La portata operativa del principio di rotazione negli affidamenti sotto – soglia

Ambito di applicazione del principio di rotazione

Le Linee Guida n. 4 ANAC, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito “degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Pertanto il principio si applica alle seguenti condizioni: si tratti di affidamenti temporalmente conseguenti, si tratti di affidamenti che abbiano ad oggetto la medesima categoria o settore.

Chiariscono le Linee Guida che il principio di rotazione comporta, di norma, “il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Pertanto, prevede una forte limitazione alla discrezionalità della stazione appaltante.

Applicabilità del principio di rotazione agli affidamenti e agli inviti

Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3831/2019 il principio di rotazione si riferisce “non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte”.

Pertanto il principio di rotazione applicato agli inviti comporta il venir meno del rischio che la scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione si traduca in uno strumento di favoritismo.

Il principio di rotazione e l’invito del soggetto uscente

Il Consiglio di Stato nella sentenza n.1524/2019 chiarisce l’ambito di applicazione del principio di rotazione, in particolare chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento.

Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”

Non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Le Linee guida ANAC chiariscono inoltre, che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Alcuni casi concreti aiutano a definire al meglio la portata di tale norma.

In particolare la pronuncia del Tar Emilia Romagna – Bologna n. 519 del 2018 esclude l’applicazione del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante proceda con la pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse.

Inoltre, nella stessa direzione la pronuncia del Tar Calabria – Catanzaro n. 1457 del 2019, la quale prevede che “l’amministrazione nella specie ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore, così indagando l’interesse del mercato per il servizio da espletare”.

Il principio di rotazione e gli affidamenti sotto – soglia

Il secondo comma dell’art. 36, come modificato dalla legge n. 55 del 2019 di conversione al Decreto Legge n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) individua le modalità di affidamento sotto soglia comunitaria differenziandole sulla base del valore dell’appalto.

Rimane fermo il principio secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie deve avvenire nel rispetto della rotazione degli inviti e degli affidamenti. Tale criterio generale si pone l’obiettivo di assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Per quanto attiene all’affidamento diretto sotto l’importo di 40.000 euro l’articolo 36 comma 2, lett a) “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro” si procede “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

In tal caso l’affidamento è diretto, anche senza consultazione di due o più operatori economici.

L’articolo 36 comma 2, lettera b) prevede che nel caso di affidamenti aventi ad oggetto lavori occorre procedere previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti.

Nel caso di affidamenti aventi ad oggetto servizi o forniture occorre, invece, procedere previa valutazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

In particolare, il precedente dettato normativo è stato sostituito dal seguente: “ b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

In entrambi i casi si tratta di valutazione, pertanto il legislatore non richiede nel caso di specie una gara formale ma una procedura informale.

L’articolo 36 comma 2, lettera c) prevede la procedura negoziata di almeno dieci operatori economici.

Il comma 2, la lettera c), precedente formulazione è sostituita dalla seguente: “c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.

Invece l’articolo 36 comma 2, lettera c-bis) prevede la procedura negoziata di almeno quindici operatori economici.

L’articolo 36 comma 2, lettera c-bis prevede“ per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.”

Occorre, pertanto, procedere con l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, con le formalità richieste dall’articolo 63.

Per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie comunitarie, infine, occorre fare ricorso alle procedure di cui all’articolo 60.

Occorre, pertanto, procedere attraverso il ricorso alla procedura aperta.

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