Quando il datore di lavoro non opera le ritenute previdenziali alla fonte della retribuzione del dipendente: un indubbio errore contabile che, tuttavia, rende insussistente il reato

Quando il datore di lavoro non opera le ritenute previdenziali alla fonte della retribuzione del dipendente: un indubbio errore contabile che, tuttavia, rende insussistente il reato

Garzone Francesco Paolo

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SOMMARIO: 1. Il sistema sanzionatorio delle violazioni agli obblighi di contribuzione previdenziale. – 2. Più in particolare, le sanzioni penali.

 

1. Il sistema sanzionatorio delle violazioni agli obblighi di contribuzione previdenziale. – L’onere contributivo derivante dal rapporto di lavoro subordinato è posto in parte a carico del datore di lavoro ed in altra parte a carico dello stesso lavoratore; il pagamento all’Ente previdenziale competente, tuttavia, viene sempre materialmente effettuato dal datore di lavoro mediante una ritenuta sulla retribuzione da corrispondere al proprio dipendente1.

Il sistema sanzionatorio delle violazioni agli obblighi di contribuzione previdenziale si fonda sulla distinzione fra omissione ed evasione, nonché sulla distinzione fra sanzioni civili, amministrative e penali.

Per omissione si intende il mancato o ritardato pagamento della contribuzione obbligatoria il cui ammontare sia rilevabile dalle denunce o dalle registrazioni obbligatorie previste a carico del datore di lavoro.

Integra, invece, la più grave ipotesi di evasione il caso in cui il datore di lavoro abbia occultato l’esistenza di un rapporto di lavoro o l’effettivo importo delle retribuzioni erogate.

La giurisprudenza di legittimità non è univoca nel tracciare tale distinguo.

In alcune pronunce è stato infatti statuito che, in contrasto con la prassi dell’I.n.p.s., non costituisce evasione contributiva il mancato o ritardato versamento della contribuzione, anche in caso di omessa o tardiva presentazione della denuncia mensile tramite modello D.M. 10, allorché il relativo debito sia rilevabile da altre scritture obbligatorie tenute dal datore di lavoro2.

In altre sentenze si è optato, viceversa, per la tesi più severa, per cui integra evasione contributiva anche la semplice omissione di uno degli adempimenti obbligatori previsti dalla Legge, e quindi anche della sola denuncia (D.M. 10), pure a fronte di regolari registrazioni3.

Sia l’ipotesi di omissione che quella di evasione contributiva è assistita da sanzioni civili: il datore di lavoro inadempiente è tenuto a corrispondere all’Ente previdenziale, in ragione d’anno, una maggiorazione percentuale sull’importo dei contributi o dei premi non corrisposti.

Nell’ipotesi di semplice omissione contributiva, l’importo da corrispondere viene determinato, in ragione d’anno, in misura pari al tasso ufficiale di riferimento maggiorato del 5,5 %; il tetto massimo è fissato al 40 % dell’importo dei contributi non versati.

Nel più grave caso di evasione, invece, la percentuale di maggiorazione (sempre in ragione d’anno) è portata al 30 % ed il massimale al 60 % dell’importo dei contributi evasi.

In aggiunta alle sanzioni civili, l’art. 3, comma 3, D.L. 22 febbraio 20024, convertito in L. 14 aprile 2003, n. 73, prevede che il datore di lavoro sia destinatario di sanzioni amministrative per il caso di impiego irregolare di manodopera lavorativa, ovvero di lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria. L’importo della sanzione varia dal 200 % al 400 % dell’importo del costo del lavoro, calcolato sulla base del c.c.n.l. applicabile, per ciascun lavoratore irregolare, per il periodo compreso fra l’inizio della prestazione lavorativa e la data di accertamento della violazione.

 

2. Più in particolare, le sanzioni penali. – L’inadempimento degli obblighi contributivi in materia previdenziale è assistito anche da sanzioni penali.

