Quesiti e risposte su alcuni aspetti processuali del contratto di mutuo fondiario

Quesiti e risposte su alcuni aspetti processuali del contratto di mutuo fondiario

di Redazione

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di Marco Farina*

* Professore a contratto di Diritto Processuale Civile presso l’Università LUISS di Roma

Sommario

1. Introduzione

2. L’efficacia di titolo esecutivo di un contratto di mutuo c.d. “condizionato”

3. Contratto di mutuo e procedimento monitorio

4. Conclusioni

1. Introduzione

Nel presente contributo proveremo a dare risposta ad una serie di quesiti aventi ad oggetto, in linea generale, talune questioni processuali ricollegate alla conclusione di un contratto di mutuo fondiario ai sensi dell’art. 38 D.lgs. 385/1993 (T.U.B.).

In particolare, le questioni cui cercheremo di dare risposta sono le seguenti:

(i) se un contratto di mutuo concluso per atto pubblico e/o scrittura privata autenticata possa valere come titolo esecutivo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 474 c.p.c. allorché esso, da un lato contenga, la dichiarazione del mutuatario di aver ricevuto a titolo di mutuo una determinata somma con rilascio di ampia e liberatoria quietanza e, dall’altro, preveda la costituzione in deposito cauzionale infruttifero di detta somma mutuata che verrà svincolato solo al verificarsi di determinate condizioni,

(ii) se, sulla base dell’atto pubblico che documenti la conclusione di un contratto di mutuo quale quello descritto sub (i), possa essere richiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ai sensi dell’art. 642, primo comma, c.p.c.

(iii) se, infine, la richiesta e l’ottenimento di un decreto ingiuntivo sulla base di un contratto di mutuo fondiario ai sensi dell’art. 38 T.U.B. comporti la perdita dei privilegi processuali di cui all’art. 41 T.U.B.

2. L’efficacia di titolo esecutivo di un contratto di mutuo c.d. “condizionato”

L’articolo 474, comma 2, c.p.c. prevede, per quanto qui interessa, che sono titoli esecutivi “le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute […] (art. 474, comma 2, n. 2), nonché “gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli” (art. 474, comma 2, n. 3). Ai sensi e per gli effetti del primo comma del medesimo art. 474 c.p.c.“l’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile”.

A nostro avviso un contratto di mutuo concluso per atto pubblico e/o scrittura privata autenticata che, per un verso, contenga la dichiarazione del mutuatario di aver ricevuto la somma e, per altro verso, preveda la contestuale costituzione di detta medesima somma in deposito cauzionale infruttifero destinato ad essere svincolato (con definitiva ed incondizionata attribuzione della somma al mutuatario) al verificarsi di talune condizioni (ad es., iscrizione ipotecaria secondo il grado previsto, conclusione di un contratto di assicurazione contro i danni all’immobile ipotecato, etc.) possegga i requisiti formali e sostanziali per poter essere considerato titolo esecutivo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 474 c.p.c..

Affinché un determinato atto di natura stragiudiziale possa costituire titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 c.p.c. è necessario che esso documenti e/o rappresenti compiutamente gli elementi dell’obbligazione (di pagamento, nel caso di specie) per il cui adempimento si vuole agire forzatamente.

Ciò significa, in via di estrema sintesi e per quanto qui interessa, che affinché ad un atto possa essere riconosciuta efficacia di titolo esecutivo è necessario che da esso risulti documentalmente l’esistenza di un attuale obbligo del debitore di pagare una somma liquida di denaro: l’atto deve essere idoneo, nella sua rappresentazione documentale e senza necessità di integrazione in dipendenza di atti esterni, ad individuare compiutamente il comando da attuare.

Pertanto, e per esemplificare, potrà essere riconosciuta una tale efficacia all’atto – formato per scrittura privata autentica o atto pubblico – con cui il debitore si riconosca debitore di un certo importo da restituire[1], mentre non potrà al contrario riconoscersi la qualità di titolo esecutivo all’atto che documenti la conclusione di un contratto di apertura di credito nel quale, come noto, il diritto di credito della banca ed il correlativo obbligo restitutorio del cliente sorgono non per effetto della conclusione del contratto quanto, diversamente, per effetto della concreta utilizzazione da parte del cliente della somma messagli a disposizione dall’istituto di credito[2].

Alla luce di quanto appena detto, nel caso che stiamo analizzando la possibilità di contestare l’efficacia di titolo esecutivo rispetto ad un contratto di mutuo concluso per atto pubblico potrebbe, in astratto ed in linea di principio, venire a fondarsi sulle seguenti considerazioni.

Il contratto di mutuo è un contratto reale che si perfeziona e viene ad esistenza, cioè, con la consegna (o, volendo utilizzare un termine di maggior tecnicismo bancario, con la erogazione) di una determinata somma di denaro: in linea di principio, la conclusione di un contratto con il quale taluno si obblighi a dare ad un soggetto una somma a titolo di mutuo (vale a dire, con obbligo a carico di quest’ultimo di restituirla maggiorata degli interessi) senza che, però, contestualmente alla formalizzazione di detto accordo si concretizzi la consegna e/o l’erogazione della somma mutuata non dovrebbe consentire di dire perfezionata alcuna fattispecie contrattuale da cui possa originare una pretesa all’adempimento.

