte Costituzionale con la menzionata sentenza n. 275/2003, s’impone, pertanto, un’interpretazione dell’art. 112 di natura evolutivo-sostanziale e costituzionalmente orientata, intesa a superarare il limite meramente formalistico della norma assai risalente nel tempo.

Risulterebbe, invero, del tutto irragionevole un’interpretazione della norma in esame ancorata al mero dato formale, e, quindi, nel senso di escludere la figura del socio di società di gestione delle farmacie comunali dall’applicabilità del cosiddetto “divieto di cumulo” di più esercizi farmaceutici.

Le considerazioni che precedono valgono, a maggior ragione, nella specie, in cui il socio della farmacia comunale da selezionare con la gara di che trattasi assume il ruolo di socio di maggioranza, come risulta espressamente dal bando, che riserva al Comune un numero di quote azionarie non superiori al 45%.

Nel nostro caso, non è in contestazione che il dott. ***, avuta la comunicazione in ordine all’esito favorevole della procedura concorsuale in data 16 agosto 2005, non ha provveduto a rinunciare entro dieci giorni alla farmacia in tal modo conseguita. L’omissione, pertanto, deve intendersi come accettazione della posizione di socio di maggioranza della farmacia comunale, derivante dalla procedura concorsuale, con conseguente decadenza dalla titolarità della farmacia privata già esercita in ***.

Questo, tuttavia, se può avere eventuali riflessi sulla validità del negozio di trasferimento della farmacia ora indicata dal controinteressato a sua figlia, di certo non refluisce sulla legittimità del precedente esito della gara in questione, la cui regolarità, sotto il profilo rappresentato non risulta minimamente inficiata.

Il motivo di ricorso esaminato, pertanto, si rivela infondato e va respinto.

4. Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce violazione dell’art. 18 del capitolato speciale di gara, il quale stabilisce che "entro sedici giorni dalla data di ricevimento della comunicazione di ammissione il soggetto privato provvederà a presentare al notaio designato dall’Amministrazione Comunale la documentazione necessaria per la costituzione della società, compresa la ricevuta del versamento del 25% della propria quota del capitale sociale, ai sensi del c.c.".

L’esponente denunzia che il dott. *** non avrebbe rispettato il suddetto termine decadenziale, in quanto, pur avendo ricevuto la comunicazione circa l’esito della procedura concorsuale in data 16.8.2005, non avrebbe provveduto a presentare la documentazione richiesta entro il termine del 1.9.2005: né, del resto, avrebbe potuto farlo, in quanto, sino alla data del 19.9.2005, sarebbe stato ancora titolare della farmacia privata in ***. La censura è priva di pregio dal momento che la tardiva produzione documentale da parte dell’aggiudicatario non risulta sanzionata dalla lex specialis di gara mediante alcuna clausola comminatoria di esclusione o di decadenza, la cui vigenza soltanto avrebbe potuto radicare l’interesse del ricorrente, secondo classificato, allo svolgimento della doglianza in questione per ottenere l’aggiudicazione della gara.

Pertanto, in assenza di alcuna clausola espressamente dispositiva di decadenza o di esclusione, devesi ritenere che il termine invocato abbia natura ordinatoria e che possa, eventualmente, rilevare soltanto nei rapporti interni fra aggiudicatario ed amministrazione.

5. Con il motivo aggiunto notificato in data 10.8.2006, il ricorrente deduce che l’impugnata determinazione n. 358 del 25.7.2006, emanata in ottemperanza all’ordinanza propulsiva di questa Sezione n. 467/06, avendo confermato "in toto" la precedente determinazione di aggiudicazione n. 350 del 1.8.2005, sarebbe reiterativa dei vizi già denunziati con l’atto introduttivo del presente giudizio e sarebbe altresì priva di sufficiente esternazione motivazionale, in quanto non consentirebbe di comprendere l’iter logico seguito dalla P.A. per discostarsi dall’autorevole parere legale dalla medesima acquisito, che aveva espresso orientamenti divergenti rispetto a quelli caratterizzanti le tesi difensive svolte dal Comune nell’ambito del presente giudizio.

L’acclarata irrilevanza della mancata dichiarazione di incompatibilità prevista dall’art. 112 del R.D. n. 1265/1934 sulla legittimità della presente gara, determina l’inconsistenza di questa censura, anche in relazione alla dedotta carenza di contenuto motivazionale.

6. Con il motivo aggiunto notificato in data 20 febbraio 2007, il ricorrente deduce che il Comune, illegittimamente ed in violazione del principio della "par condicio", avrebbe consentito al dott. *** di individuare un locale, da adibire a sede farmaceutica, diverso rispetto a quello indicato nel "progetto tecnico" valutato in sede di gara dalla commissione giudicatrice, che, in coerente applicazione dei criteri stabiliti nella seduta del 16.6.2005, aveva attribuito all’aggiudicatario 7 punti, di cui 2 per l’ubicazione della farmacia, 1 per la dimensione, 2 per la disponibilità, 2 per l’accessibilità della sede indicata.

Tale motivo appare chiaramente inammissibile in quanto genericamente svolto in assenza di interposta impugnativa avverso alcun provvedimento amministrativo nonché in deduzione di fatti e comportamenti successivi all’aggiudicazione della gara di che trattasi.

In conclusione, il ricorso principale ed il motivo aggiunto notificato in data 10.8.2006 vanno rigettati, mentre il motivo aggiunto notificato in data 20.2.2007 va dichiarato inammissibile.

Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art. 92, ultimo capoverso, c.p.c.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:

1) rigetta il ricorso principale ed il motivo aggiunto notificato in data 10 agosto 2006;

2) dichiara inammissibile il motivo aggiunto notificato in data 20 febbraio 2007.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2007, con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta – Presidente

Vito Mangialardi – Componente

Concetta Anastasi – Componente, Est.

 

L’ESTENSORE                                                          IL PRESIDENTE

 

 SENTENZA N.1085 PUBBLICATA    IL 17 APRILE 2007