Revoca dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

Negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela. Sul Codice appalti abbiamo organizzato il percorso di formazione Mini master di aggiornamento sul codice dei contratti pubblici dopo il correttivo appalti 3^ edizione per operatori economici, consulenti PA/PNRR e aziende.

1. La disciplina della revoca dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale

Negli appalti pubblici, l’amministrazione può revocare l’aggiudicazione se sussiste un interesse pubblico concreto, motivato nel provvedimento di autotutela, in conformità ai principi generali dell’ordinamento e all’art. 97 della Costituzione. Tale potere discrezionale non richiede ipotesi tassative previste dal legislatore, ma può comunque comportare responsabilità precontrattuale se la condotta della P.A. viola i principi di buona fede e correttezza, ledendo la libertà negoziale. Il caso esaminato riguarda la Sentenza del T.a.r. per la Campania, sezione I, 4 gennaio 2025, n. 61. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale

2. Il caso: revoca di aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico

Nel caso in esame l’amministrazione aveva revocato in autotutela, ai sensi dell’art. 21-quinquies, legge n. 241/1990, il provvedimento di aggiudicazione del contratto di aggiornamento e completamento della progettazione e della progettazione esecutiva di opere pubbliche[1]. A seguito della revoca, la società aggiudicataria ha chiesto il risarcimento dei danni subiti.
In particolare, l’articolato compendio motivazionale speso a supporto dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione poggia sull’assunto della sopravvenuta impossibilità di realizzare l’intervento oggetto dell’appalto (e procedere alla formalizzazione del contratto), per le ragioni di seguito in breve richiamate:

• la mancata produzione, da parte della aggiudicataria, del progetto esecutivo, prodromico alla stipulazione;
• La sopravvenienza di motivi di pubblico interesse che hanno determinato la ridefinizione delle aree del Sub-Ambito 4 interessate dall’intervento di cui ad un bando di gara del 2006 per la sottrazione di parte di esse dalla disponibilità del Comune di Napoli. Invero, con delibera di Giunta comunale n. 1804 del 06.11.2009, le particelle 1161, 1069 e 1070 del foglio 126 rientranti nella perimetrazione del Sub-Ambito 4, sono state trasferite in proprietà all’ASIA Napoli, giusta delibera n. 21 del 13 ottobre 2009 del Consiglio comunale con la quale è stato disposto il conferimento di alcuni beni del patrimonio comunale ad ASIA Napoli spa per l’implementazione delle infrastrutture industriali operative e logistiche;
• l’interferenza, con l’attuazione delle opere previste nel Sub-Ambito 4 dal PRU approvato con delibera di G.C. n. 1070 del 21.09.2011, dell’intervento di rilevante interesse pubblico avente ad oggetto lavori di rifacimento del collettore Arena S. Antonio, emissario di Bagnoli;
• il lungo lasso temporale trascorso dal momento dell’aggiudicazione, che ha inciso sulle situazioni giuridiche sorte in funzione della procedura di aggiudicazione, così come le vicende economiche correlate alla crisi post-pandemica ed a quella energetica derivante dai recenti eventi bellici, che hanno prodotto ricadute sugli elementi alla base delle valutazioni di utilità e di sostenibilità economico-finanziaria dell’intervento illo tempore considerati.

Ad avviso della ricorrente sarebbe evidente il deficit motivazionale e di presupposti che affligge l’impugnato provvedimento di revoca, per l’effetto da qualificarsi illegittimo. Le ragioni poste a suo fondamento, infatti, risulterebbero, in parte, del tutto erronee e non veritiere e, per altra parte, evidentemente infondate, trattandosi, con ogni evidenza, di circostanze niente affatto sopraggiunte, ma oggettivamente risalenti nel tempo e ben note all’Amministrazione sin dal lontano 2009.
Con sentenza del 4 gennaio 2025, n. 61, il T.a.r. per la Campania, sezione I, ha ritenuto il ricorso, così come integrato dai motivi aggiunti, fondato in parte, nei sensi e nei limiti di cui si dà sinteticamente conto appresso.

