Richiesta di cauzione con clausola in deroga all’articolo 1945 cc espressa rinuncia a sollevare eccezioni spettatati al debitore principale_possibile equivalenza con clausola di “pagamento a semplice richiesta scritta_non confermata_la condizione di poliz

Richiesta di cauzione con clausola in deroga all’articolo 1945 cc espressa rinuncia a sollevare eccezioni spettatati al debitore principale_possibile equivalenza con clausola di “pagamento a semplice richiesta scritta_non confermata_la condizione di poliz

di Lazzini Sonia

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Rilevata la necessità della apposizione della clausola de qua alla polizza fideiussoria che il partecipante alla gara offre alla stazione appaltante, occorre verificare se tale clausola, nel caso di specie mancante nella polizza fideiussoria offerta dalla impresa ricorrente, possa essere surrogata dalla forma di garanzia offerta, sostanzialmente “a prima richiesta”. Occorre cioè verificare se, come asserito con il motivo all’esame, il contratto di garanzia offerta dalla ricorrente abbia quel carattere di autonomia che la lex specialis richiede, ovvero se mantenga la caratteristica della accessorietà rispetto al rapporto sottostante tra creditore e debitore principale._La giurisprudenza ha evidenziato che l’autonomia del rapporto di garanzia tra fideiussore e creditore, rispetto a quello sottostante tra creditore e debitore principale non può rilevarsi dalla sussistenza della clausola “a semplice richiesta”, ma dalla rinuncia espressa della facoltà del garante di opporre al debitore eccezioni che spettano al debitore principale._La clausola “ a semplice richiesta”, equivalente a quella contenuta nella garanzia prestata dalla ricorrente nella parte in cui si specifica che “il pagamento avverrà dopo un semplice avviso al contraente, senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest’ultimo”, non costituisce espressione dell’autonomia dei due rapporti garante debitore garante creditore, ma semplicemente una sorta di applicazione della clausola “solve et repete”, nel senso che il garante è si obbligato a pagare a prima richiesta, riservandosi di fare valere nei confronti del creditore, in altro momento, le eccezioni di cui all’art. 1945 alle quali non ha formalmente e sostanzialmente rinunciato.
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 872 dell’ 8 maggio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania
 
La ALFA s.r.l. lamenta la violazione e la falsa interpretazione delle clausole del bando e del capitolato per le quali la mancanza, in seno alla fideiussione, della espressa rinuncia a sollevare le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., non determinerebbe l’esclusione.
 
La interpretazione da parte ricorrente delle norme portate dagli artt. 8 e 9 del capitolato è errata.
 
L’Art. 9 sopra richiamato prescrive, alla lettera D) tra i documenti da allegare a pena di esclusione, la cauzione provvisoria che, se costituita mediante garanzia fideiussoria dovrà espressamente prevedere, tra l’altro, la rinuncia in deroga all’art. 1954 (ART 1945 n.d.a.)c.c. alla facoltà del fideiussore di opporre al Comune ogni eccezione che spetta al debitore principale. L’art. 8 del capitolato, poi, commina l’esclusione dalla gara qualora la fideiussione contenga clausole ulteriori, limitative, condizionanti o contrastanti con le prescrizioni di capitolato.
 
Dalla lettura sistematica delle disposizioni riportate, si ricava che, ove la garanzia venga prestata mediante fideiussione bancaria, essa deve contenere espressamente e a pena di esclusione la rinuncia alle eccezioni in deroga all’art. 1945 c.c.- Con ciò la lex specialis ha inteso prescrivere che la garanzia offerta sia dotata di quella autonomia che permette di escludere che il fideiussore possa opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale.
 
Rilevata la necessità della apposizione della clausola de qua alla polizza fideiussoria che il partecipante alla gara offre alla stazione appaltante, occorre verificare se tale clausola, nel caso di specie mancante nella polizza fideiussoria offerta dalla impresa ricorrente, possa essere surrogata dalla forma di garanzia offerta, sostanzialmente “a prima richiesta”. Occorre cioè verificare se, come asserito con il motivo all’esame, il contratto di garanzia offerta dalla ricorrente abbia quel carattere di autonomia che la lex specialis richiede, ovvero se mantenga la caratteristica della accessorietà rispetto al rapporto sottostante tra creditore e debitore principale.
 
La copiosa giurisprudenza citata negli atti difensivi delle parti intimate, alla quale il Collegio pienamente aderisce (ex multis, Corte Cassazione, sezz. UU. , sent. n. 19300 del 3/10/2005), ha evidenziato che l’autonomia del rapporto di garanzia tra fideiussore e creditore, rispetto a quello sottostante tra creditore e debitore principale non può rilevarsi dalla sussistenza della clusola “a semplice richiesta”, ma dalla rinuncia espressa della facoltà del garante di opporre al debitore eccezioni che spettano al debitore principale.
 
La clausola “ a semplice richiesta”, equivalente a quella contenuta nella garanzia prestata dalla ricorrente nella parte in cui si specifica che “il pagamento avverrà dopo un semplice avviso al contraente, senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest’ultimo”, non costituisce espressione dell’autonomia dei due rapporti garante debitore garante creditore, ma semplicemente una sorta di applicazione della clausola “solve et repete”, nel senso che il garante è si obbligato a pagare a prima richiesta, riservandosi di fare valere nei confronti del creditore, in altro momento, le eccezioni di cui all’art. 1945 alle quali non ha formalmente e sostanzialmente rinunciato.
 
La censura all’esame va pertanto rigettata perché infondata a nulla rilevando le circostanze addotte dalla ricorrente della scarsa rilevanza economica della garanzia in parola e della omessa richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante. Con riferimento a quest’ultimo argomento si rileva che la divergenza tra le caratteristiche della garanzia prestata rispetto a quelle che il bando prescrive non può in alcun modo essere sanata in sede di integrazione, poiché il contrasto scaturisce dal modello contrattuale scelto e sottoscritto tra le parti che non può essere modificato dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle istanze di partecipazione, senza violare le regole della par condicio tra i partecipanti alle gare pubbliche.>
 
Art. 1945 Eccezioni opponibili dal fideiussore
Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale (1239), salva quella derivante dall’incapacità (1247, 1939).
 
 
A cura di Sonia Lazzini

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