Nel caso che stiamo analizzando, tuttavia, non è rilevante indagare la questione relativa alla possibilità di riconoscere giuridica rilevanza ad un contratto di mutuo meramente consensuale e/o meramente obbligatorio perché, quand’anche si riconoscesse sul terreno del diritto sostanziale tale possibilità, rimarrebbe comunque impregiudicata la questione relativa alla certa mancanza di titolo esecutivo di un contratto che, in ragione della mancata erogazione contestuale alla conclusione del contratto, non può per definizione documentare in modo autosufficiente l’esistenza di un diritto di credito e di un correlativo obbligo restitutorio che possano essere “oggetto” di un’azione esecutiva.

La questione di diritto sostanziale ricollegata alla c.d. realità del mutuo è certamente rilevante nel caso sottoposto al nostro esame ma esclusivamente nei limiti in cui – come avviene per qualsiasi altro titolo esecutivo stragiudiziale – in mancanza di erogazione contestuale alla formalizzazione dell’atto di mutuo non può per ciò solo dirsi sussistente una rappresentazione documentale idonea ad individuare compiutamente il comando da attuare[3].

Nel caso sottoposto al nostro esame, dunque, la questione che si pone come problematica è la seguente: l’atto di mutuo formato per scrittura privata autenticata e/o atto pubblico che contenga una dichiarazione di quietanza del mutuatario e che, tuttavia, preveda che la somma mutuata venga contestualmente costituita in deposito cauzionale affinché possa essere resa definitivamente ed incondizionatamente a disposizione del mutuatario solo al verificarsi di determinati eventi futuri esterni al titolo può dirsi contenere una adeguata, compiuta ed autosufficiente rappresentazione documentale della esistenza di una obbligo di restituzione in capo al mutuatario ?

La risposta a tale quesito, a nostro avviso, deve essere positiva, nonostante talune pronunce di segno contrario della giurisprudenza di merito[4].

Secondo quanto previsto nelle clausole tipicamente contenute nei contratti di mutuo oggetto della nostra analisi (i) la parte mutuataria dichiara di ricevere la somma dalla Banca, rilasciandone quietanza, (ii) la somma mutuata viene contestualmente depositata dalla parte mutuataria in un conto infruttifero presso la Banca destinato ad essere svincolato una volta che la parte mutuataria abbia consegnato alla Banca la documentazione comprovante l’avvenuta valida e regolare iscrizione dell’ipoteca secondo il grado richiesto (primo), (iii) in caso di mancata consegna è previsto che il contratto si risolva con possibilità per la Banca di incamerare il deposito per estinguere il mutuo (vale a dire, per estinguere l’obbligazione restitutoria del mutuatario).

L’insieme di tali circostanze nell’atto consente di riconoscere ad esso l’efficacia di titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474, comma secondo, n. 3), c.p.c. poiché da esso risulta senz’altro la compiuta ed autosufficiente rappresentazione documentale degli elementi essenziali dell’obbligazione restitutoria gravante sul mutuatario.

È decisivo a tale riguardo osservare che l’esistenza dell’obbligazione restitutoria è certamente rappresentata documentalmente nel titolo in quanto, a tacer d’altro, non solo nell’atto è contenuta la dichiarazione del mutuatario di ricevere contestualmente alla stipula del contratto[5] a titolo di mutuo una determinata somma di denaro per mezzo di strumenti finanziari incontestabili (per solito assegni circolari) ma, di più, detta somma è destinata ad essere utilizzata dalla Banca mutuante, nel caso di mancata consegna della documentazione comprovante la valida ed efficace iscrizione ipotecaria, per l’“estinzione del mutuo” e, dunque, proprio al fine di estinguere l’obbligazione restitutoria gravante sulla parte mutuataria.

La rappresentazione documentale di un accordo redatto per atto pubblico in virtù del quale un soggetto dichiara di ricevere, alla presenza del Notaio rogante, una determinata somma a titolo di mutuo – quindi con obbligo legale di restituzione (arg. ex art. 1813 cod. civ.) – con l’ulteriore e logicamente successiva previsione per cui, in ipotesi di inadempimento del mutuatario ad una seria di obblighi documentali, la Banca può avvalersi della facoltà di risolvere il contratto ed utilizzare il deposito cauzionale costituito dalla parte mutuataria con la somma mutuata per l’estinzione del mutuo, è certamente indicativa di una effettiva erogazione della somma da parte del mutuante e del corrispondente obbligo restitutorio del mutuatario con conseguente efficacia di titolo esecutivo.

La conclusione cui si è giunti in precedenza è confortata, peraltro, dalla più recente giurisprudenza di legittimità[6].