Vengono in rilievo, a tale riguardo, due fattispecie: la prima è quella prevista e punita dall’art. 116, comma 9, L. 388/2000, per cui, salvo che il fatto costituisca più grave reato, il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o più registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o più denunce obbligatorie in tutto o in parte non conformi al vero, è punito con la reclusione fino a due anni quando dal fatto deriva l’omesso versamento di contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie per un importo mensile non inferiore al maggior importo fra 2.582,28 euro mensili e il 50 % dei contributi complessivamente dovuti.

La seconda fattispecie penalmente rilevante è, invece, quella giudicata nella sentenza in commento e prevista dall’art. 2 D.L. 12 settembre 1983, n. 463, convertito in L. 11 novembre 1983, n. 638; essa sanziona con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a 1.032,00 euro l’omesso versamento delle ritenute per la quota di contribuzione a carico del lavoratore e prevede una causa di non punibilità5 per il datore di lavoro che provveda al pagamento del dovuto entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “nella condotta criminosa ipotizzata dall’art. 2 del D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito con modifiche nella L. 11 novembre 1983 n. 638, sono individuabili due distinte fasi: una commissiva consistente nell’appropriazione da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni corrisposte ai propri dipendenti ed una omissiva consistente nel mancato versamento all’I.n.p.s. di tali ritenute6.

Infatti detta norma non intende colpire il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, bensì quello commissivo dell’appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle ritenute previdenziali prelevate alla fonte dallo stipendio dei lavoratori subordinati7.

Il principio è stato più recentemente ribadito anche nella sentenza n. 37954 del 25 maggio – 20 ottobre 2011 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione8, in cui – incidenter tantum – si legge “che il legislatore ha chiaramente assimilato il mancato versamento delle ritenute previdenziali e assicurative al delitto punito dall’art. 646 del codice penale, la cui pena edittale – non certamente per un caso – è assolutamente identica a quella prevista dall’articolo 2, comma 1 bis, del decreto legge n. 683 del 1983”.

La sentenza in commento (riportata in calce) fa concreta applicazione dei suddetti principi per pervenire all’assoluzione perché il fatto non sussiste dell’imputato in un caso in cui la coincidenza risultante da tutti i prospetti paga inerenti al periodo in contestazione fra l’importo lordo della retribuzione e quello al netto delle ritenute previdenziali e fiscali dimostrava che queste ultime non erano state proprio operate alla fonte da parte del datore di lavoro.

E’ evidente, infatti, che in tal caso, ancor prima del momento omissivo della condotta di reato, consistente nel mancato versamento all’I.n.p.s. della quota di contributi previdenziali posta a carico del lavoratore, manchi il momento commissivo dell’illecito penale, ovvero l’esistenza stessa di una “ritenuta” operata sulla retribuzione del dipendente.

Un indubbio errore contabile, dunque, che tuttavia esclude la sussistenza del reato.

 

 

Tribunale di Taranto – sez. G.U.P., Est. Carriere – sent. 21 ottobre 2013, n. 645.

 

Reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali – Coincidenza in prospetto paga fra l’importo lordo della retribuzione e quello al netto delle ritenute previdenziali – Il fatto non sussiste.

(D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2)

 

L’imputato va assolto perché il fatto non sussiste dal reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali quando la difesa dimostri, attraverso la produzione di tutte le buste paga, che in realtà le ritenute non erano state nemmeno operate (Fattispecie in cui, nelle singole buste paga, il lordo e il netto pagato coincidono invariabilmente).

MOTIVAZIONE – A seguito di rituale e tempestiva opposizione a decreto penale di condanna, T.F. veniva ammesso al giudizio abbreviato (condizionato all’acquisizione di documentazione contestualmente prodotta, e di cui appresso nel testo): rigettate all’udienza del 14.11.2012 talune eccezioni sollevate dalla Difesa (per i motivi illustrati nell’ordinanza resa a verbale, cui si rinvia), questo Giudice ha disposto d’ufficio, ex art. 441 comma 5 c.p.p.. accertamenti presso l’INPS circa l’effettiva ricezione da parte dell’attuale imputato (e in caso positivo, in quale data) della raccomandata A.R. contenente il verbale di contestazione (ai fini del decorso dei tre mesi utili per effettuare il pagamento con effetto estintivo).

