Il principio di rotazione degli affidamenti, già stabilito in via di principio dall’articolo 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, è ora regolamentato in maniera più compiuta nell’articolo 49 dell’attuale Codice dei contratti pubblici. Sul Codice appalti abbiamo organizzato il percorso di formazione Mini master di aggiornamento sul codice dei contratti pubblici dopo il correttivo appalti 3^ edizione per operatori economici, consulenti PA/PNRR e aziende.
Indice
1. Una panoramica sul principio di rotazione
Al riguardo, si ricorda che la predetta disposizione stabilisce che “Gli affidamenti di cui alla presente Parte (dei contratti di importo inferiore alle soglie europee) avvengono nel rispetto del principio di rotazione.
In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.
Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.
È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.”
Tale disposizione è stata oggetto di diverse pronunce del Giudice amministrativo che ne hanno chiarito, o hanno tentato di chiarire, la portata e il perimetro di applicazione oltre che di una serie di riflessioni e di approfondimenti ad opera della dottrina.
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2. La recente giurisprudenza amministrativa in tema di “rotazione”
In una recente pronuncia, il Consiglio di Stato[1] è stato chiamato a giudicare sul ricorso proposto da un operatore economico per la riforma e/o l’annullamento di una decisione del T.A.R. Campania che ha respinto il ricorso proposto dal predetto operatore per l’annullamento di alcuni atti relativi ad una procedura negoziata avente ad oggetto il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati ed i servizi di igiene urbana e complementari.
In particolare, l’impresa già affidataria in via d’urgenza, ex articolo 191 del d.lgs. n. 152 del 2006, di un contratto di appalto per il medesimo servizio, ha presentato istanza per la partecipazione ad una nuova procedura di affidamento in raggruppamento con un’altra impresa.
La Stazione appaltante, in applicazione del principio di rotazione, si è determinata nel senso di non procedere ad invitare il predetto raggruppamento.
Ebbene, secondo i giudici di Palazzo Spada, “il principio di rotazione non opera comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza”, con ciò richiamando la sentenza della Sezione V, n. 532, del 16 gennaio 2023[2].
In aggiunta, giova ricordare che da un punto di vista oggettivo il divieto dei due consecutivi affidamenti (e, quindi, dell’eventuale invito a partecipare all’indagine di mercato o alla procedura negoziata senza bando) al medesimo contraente riguarda non soltanto l’ipotesi di identità ma anche il caso di analogia della commessa precedente, “con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi” ovvero caratterizzati da “una sostanziale alterità qualitativa delle prestazioni che giustificherebbe l’esclusione del principio” de quo[3].
3. La posizione dell’ANAC in costanza del Codice previgente
Si segnala che è stato definitivamente chiarito il significato dell’espressione utilizzata dal legislatore riguardante i “due consecutivi affidamenti”, la quale fa riferimento all’affidamento da aggiudicare e a quello immediatamente precedente, “con la conseguenza che la disposizione in argomento vieta il secondo consecutivo affidamento avente ad oggetto la stessa categoria di opere […]. I due consecutivi affidamenti fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello immediatamente precedente con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categoria di opere) e non il terzo affidamento[4]” in favore del medesimo operatore economico. Tale orientamento, peraltro ormai consolidato, trova conferma nelle linee guida ANAC n. 4, punto 3.6, così come aggiornate con delibera della medesima Autorità n. 636 del 10 luglio 2019.
Al riguardo, si rammenta che il terzo comma dell’articolo 49, citato, affida alla Stazione appaltante la possibilità di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico degli appalti; in questo caso, il divieto del successivo affidamento si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatte sale le esclusioni dell’applicazione del predetto divieto previste dai commi 4 e 5.
Tuttavia, appare opportuno leggere la disposizione in argomento alla luce delle linee guida su citate, anche se riferite al previgente Codice dei contratti, laddove l’ANAC chiarisce che “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata con riferimento agli affidamenti operati […] mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m) del Codice dei contratti pubblici.”
4. Criteri applicativi per evitare l’elusione del principio in argomento
Sarebbe, pertanto, quantomai opportuno che la Stazione appaltante preveda rigorosi criteri a cui debba attenersi per i successivi affidamenti al medesimo operatore per prestazioni rientranti nella medesima categoria di opere, forniture e servizi ma riferiti a fasce di importo diverse, così da escludere l’eventuale elusione del divieto in argomento.
Si pensi, ad esempio, all’affidamento di un successivo appalto per la medesima categoria di opere e per un importo di poco superiore alla soglia minima della fascia di importo successiva a quella in cui rientrava il precedente affidamento.
In queste ipotesi, in via esemplificativa, al fine di escludere ‘ab origine’ qualsiasi tentativo di aggiramento della disposizione, la Stazione appaltante potrebbe prevedere in via regolamentare il divieto del secondo affidamento al medesimo operatore per la fascia di importo immediatamente precedente o immediatamente successiva a quella in cui rientrava il precedente affidamento avente ad oggetto i medesimi o gli analoghi servizi, forniture o lavori. Inoltre, potrebbe essere previsto un importo complessivo massimo di opere, forniture e servizi analoghi affidati al medesimo operatore, ancorché appartenenti a fasce di importo diverse, in un arco temporale predeterminato, ad esempio, di tre anni, come già stabilito dalle linee guida precedentemente citate.
Al riguardo, si rileva che le conclusioni e gli orientamenti precedentemente esposti troverebbero conferma nella ratio sottostante al principio di cui si discute, secondo cui “il criterio di rotazione prescinde, in linea di principio, dal merito professionale del precedente gestore”, in quanto non è diretto “a garantire che alla procedura partecipino i migliori offerenti ma che i migliori non diventino anche i monopolisti di fatto di quel segmento di mercato[5]”, dando così piena attuazione al principio della concorrenza.
Per ultimo, occorre segnalare che il principio de quo non viene regolamentato esplicitamente dalle direttive comunitarie in materia pur discendendo dalla effettiva attuazione e tutela dei principi della concorrenza, di imparzialità e di non discriminazione.
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A seguito della pubblicazione del d.lgs. 209/2024 (c.d. Correttivo Appalti) si è determinata la necessità di una nuova analisi del codice dei contratti alla luce delle integrazioni aggiunte al testo originario del 2023. Il correttivo è composto di 97 articoli e interviene su molti ambiti rilevanti anche con l’immissione di nuovi articoli e allegati che incidono sul testo e sulle procedure operative in modo rilevante.
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Note
[1] Consiglio di Stato, Sezione IV, 25 settembre 2024, n. 7778, in https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/
[2] La citata decisione è consultabile sempre alla pagina https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/
[3] In questo senso, T.A.R. Sicilia Catania, Sezione I, 19 marzo 2024, n. 1099, in https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/
[4] Si veda la decisione di cui al punto precedente.
[5] Così testualmente Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2024, n. 5741, in https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/
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