Cass. civ., sez. 6, 22 luglio 2019, n. 19564 (Ord.)[7], ha reputato senz’altro erronea la pronuncia del giudice di merito che aveva negato, nell’ambito di un giudizio di opposizione allo stato passivo[8], che dal contratto di mutuo stipulato per atto pubblico potesse trarsi la prova del diritto di credito della banca alla restituzione del mutuo in quanto da esso si ricavava che la somma mutuata era stata riconsegnata alla banca perché restasse depositata fino alla documentazione dell’iscrizione dell’ipoteca e, dunque, essa era rimasta nella disponibilità della banca. Tale ratio decidendi della pronuncia di merito impugnata in cassazione è stata ritenuta, come detto, senz’altro erronea dai giudici di legittimità in quanto contraria al “principio […] secondo cui il denaro oggetto del contratto di mutuo entra nella disponibilità giuridica del mutuatario anche se depositato su un deposito presso la stessa banca mutuante a garanzia dell’adempimento degli obblighi connessi al contratto“.

Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5261, sempre pronunciandosi in un caso in cui veniva in rilievo un rigetto di una opposizione allo stato passivo, ha ritenuto di dover espressamente ribadire che “secondo quanto ripetutamente affermato da questa Corte, la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo va intesa nei soli termini di materiale traditio del denaro, ma si realizza anche attraverso il conseguimento da parte del mutuatario della disponibilità giuridica della cosa. Ciò premesso, va rilevato che la prova che il contratto dedotto in giudizio si fosse perfezionato era contenuta in altra parte del testo negoziale, laddove il notaio rogante dava atto dell’erogazione […] dell’intera somma di € 2.000.000 contestualmente alla concessione del finanziamento (e dunque alla stipula del mutuo), in tal modo non limitandosi ad attestare ciò che le parti gli avevano dichiarato, ma certificando un fatto avvenuto in sua presenza […] È d’altro canto indubbio […] che l’erogazione, ancorché non consistita nella materiale consegna della somma, abbia consentito [alla mutuataria] di conseguirne la disponibilità giuridica (tanto che la società la ha immediatamente consegnata alla banca mutuante perché la costituisse in deposito cauzionale infruttifero a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte nei suoi confronti“.

Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2018, n. 1445 ha cassato la pronuncia di merito che aveva negato l’ammissione al passivo della Banca mutuante sul presupposto della mancata prova dell’effettiva erogazione del finanziamento rilevando, a tal proposito, che “di per sé la costituzione di un deposito cauzionale intestato alla stessa mutuataria non può valere come sintono della ineffettività della messa a disposizione della somma mutuata”.

Cass. civ., sez. III, 26 agosto 2014, n. 18260, pronunciatasi questa volte proprio in un caso a cui venir in rilievo era una opposizione all’esecuzione con la quale era stata contestata l’efficacia di titolo esecutivo di un contratto di mutuo, ha reputato corretta la decisione di rigetto della opposizione del giudice di merito che aveva ritenuto infondata la contestazione del debitore esecutato rilevando, a tal proposito, che l’effettività della erogazione non poteva in quel caso negarsi sol perché l’assegno circolare consegnato ed intestato ai mutuatari era stato costituito in deposito cauzionale presso il Notaio rogante l’atto affinché questi potesse consegnarlo al mutuatario una volta validamente ed efficacemente perfezionata l’iscrizione ipotecaria[9].

Cass. civ., sez. III, 30 novembre 2011, n. 25569 ha confermato la sentenza di merito che aveva rigettato l’opposizione all’esecuzione proposta dal debitore per contestare l’efficacia di titolo esecutivo di un contratto di mutuo pur concluso per atto pubblico rilevando come dovesse reputarsi corretta l’osservazione del giudice di merito che aveva ritenuto esistente una effettiva erogazione documentalmente rappresentata nell’atto pur a dispetto del fatto che in esso era contenuto un mandato emessa dalla Banca sulla propria cassa contenente l’ordine di versare alla parte mutuataria la somma. Posta di fronte alla contestazione che tale previsione evidenziava che solo in un momento successivo alla conclusione dell’atto azionato come titolo esecutivo, la Cassazione ha rilevato “di non poter condividere […] l’assunto del ricorrente secondo cui il contratto concluso tra le parti, non accompagnato dalla traditio del denaro, non sia qualificabile come contratto di mutuo: di talché, in mancanza di passaggio fisico di quel denaro, esso non determinerebbe l’insorgere di un alcun obbligo di restituzione e, non potrebbe, conseguentemente, valere come titolo esecutivo. Non pare dubbio infatti che la valorizzazione, in siffatta chiave, dell’ordine di versare un determinato importo, come fatto irriducibilmente diverso dal versamento dello stesso, appara capziosa ed inappagante, in un contesto in cui è fuori discussione che la somma di L. 200.000.000 fu poi effettivamente erogata[10].