• Non risulta condivisibile la tesi dell’illegittimità del provvedimento di revoca, la cui motivazione, riposando sulla enucleazione di ragioni di opportunità dipendenti da fatti obiettivamente ostativi alla realizzabilità dell’intervento aggiudicato per come originariamente concepito, resiste, ad avviso del Collegio, alle censure sollevate dalla società ricorrente. L’esercizio del potere di revoca da parte della S.A. esige, del resto, ai fini della legittimità, solo una valutazione di opportunità[2];
• Assumono rilievo, sotto tale profilo, il trasferimento all’ASIA, sopravvenuto rispetto all’aggiudicazione, di alcune aree interessate dall’intervento di cui al bando di gara del 2006 – che ne ha di fatto compromesso la realizzazione nei termini originariamente previsti – e la necessità, anch’essa emersa successivamente all’aggiudicazione, di effettuare imponenti lavori, di diversa consistenza rispetto a quelli originariamente preventivati, aventi a oggetto il sostanziale rifacimento del collettore Arena S. Antonio, emissario di Bagnoli, che attraversa l’intero sub Ambito 4;
• Trattasi di sopravvenienze, rispetto all’aggiudicazione, che – anche a prescindere dalla addotta, mancata presentazione del progetto esecutivo – si rivelano idonee a fondare l’esercizio del ius poenitendi della S.A. siccome adeguate, in punto di ragionevolezza e proporzionalità, a sorreggere la decisione di abbandonare la commessa, non più realizzabile, in effetti, nei termini in cui era stata originariamente prefigurata e non più rispondente all’interesse pubblico;
• È risaputo, del resto, che alla S.A. – per costante giurisprudenza – si riconosce lata discrezionalità nel disporre la revoca degli atti di gara, ivi inclusa l’aggiudicazione della commessa, tale approdo interpretativo trovando inequivoco e diretto riscontro nella lettera dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/90, connotata dall’utilizzo di formule lessicali volutamente generiche e dalla rilevanza assegnata, a differenza dell’annullamento d’ufficio, come accennato, alla valutazione di opportunità compiuta dalla P.A., seppur ancorata alle condizioni legittimanti descritte, come detto, con formule di ampia latitudine semantica, dal cit. art. 21 quinquies;
• La giurisprudenza è consolidata nel senso di ritenere che “negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. L’esercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione[3].
• Ne consegue, in conclusione, la legittimità della revoca gravata, la quale costituisce espressione non palesemente irragionevole o illogica del potere discrezionale dell’Amministrazione di riesaminare le proprie decisioni ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990.
• La ravvisata legittimità della revoca dell’aggiudicazione – e, con essa, l’esclusione della responsabilità extracontrattuale della S.A. (e quindi del diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente)– non è d’ostacolo, in astratto, come noto, al possibile riconoscimento della responsabilità precontrattuale, nell’ipotesi in cui la condotta concretamente serbata dalla P.A., seppure cristallizzatasi in provvedimenti non illegittimi, si palesi contraria ai principi di buona fede e correttezza rivelandosi, altresì, lesiva della libertà di autodeterminarsi nei rapporti negoziali[4]

Nel merito, la ricorrenza dei presupposti della culpa in contrahendo della S.A. è argomentata dalla ricorrente sul principale rilievo della mancanza di ogni notizia, da parte del Comune di Napoli riguardante l’intervenuta cessione, disposta dalla amministrazione comunale pochi mesi dopo l’aggiudicazione della proprietà, ad A.S.I.A., di aree interessate dall’intervento oggetto della commessa, omissione che sarebbe idonea a configurare, ad avviso della ricorrente, una grave violazione di uno specifico obbligo informativo concernente una circostanza in grado di incidere, pregiudicandola, sulla esecuzione del contratto di appalto nei termini originariamente previsti negli atti indittivi.
Secondo il T.a.r. la censura non è condivisibile in quanto l’indicata omissione informativa non assume, infatti, rilevanza decisiva, non costituendo ragione idonea e sufficiente a originare una lesione dell’affidamento ragionevolmente riposto dalla società aggiudicataria nella stipula del contratto di appalto.

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3. Conclusione

Alla luce di quanto sopra analizzato, si dà evidenza che negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. L’esercizio di tale potere non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione. La legittimità della revoca dell’aggiudicazione non esclude un possibile riconoscimento della responsabilità precontrattuale, nell’ipotesi in cui la condotta concretamente serbata dalla P.A., seppure cristallizzatasi in provvedimenti non illegittimi, si palesi contraria ai principi di buona fede e correttezza e, dunque, lesiva della libertà di autodeterminarsi nei rapporti negoziali. Le relative controversie sono devolute alla giurisdizione amministrativa.

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Note

[1] Il contratto riguarda l’” “Aggiornamento e completamento della progettazione preliminare posta a base di gara, della progettazione esecutiva e della conseguente realizzazione delle opere pubbliche (opere di urbanizzazione primaria e secondaria), congiuntamente all’acquisizione di beni immobili e del relativo sfruttamento economico per la realizzazione delle opere private, previste nel Sub-Ambito 4 di attuazione del PRU di Soccavo, comprensivo del diritto di edificare”.
[2] ex multis Cons. Stato, Sez. III, 29/11/2016, n. 5026.
[3] Cons. Stato, Sez. V, 14/07/2022, n. 5991 e Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833
[4] Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2018.