La relativa risposta è giunta per l’udienza del 31.05.2013, allorquando l’INPS ha comunicato che l’avviso di ricevimento della predetta raccomandata non è stato rinvenuto agli atti dell’ufficio: lo scrivente ha allora disposto, con apposita ordinanza, notificarsi copia del verbale d’udienza all’imputato, con espresso avviso della decorrenza del termine di tre mesi dalla notificazione al fine di effettuar il pagamento di quanto dovuto e integrare la causa di non punibilità del reato.

All’odierna udienza si è dato atto che la predetta notificazione è stata ritualmente eseguita in data 17.06.2013, e che non vi è stato pagamento in misura ridotta: dopodiché si è svolta la discussione, all’esito della quale le parti hanno rassegnato le conclusioni come da verbale.

La richiesta assolutoria della Difesa può essere condivisa, avendo essa dimostrato, attraverso la produzione di tutte le buste paga allegate all’atto di opposizione, che in realtà le ritenute non erano state nemmeno operate dal T. (è agevole invero verificare che, nelle singole buste paga, il lordo e il netto pagato coincidono invariabilmente), e in applicazione dei principi giuridici elaborati sul punto dalla ben nota giurisprudenza di legittimità e di merito, ampiamente citata nelle memorie difensive, cui si rinvia per ragioni di sintesi.

P.Q.M.

Visto l’art. 530 c.p.p.

ASSOLVE

T.F. dal reato ascrittogli, perché il fatto non sussiste.

Taranto, 21.10.2013

 

1 Cfr. art. 2115 c.c. e L. 4 aprile 1952, n. 218.

2 Cass., sez. lav., 15 ottobre 2003, n. 533, in Foro it., 2003, 1497.

3 Cass., SS. UU., 7 marzo 2005, n. 4808, in Mass. Giur. Lav., 2005, 771, con nota di C. A. NICOLINI.

4 La Corte Costituzionale, con sentenza del 12 aprile 2005, n. 144, ha dichiarato costituzionalmente illegittima questa norma nella parte in cui non permette al datore di lavoro di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio in epoca successiva al primo gennaio dell’anno in cui è stata accertata la violazione.

5 Cfr., in tal senso, Cass., SS. UU., 24 novembre 2011 – 18 gennaio 2012, n. 1855, in Guida al dir., 2012, 9, 58, per cui: “Nei procedimenti per il reato di omesso versamento delle ritenute assistenziali e previdenziali all’Inps, ai fini del decorso del termine di tre mesi per il pagamento di quanto dovuto che rende non punibile il reato, ai sensi dell’art. 2, comma 1-bis del Dl 12 settembre 1983 n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983 n. 638 e successivamente modificato dall’articolo 1 del D.Lgs. 24 marzo 1994 n. 211, la notifica del decreto di citazione a giudizio è da ritenersi equivalente alla notifica dell’accertamento della violazione non effettuata solo se, al pari di qualsiasi atto processuale indirizzato all’imputato, contiene gli elementi essenziali del predetto avviso”.

6 Pretura Milano, 5 aprile 1984, in Riv. Giur. Lav., 1985, IV, 347. In senso conforme Cass. Pen., sez. III, 24 maggio 2001, n. 30539; Trib. Bari, sez. II, 10 aprile 2012, n. 779, in Guida al dir., 2012, 24, 97; Trib. Taranto, sez. G.U.P., 31 maggio 2013, n. 390.

7 Cass. Pen., sez. III, 7 maggio 1997, n. 5547, in Cass. Pen., 1998, 1486.

8 In Guida al dir., 2011, 47, 84.

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