[1] Qualora il debitore si riconosca debitore di un determinato importo da restituire entro un dato termine ciò non varrà a privare l’atto dell’efficacia di titolo esecutivo in ragione della inesigibilità della obbligazione in esso documentata in quanto, a tacer d’altro, l’esigibilità del diritto di credito per cui si agisce esecutivamente deve esistere al momento in cui si inizia l’esecuzione forzata e non, invece, al momento in cui è formato l’atto. In tali casi, scaduto il termine risultante dal documento, il creditore potrà agire notificando il titolo esecutivo ed il precetto ed il debitore potrà, se del caso, contestare l’esigibilità del credito sostenendo che il termine non sia interamente decorso (o che sia stato prorogato) proponendo a tal fine una opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c.

[2] Il contratto di apertura di credito pur concluso in forma di scrittura privata autenticata o atto pubblico non potrà valere come titolo esecutivo in ragione, appunto, del difetto di rappresentazione nel titolo degli elementi costitutivi di un’attuale ed esigibile pretesa creditoria.

[3] Ciò che consente anche di dire che nel caso di specie non è rilevante, né propriamente corretto, discutere – come pur sovente accade – di efficacia di titolo esecutivo da non poter riconoscere ad un contratto di mutuo condizionato. In realtà, se l’erogazione è davvero subordinata al verificarsi di una condizione sospensiva esterna all’atto il cui avverarsi non può, dunque e per definizione, essere rappresentata documentalmente nell’atto stesso che si vuole azionare come titolo esecutivo, la questione non è se possa o meno darsi tutela esecutiva ad un diritto di credito che nel titolo è rappresentato sub condicione ma, diversamente, è solo se possa ritenersi tout court esistente un obbligo restitutorio adeguatamente rappresentato documentalmente nel titolo. E tale questione non può che essere risolta in senso negativo perché, come detto in precedenza e come appare del resto intuitivo, se non vi è stata erogazione non può in alcun modo dirsi sorto (neppure sotto condizione sospensiva) né un diritto di credito, né uno speculare obbligo di restituzione. Al contrario, e riprendendo quanto detto in precedenza quanto al termine, se in un contratto di compravendita stipulato per scrittura privata autenticata o atto pubblico fosse inserita una condizione sospensiva, ciò non potrebbe di per sé impedire di riconoscere all’atto la qualità di titolo esecutivo (per difetto di esigibilità del diritto di credito) in quanto, al contrario, l’atto documenta compiutamente ed in modo autosufficiente gli elementi essenziali degli obblighi gravanti sulle parti potendo l’avveramento della condizione essere oggetto di una mera dichiarazione del creditore nell’atto di precetto e di eventuale contestazione da parte del debitore con l’opposizione all’esecuzione.

[4] V., di recente, Trib. Vallo della Lucania, 23 luglio 2019, Trib. Massa, 27 novembre 2018, Trib. Teramo, 12 giugno 2018, Trib. Campobasso, 25 luglio 2017, Trib. Chieti, 13 luglio 2017, Trib. Pescara 12 giugno 2017, Trib. Roma, 13 maggio 2015, Trib. Latina -sez. distaccata Terracina, 18 maggio 2010.

[5] Con dichiarazione assistita da fede privilegiata qualora il Notaio rogante dia atto che la somma oggetto del mutuo viene versata alla sua presenza così differenziandosi l’ipotesi in discorso da quella, ad es., esaminata da Cass. civ., sez. I, 19 giugno 2018, n. 16104, (Ord.), in cui l’efficacia probatoria privilegiata della erogazione era stata disconosciuta anche perché il Notaio rogante aveva dato atto della dichiarazione del mutuatario di aver precedentemente ricevuto la somma accordatale a titolo di mutuo (in tale pronuncia, del resto, è riaffermato il principio della sufficienza, ai fini della acquisita disponibilità giuridica della somma mutuata, di una erogazione documentata da dichiarazione di quietanza rilasciata dal mutuatario cui pur fa seguito la costituzione in deposito cauzionale, v. infra).

[6] Tra i precedenti di legittimità che hanno confermato la tesi sostenuta nel testo non pare possa propriamente annoverarsi Cass. civ., sez. I, 27 ottobre 2017, n. 25632. Questa decisione – sebbene citata dalle successive che hanno affermato il principio di diritto di cui si dice nel testo – non ha certamente affermato un principio contrario ma, a ben vedere, si è pronunciata su di un caso in cui l’affermazione della irrilevanza, al fine di negare l’effettiva erogazione del denaro, alla costituzione in deposito cauzionale della somma mutuata non era né rilevante, né tantomeno decisiva. Ed infatti nel caso deciso da Cass. civ. 25632/2017 il mutuo era stato in parte direttamente ed incondizionatamente erogato al momento della conclusione del contratto, in parte era stato erogato e costituito in deposito. La domanda di ammissione al passivo della Banca riguardava solo la prima parte dell’importo mutuato, in quanto la seconda non era mai stata svincolata ed era stata invece incamerata dalla Banca stessa ad estinzione parziale anticipata del finanziamento. La Cassazione, dunque, reputa infondato sì “l’argomento centrale della motivazione del decreto impugnato secondo cui la costituzione presso la banca MPS di un deposito cauzionale infruttifero intestato alla mutuataria, destinato ad essere svincolato all’esito dell’adempimento degli obblighi e alla realizzazione delle condizioni contrattuali, non possa considerarsi come effettiva erogazione della somma da parte della banca mutuante perché la costituzione del deposito, oltre a non essere provata, non aveva comunque realizzato quella piena disponibilità giuridica considerabile come equivalente alla traditio materiale della somma” ma lo fa in un caso in cui, come detto, tale pur rilevata erroneità non era decisiva per l’accoglimento del motivo. Il principio espresso da Cass. 25632/2017 può, dunque, piuttosto qualificarsi come obiter dictum comunque favorevole alla tesi qui sostenuta.

