Quando si devono ascoltare i figli per decidere collocazione e affidamento

di Concas Alessandra, Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia
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Quando una coppia di coniugi con figli si separa si deve decidere con quale dei due genitori i bambini abiteranno.

Spesso la questione si risolve con un accordo pacifico e spontaneo, però quando non è possibile ci si deve rivolgere al giudice.

I bambini e i ragazzi devono essere sempre interpellati, la loro opinione conta molto ed è essenziale in alcuni casi.

La legge prevede che il parere del minore incida sull’affidamento.

Coloro che hanno esperienza di separazioni e divorzi sanno che il giudice considera le opinioni dei bambini e che se hanno compiuto 12 anni l’ascolto è obbligatorio.

Come dice il codice civile, anche i più piccoli possono partecipare, e lo devono fare quando sono “capaci di discernimento”, vale a dire, di ragionare in modo da compiere delle scelte giudiziose.

Si devono rendere conto che dalla risposta alla domanda “vuoi stare con la mamma o con il papà?” dipende il loro equilibrio nella crescita e il loro futuro.

Di sicuro i genitori che si stanno separando non dovrebbero mai “utilizzare” i figli come se fossero un’arma.

Per questo nei casi di contrasto, le scelte relative all’affidamento e al collocamento dei minori sono lasciate al giudice, che deve sempre decidere secondo l’interesse dei minori e non secondo le  aspettative dei genitori.

In simili contesti, il parere dei minori incide sull’affidamento.

Le loro opinioni sulla figura paterna e materna potrebbero essere state alterate o manipolate da uno dei genitori, per questo il giudice, dove sia necessario anche con l’aiuto di psicologi dell’età evolutiva, le deve interpretare e le deve “depurare” dai condizionamenti.

Il minore non è in grado in modo autonomo di stabilire quale dei due genitori corrisponda meglio alle sue esigenze di assistenza, di educazione, di sostegno affettivo e di crescita e non può mai essere l’arbitro della decisione.

Indice

  1. Ascoltare il minore per decidere il suo affidamento
  2. L’audizione del minore
  3. Che cosa accade se il minore non viene ascoltato?
  4. Quanto conta il parere del minore?

1. Ascoltare il minore per decidere il suo affidamento

Nei diritti fondamentali dei minori sanciti dalla Costituzione italiana, dalle leggi e dalle convenzioni internazionali rientra quello di essere ascoltati nelle questioni a loro relative.

Nelle cause di separazione tra i coniugi, l’articolo 336 bis del codice civile dispone che l’ascolto del minore da parte del giudice che deve decidere il suo affidamento e le modalità di collocamento è obbligatorio quando lo stesso abbia compiuto 12 anni.

Se è di età inferiore l’ascolto ha luogo quando il minore appare capace di discernimento.

L’obbligo di ascolto del minore non è indistinto però può subire delle eccezioni.

La norma civilistica  stabilisce che:

Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato.

2. L’audizione del minore

L’audizione del minore avviene durante il giudizio di separazione o di divorzio dei genitori ed è condotta dal giudice, che si può avvalere di esperti, come gli psicologi, e di ausiliari, come i servizi sociali.

I genitori, se sono autorizzati dal giudice, possono assistere, e attraverso i loro difensori possono partecipare in modo attivo all’audizione del minore, proponendo “argomenti e temi di approfondimento”, sempre che questo avvenga prima dell’inizio dell’interlocuzione, e non mentre è in corso.

Il giudice, prima di iniziare l’audizione, deve informare il minore su quale sia la natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto, in modo da renderlo consapevole delle conseguenze delle sue affermazioni  sulle decisioni che il magistrato dovrà prendere.

Nel verbale dell’ascolto compiuto viene descritto il contegno del minore, vale a dire, il suo comportamento, gli atteggiamenti e le reazioni alle domande che gli vengono rivolte.

Quando è possibile l’audizione deve essere ripresa con una registrazione in modalità audiovisiva.


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3. Che cosa accade se il minore non viene ascoltato?

Come scritto in precedenza, l’ascolto del minore è obbligatorio quando lo stesso ha compiuto 12 anni e anche quando è di età inferiore, se risulta capace di discernimento.

Questa valutazione viene compiuta dal giudice, che deve motivare le ragioni del mancato ascolto.

Una recente ordinanza della Suprema Corte di Cassazione (Cass. ord. 04/03/2022 n. 7262) in conformità all’orientamento dominante nella giurisprudenza, ha affermato che l’omesso ascolto del minore infradodicenne integra una violazione del contraddittorio processuale tra le parti, che rende nullo il provvedimento adottato dal giudice, se non contiene una motivazione adeguata sull’assenza di discernimento del bambino.

Secondo la Suprema Corte il minore è parte sostanziale nel procedimento di separazione dei suoi genitori, perché è portatore di interessi diversi, e anche contrapposti ai loro, in relazione alle decisioni a lui relative.

4. Quanto conta il parere del minore?

Il parere che il minore esprime sul suo desiderio di convivere con l’uno o l’altro genitore dopo la separazione, riveste un peso importante sulle decisioni che il giudice dovrà assumere per stabilire il collocamento del figlio presso il padre o la madre, e l’affidamento condiviso, che secondo il principio di bigenitorialità è il regime consueto, oppure l’affidamento esclusivo a uno dei due genitori e le modalità del diritto di visita dell’altro o, in via eccezionale, il collocamento presso altri parenti, come i nonni, o l’affidamento extrafamiliare.

Le risposte che il bambino o il ragazzo forniranno incideranno di sicuro su simili aspetti, e anche le sue preferenze verso un genitore potranno essere utili in relazione all’orientamento delle scelte del giudice, principalmente quando sono state espresse in modo consapevole e dimostrativo di un determinato grado di maturità raggiunta.

Anche un bambino piccolo si può esprimere bene e fornire informazioni significative, quando si tratta di descrivere il suo rapporto con i genitori e i loro comportamenti nei suoi confronti.

Il metodo seguito è l’interesse al corretto sviluppo della personalità del minore.

Il suo parere è importante però non è dirimente.

È sempre compito del giudice dovere decidere che cosa sia meglio per lui, affidandolo al genitore che risulta più idoneo a ridurre l’impatto negativo della disgregazione della sua famiglia, in modo da potergli assicurare una crescita equilibrata.

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Concas Alessandra

Giornalista iscritta all’albo dell’Ordine di Cagliari e Direttore responsabile di una redazione radiofonica web. Interprete, grafologa e criminologa. In passato insegnante di diritto e lingue straniere, alternativamente. Data la grande passione per il diritto, collabora dal 2012 con la Rivista giuridica on line Diritto.it, per la quale è altresì Coautrice della sezione delle Schede di Diritto e Referente delle sezioni attinenti al diritto commerciale e fallimentare, civile e di famiglia.


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