Principio di rotazione ed avvalimento negli appalti

di Pietro Pallesca
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Qui la sentenza: TAR Milano - sentenza n. 482 del 26-02-2022 n. 48

Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

Indice:

  1. Il fatto
  2. La pronuncia
  3. Conclusioni

Il fatto

La Stazione Appaltante resistente, ovvero il Comune di Seregno, indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dei servizi cimiteriali. L’avviso pubblico di manifestazione di interesse specificava che “Il Comune di Seregno, […] applicherà il criterio della rotazione degli affidamenti e degli inviti. Nello specifico, pertanto, non potranno essere invitate le ditte già invitate e/o risultate affidatarie dell’appalto sotto elencato: Servizi Cimiteriali periodo dal 01/07/2020 al 30/06/2021”. Presentavano offerta 7 ditte, e, successivamente , a concreta applicazione del principio di rotazione, venivano esclusi tre operatori economici, in quanto già invitati alla gara d’appalto. La società Alfa proponeva dunque impugnazione nei confronti dell’aggiudicataria, deducendo, tra i vari motivi, un’asserita violazione del principio di rotazione da parte dell’Amministrazione, nella misura in cui non ha escluso l’aggiudicataria in quanto ha dichiarato di avvalersi, mediante l’istituto dell’ avvalimento, di una società già invitata alla procedura di gara in una precedente edizione della stessa.

La pronuncia

Il motivo di impugnazione, afferente alla dedotta violazione del principio di rotazione, risulta, secondo il Giudice, privo di ogni fondamento. L’asserita violazione si riferiva al collegamento tra la società ausiliaria e l’aggiudicatario della procedura di gara.

Secondo la ricostruzione del Giudice, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara, coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 del D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce, specificamente ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata. In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio.

Quindi precisava il Giudice che “non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata

Le Linee Guida ANAC n. 4 depongono d’altronde in questo senso, nella misura in cui precisano che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Secondo il Giudice è quindi chiaro, anche dalla lettura delle Linee Guida ANAC, che la stessa Autorità esclude un’applicazione del principio di rotazione in occasione di una società, pur già invitata, che sia ausiliaria della gara, trovando il principio di rotazione attuazione solo nel caso di inviti alla procedura. L’Autorità nelle Linee Guida non parla mai, infatti, di coinvolgimento delle ausiliarie nel principio di rotazione.

Il Giudice insiste in questo senso con l’arguta argomentazione avente ad oggetto il fatto che la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario trovano differenza in senso legislativo nell’art. 89 del Codice, laddove, al comma 7, viene previsto che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e che il contratto è comunque eseguito dall’ausiliato.

Il TAR conclude quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.

Conclusioni

La pronuncia commentata pone sicuramente accento sul già ampiamente dibattuto argomento del principio di rotazione e, nello specifico, sulla sua concreta applicabilità. Infatti, pur dando le Linee Guida ANAC n. 4 un parametro di riferimento oggettivo, sussistono margini di discrezionalità e conseguenti dubbi interpretativi in merito alla concreta attuazione di detto principio. La presente pronuncia afferma, chiaramente, che il principio di rotazione non trova applicazione nei confronti dell’ausiliaria, pur se già aggiudicataria oppure invitata alla gara, e costituisce un innovativo approdo giurisprudenziale limitatamente ai rapporti tra principio di rotazione ed avvalimento, il quale segna senz’altro un precedente interessante in materia.

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Pietro Pallesca

Legale esperto in diritto amministrativo e nello specifico in appalti pubblici. Collabora attualmente con una nota rivista specializzata in appalti.


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