[7] La circostanza che la pronuncia di accoglimento del ricorso sia stata emessa (per sua manifesta fondatezza) dalla sesta (ed apposita) sezione della Cassazione con ordinanza resa a seguito di un procedimento in camera di consiglio evidenza la natura di ius receptum del principio di diritto infine affermato.

[8] La circostanza per cui il precedente di cui si dà conto nel testo si sia formato in un giudizio di opposizione allo stato passivo e non, invece, in un giudizio di opposizione all’esecuzione in cui era stata messa in dubbio l’efficacia di titolo esecutivo del contratto di mutuo non è rilevante al fine di negare significatività al precedente medesimo. Seppure è vero, infatti, che nel giudizio di opposizione allo stato passivo si fa questione intorno all’efficacia probatoria dell’atto, mentre nel giudizio di opposizione all’esecuzione si fa questione di efficacia esecutiva dell’atto stesso, è anche però vero che, riconoscendo senz’altro valore di piena prova dell’effettiva erogazione della somma mutuata ad un contratto di mutuo caratterizzato dalla presenza delle previsioni discusse nel presente contributo, deve, allora e di conseguenza, anche riconoscersi a tale atto l’efficacia di titolo esecutivo in quanto contenente, appunto, una compiuta ed autosufficiente rappresentazione documentale degli elementi essenziali dell’obbligazione restitutoria.

[9] In tal caso, peraltro, il principio affermato può dirsi addirittura più incisivo di quelli affermati in relazione ai casi precedenti. Ed infatti nel caso deciso da Cass. 18260/2014, in caso di mancata costituzione della garanza ipotecaria, l’assegno circolare sarebbe stato restituito tout court alla Banca senza possibilità, dunque, di ricostruire la vicenda in termini di (vera e propria) restituzione del finanziamento. Ciò nonostante, la contestazione del debitore esecutato è stata ritenuta infondata.

[10] La pronuncia è rilevante sia perché, come già segnalato alla nota precedente, riconosce efficacia di titolo esecutivo ad un atto in cui è espressamente riservata ad un momento temporalmente successivo la stessa erogazione della somma ma anche perché, a ben vedere, coglie un aspetto assai rilevante della questione molto spesso negletto nell’analisi giurisprudenziale (di merito). Si vuol cioè dire che, allorché la Banca aziona come titolo esecutivo un contratto di mutuo quale quello oggetto del presente contributo, notificando sulla base di esso un atto di precetto, è perché, all’evidenza, il mutuo è certamente entrato in ammortamento con la definitiva ed incondizionata messa a disposizione della somma al mutuatario per effetto dello svincolo del deposito cauzionale contestualmente creato. La contestazione del debitore esecutato in un contesto di questo tipo non potrebbe mai essere, dunque, che il mutuo non si è concluso per mancata erogazione della somma quanto, piuttosto e semmai, che il mutuo è stato rimborsato per effetto del meccanismo approntato dalle parti proprio in dipendenza della costituzione in deposito della somma. La mera contestazione circa la mancanza di efficacia di titolo esecutivo in un contesto in cui il mutuo è incontestabilmente entrato in ammortamento con il pagamento di alcune rate ne rende, insomma, evidente la natura pretestuosa e capziosa.

3. Contratto di mutuo e procedimento monitorio

I quesiti (ii) e (iii) possono essere esaminati congiuntamente in quanto entrambi relativi alle conseguenze di natura processuale che derivano dalla scelta del titolare di un credito derivante da un contratto di mutuo fondiario ai sensi dell’art. 38 T.U.B. di far valere tale diritto attraverso il procedimento di ingiunzione di pagamento di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c.

Il quesito sub (ii) chiede di sapere se l’eventuale scelta della banca titolare di un credito fondiario ai sensi degli artt. 38 e ss. T.U.B. di avvalersi della tutela monitoria possa pregiudicare, nel successivo processo esecutivo che venisse intrapreso sulla base del decreto ingiuntivo così ottenuto, i privilegi di natura processuale che l’art. 41 T.U.B. accorda all’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari.

A nostro avviso anche nel caso in cui la Banca titolare di un credito fondiario decida, invece di iniziare immediatamente l’esecuzione forzata sulla base del titolo esecutivo stragiudiziale costituito da un contratto di mutuo concluso per atto pubblico e/o scrittura privata autenticata, di chiedere un decreto ingiuntivo ai sensi degli artt. 633 e ss. c.p.c. la successiva azione esecutiva che venisse a fondarsi su tale titolo esecutivo giudiziale sarà comunque caratterizzata dai privilegi processuali di cui all’art. 41 T.U.B.

A conforto di tale affermazione può, innanzi tutto ed in linea generale, osservarsi che la tutela giurisdizionale dichiarativa dei propri diritti è un diritto fondamentale assicurato a tutti dall’art. 24 Cost. e, dunque, l’esercizio del diritto di credito in forme che ne permettano un accertamento con efficacia di giudicato non può mai costituire una circostanza da cui possano scaturire conseguenze negative a carico del creditore.

Seppure è vero, infatti, che anche l’azione esecutiva è una forma di tutela giurisdizionale dei diritti e che, quindi, il legislatore potrebbe in astratto anche prevedere che determinati privilegi di natura processuale conseguano solo all’esercizio in determinate forme della tutela giurisdizionale, è anche altrettanto vero, però, che tale scelta dovrebbe, per un verso, venire a fondarsi su obiettivi e ragionevoli giustificazioni che nel caso di specie non si intravedono e, per altro e decisivo verso, dovrebbe risultare da una previsione espressa che pure nel caso di specie manca.

Al contrario, vi sono numerosi elementi testuali e sistematici che concorrono a formare il convincimento per cui non è di ostacolo alla fruizione dei privilegi processuali di cui all’art. 41 T.U.B. l’aver iniziato l’esecuzione forzata sulla base di un titolo esecutivo giudiziale avente ad oggetto un credito fondiario.

In primo luogo, non vi è negli artt. 38 e ss. T.U.B. alcuna previsione che imponga una perfetta ed ineludibile coincidenza tra contratto di mutuo fondiario e titolo esecutivo. Negli artt. 38 e ss. del T.U.B. – ossia di una legge del 1993, entrata in vigore quando, tra l’altro, la scrittura privata autenticata non era titolo esecutivo – non è mai imposta la conclusione del contratto di mutuo per atto pubblico, essendo piuttosto prevista la necessità che il contratto di mutuo e/o la costituzione dell’ipoteca a garanzia del suo rimborso siano stipulati in forme che permettano l’iscrizione di quest’ultima.

L’iscrizione dell’ipoteca, tuttavia, può avvenire come noto anche mediante scrittura privata autenticata, con la conseguenza per cui nel periodo dal 1993 al 2006 (quando è stata introdotta la previsione che riconosce efficacia di titolo esecutivo alle scritture private autenticate limitatamente alle somme di denaro in esse contenute) un contratto di mutuo si sarebbe potuto concludere anche con scrittura privata autenticata e, dunque, con atto non avente efficacia di titolo esecutivo, con conseguente onere della Banca di agire per procurarsi un titolo esecutivo di natura giudiziale.

Ciò è tanto vero che il secondo comma dell’art. 41 T.U.B. disciplina, generalmente e senza alcuna specificazione, “l’azione esecutiva su beni ipotecati a garanzia di crediti fondiari” lasciando intendere che le peculiarità che l’assistono sono, come d’ordinario, indifferenti rispetto alla natura del titolo esecutivo in virtù del quale essa è intrapresa.

I privilegi processuali delineati dall’art. 41 T.U.B. debbono, dunque, ritenersi propri di ogni azione esecutiva che la Banca intraprenda per ottenere soddisfazione di un credito fondiario, ossia di un credito che derivi da un contratto di finanziamento a medio-lungo termine garantito da ipoteca di primo grado[11]. È la qualificazione oggettiva dell’operazione a richiamare in vigore l’applicazione delle norme processuali di cui all’art. 41 T.U.B., fatta evidentemente eccezione, per il caso di titolo esecutivo giudiziale ottenuto per la tutela di un credito fondiario, per quella che consente di iniziare l’esecuzione forzata senza procedere alla preventiva notificazione del “titolo esecutivo contrattuale”.

Poiché, dunque, nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del T.U.B. e sino al 2006 non era affatto esclusa la possibilità che un mutuo fondiario potesse essere concluso in forma di scrittura privata autenticata e, quindi, in una forma che non consentisse l’immediata aggressione esecutiva da parte della Banca e poiché, ancora, la specificazione contenuta nel primo comma dell’art. 41 T.U.B. si giustifica e si comprende solo immaginando che il titolo esecutivo a base dell’azione esecutiva su beni ipotecati a garanzia di crediti fondiari possa anche non avere natura contrattuale (meglio, stragiudiziale)[12], deve conclusivamente ritenersi che, fermo l’obbligo della preventiva notificazione del titolo esecutivo giudiziale, tutti gli altri privilegi processuali assicurati dalla legge relativamente all’azione esecutiva per il recupero di crediti (oggettivamente) fondiari mantengano la loro efficacia e debbano trovare applicazione anche quando la Banca abbia ottenuto per quel credito un provvedimento giurisdizionale esecutivo di condanna.

Con il quesito (iii) si chiede di sapere se il decreto ingiuntivo richiesto per la tutela di un credito fondiario debba o possa essere concesso con la clausola di provvisoria esecutività ai sensi e per gli effetti di cui al primo comma dell’art. 642 c.p.c., ossia sin dal momento della sua pronuncia e quindi già nella prima fase inaudita altera parte che caratterizza il procedimento per ingiunzione.

L’articolo 642 c.p.c. dispone che “Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell’opposizione. L’esecuzione provvisoria può essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere; il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. In tali casi il giudice può anche autorizzare l’esecuzione senza l’osservanza del termine di cui all’articolo 482”.

Tradizionalmente si distinguono le ipotesi previste dal primo e dal secondo comma dell’art. 642 c.p.c. nel senso che ricorrendo le prime il giudice deve, su richiesta di parte beninteso, concedere il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, mentre ricorrendo le seconde il giudice può concedere l’esecuzione provvisoria. Nel primo caso si avrebbe, quindi, un potere del giudice vincolato al riscontro della integrazione della fattispecie descritta dalla norma (l’essere il credito fondato su cambiale, assegno, atto ricevuto da notaio), nel secondo invece il giudice potrebbe discrezionalmente valutare, pur al ricorrere dei presupposti individuati dal secondo comma, se concedere o meno la provvisoria esecutività.

La risposta al quesito deve, dunque, differenziarsi a seconda che si voglia far riferimento alla ipotesi di cui al primo comma dell’art. 642, ovvero a quella prevista dal secondo comma della medesima disposizione.

Ed al quesito se un contratto di mutuo quale quello oggetto della presente analisi imponga la concessione della provvisoria esecutività ai sensi del primo comma dell’art. 642 se posto al fondo di una richiesta di decreto ingiuntivo la risposta deve, ulteriormente, differenziarsi a seconda che si riconosca o meno efficacia esecutiva ad un atto così congegnato.

Nella ipotesi in cui – come abbiamo ritenuto debba farsi – si ritenga che un contratto di mutuo concluso per atto pubblico che contenga quelle peculiari previsioni relative alla erogazione ed alla contestuale costituzione della somma erogata in deposito cauzionale costituisca senz’altro titolo esecutivo, allora dovrà di conseguenza anche riconoscersi che tale medesimo atto, se posto alla base di una richiesta di decreto ingiuntivo, imporrà al giudice di concedere il provvedimento monitorio provvisoriamente esecutivo ai sensi dell’art. 642, primo comma, c.p.c.

Occorre, dunque, ipotizzare che ad un contratto di mutuo caratterizzato da tali previsioni non si voglia riconoscere efficacia esecutiva (secondo un ragionamento che abbiamo ritenuto non persuasivo e, comunque, smentito dalla prevalente e più recente giurisprudenza di legittimità) e chiedersi se, anche in tale ipotesi, ricorra l’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 642 se il credito fatto valere in via monitoria si fondi su un contratto di siffatto tenore, ovviamente stipulato per atto pubblico[13].

La risposta a tale quesito, a nostro avviso, deve essere positiva. Seppur è vero che la previsione di cui al primo comma che impone la concessione della provvisoria esecutività trovi la sua giustificazione razionale nel fatto che, di regola, gli atti in esso nominati abbiano anche efficacia esecutiva, non è però vero in assoluto che in tanto il primo comma dell’art. 642 c.p.c. può trovare applicazione in quanto l’atto che viene posto al fondo della richiesta di provvisoria esecutività abbia valenza di titolo esecutivo.

Nel catalogo dell’art. 642, primo comma, c.p.c. infatti sono ricompresi documenti che seppur al tempo della originaria formulazione della norma non costituivano titolo esecutivo, erano comunque idonei a sorreggere la provvisoria esecutività del decreto: ad es., fino al 2006 – anno in cui l’art. 474, comma secondo, n. 3, c.p.c. è stato modificato riconoscendo efficacia esecutiva all’atto pubblico relativamente a qualsiasi tipologia di obbligazione di dare in esso contenute – l’atto pubblico che documentava una obbligazione di consegnare un bene mobile o immobile inadempiuta non costituiva titolo esecutivo ma poteva ben sorreggere la richiesta di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo ai sensi del primo comma dell’art. 642 c.p.c.[14].

In ragione di ciò, deve ritenersi che la giustificazione che è al fondo del riconoscimento della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo ai sensi del primo comma dell’art. 642 c.p.c. allorché esso si fondi su di un atto ricevuto da notaio sta del motivo di particolare attendibilità della scrittura che rende improbabile una opposizione fondata sulla contestazione del fatto costitutivo del credito rappresentato da tale scrittura.

Con la conseguenza per cui, nel caso che ci occupa, pur ritenendo il contratto di mutuo stipulato per atto pubblico non dotato, di per sé, di efficacia esecutiva in ragione del condizionamento imposto alla libera disponibilità della somma da parte del mutuatario per effetto del meccanismo di erogazione e contestuale costituzione di un deposito cauzionale sopra descritto, la deduzione contenuta nel ricorso monitorio suffragata da ulteriori elementi di prova[15] atti a far presumere l’avveramento della condizione consentirà alla parte di richiedere ed imporrà al giudice di pronunciare il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ai sensi dell’art. 642, primo comma, c.p.c.

[11] Altro requisito oggettivo che deve caratterizzare l’operazione di finanziamento affinché essa possa oggettivamente godere dei benefici e/o privilegi processuali di cui all’art. 41 T.U.B. è quello relativo al non superamento di una determinata soglia quanto al rapporto tra misura del credito concesso e valore dell’immobile ipotecato. In questa sede, però, non è il caso di indugiare oltre su tale questione potendoci limitare all’osservazione per cui, in caso di mancato rispetto di tale soglia, il contratto non perderà per ciò solo l’efficacia di titolo esecutivo (ciò che invero prescinde dal tipo di operazione che è documentata nell’atto che si voglia azionare come titolo esecutivo stragiudiziale) ma, diversamente, verranno meno solo i privilegi processuali di cui all’art. 41 T.U.B. (e così, per esemplificare, se venisse iniziata una esecuzione sulla base di un contratto di mutuo concluso per atto pubblico e non venisse, in conformità alla previsione del primo comma dell’art. 41 T.U.B., notificato il titolo, sarebbe fondata non una opposizione all’esecuzione ma una opposizione agli atti esecutivi; per spunti in tal senso Cass. civ., sez. III, 28 giugno 2019, n. 17439).

[12] Perché, altrimenti, la legge avrebbe utilizzato l’espressione “titolo esecutivo” tout court. Se, insomma, la legge avesse previsto che il contratto di mutuo fondiario non avrebbe potuto essere concluso in una forma diversa da quella che assicurava all’atto immediata efficacia esecutiva e avesse, dunque, imposto una rigida ed ineludibile corrispondenza e coincidenza tra contratto e titolo esecutivo, non vi sarebbe stato bisogno di aggiungere la locuzione “contrattuale” accanto alla espressione titolo esecutivo.

[13] La previsione di cui all’art. 642 è interpretata restrittivamente dalla giurisprudenza e dalla dottrina, nel senso che, anche dopo l’entrata in vigore della norma che ha attribuito efficacia esecutiva alle scritture private autenticate relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, si reputa che se il credito si fonda su un atto di tale tipo avente efficacia esecutiva ciò non consenta, comunque, di ritenere applicabile il primo comma dell’art. 642 (che fa riferimento all’atto ricevuto da notaio, ossia all’atto pubblico).

[14] Al di là di questo esempio, oggi il fatto che, come detto, la scrittura privata autenticata costituisca titolo esecutivo non consenta, comunque, di poter ottenere un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ai sensi del primo comma dell’art. 642 conferma la conclusione per cui ai fini della previsione in analisi non è decisivo che il documento possegga efficacia di titolo esecutivo stragiudiziale. Sul versante opposto, infatti, si fa comunemente rilevare che la cambiale è titolo esecutivo stragiudiziale se in regola con il bollo, mentre tale regolarità formale-fiscale non è necessaria al fine di ottenere l’immediata esecutività del decreto ingiuntivo che su di essa si fondi.

[15] Non necessariamente documentali, né a maggior ragione della medesima consistenza formale dell’atto pubblico che documenti il contratto. Ad es., la deduzione contenuta in ricorso circa l’avvenuto pagamento di alcune rate di ammortamento da parte del debitore evidenzierà senz’altro la prova certa del verificarsi della condizione (impropriamente) sospensiva cui potrebbe ritenersi in casu assoggettata l’efficacia del mutuo e dell’obbligo restitutorio e, dunque, legittimerà la concessione della provvisoria esecutività in dipendenza dell’art. 642, primo comma, c.p.c.

4. Conclusioni

In conclusione:

(a) un contratto di mutuo stipulato per atto pubblico e/o scrittura privata che contenga, da un lato, la dichiarazione del mutuatario di aver ricevuto a titolo di mutuo una determinata somma con rilascio di ampia e liberatoria quietanza e, dall’altro, preveda la contestuale costituzione di tale somma in un deposito cauzionale infruttifero intestato alla stessa parte mutuataria con possibilità per la Banca di utilizzare detto deposito al fine di estinguere il mutuo per il caso di mancato adempimento di obblighi documentali imposti al mutuatario costituisce, senz’altro, titolo esecutivo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 474 c.p.c.,

(b) qualora la Banca decida di tutelare il proprio credito derivante da una operazione di finanziamento fondiario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38 e ss. T.U.B. mediante il ricorso al procedimento di ingiunzione di pagamento ex artt. 633 e ss. c.p.c., nella esecuzione forzata che verrà intrapresa sulla base di tale titolo esecutivo giudiziale dovranno applicarsi le norme di cui all’art. 41 T.U.B. fatta eccezione per quella prevista dal primo comma,

(c) il decreto ingiuntivo richiesto ed ottenuto dalla Banca sulla base di un atto pubblico che documenti un contratto di mutuo quale quello descritto sub (a) dovrà essere concesso con la clausola di provvisoria esecutività ai sensi e per gli effetti di cui al primo comma dell’art. 642, e ciò sia che a tale atto si riconosca efficacia di titolo esecutivo, sia nel caso che gliela si neghi.

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