Qual è il giudice competente a conoscere di una controversia relativa ad una rescissione contrattuale con conseguente escussione della cauzione definitiva?ben ha fatto la Stazione Appaltante a nemmeno aprire la busta contenente la documentazione di gara (

Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente all’impugnazione dell’atto di risoluzione del contratto mentre può essere esaminati nel merito solo per quanto concerne le modalità di svolgimento della gara d’appalto indetta dalla Provincia per l’individuazione del nuovo appaltatore:in effetti, a prescindere dalla veste formale che esso assume (veste che è in qualche modo obbligata, dovendo la P.A. procedere comunque attraverso atti nominativamente prestabiliti – nel caso di specie la determinazione dirigenziale – o, in ogni caso, secondo moduli procedimentalizzati), l’atto con cui una P.A. dichiari la risoluzione di un contratto d’appalto stipulato con un privato ha natura negoziale, trattandosi di un rimedio che trova fondamento nell’autotutela c.d. negoziale, di cui sono espressione varie disposizioni del codice civile (ad esempio, gli artt. 1454 e 1456 c.c.). L’unico caso in cui l’atto di autotutela assume veste ed efficacia provvedimentale vera e propria si ha quando l’Amministrazione incide ex post su un atto della serie pubblicistica (ad esempio, sull’aggiudicazione), annullandolo o revocandolo, e determinando, quale conseguenza necessitata, la caducazione del contratto sottostante: in questo caso, la giurisprudenza è consolidata nell’attribuire al G.A. la giurisdizione per le controversie relative all’impugnazione di siffatti provvedimenti (In tutti gli altri casi, allorquando cioè la risoluzione viene pronunciata in conseguenza di inadempimenti dell’appaltatore, la vicenda appartiene all’alveo privatistico, con conseguente devoluzione all’A.G.O. delle relative controversie, ivi incluse quelle afferenti l’incameramento della cauzione definitiva _la tesi della ricorrente non tiene conto di alcuni principi fondamentali del diritto dei contratti pubblici (di cui sono espressione, tra gli altri, sia l’art. 340 della L. n. 2248/1865, All. F, sia l’art. 68 del Regolamento di Contabilità di Stato n. 827/1924), secondo cui la P.A. può sempre risolvere un contratto d’appalto, oltre che nei casi specificamente previsti dalla legge o dal contratto stesso, anche laddove a carico dell’appaltatore venga avviato un procedimento penale per frode in pubbliche forniture a danno della stessa Amministrazione procedente. Per cui, in presenza di un accadimento del genere (verificatosi nel caso di specie), non può certo ritenersi illegittimo l’operato di quest’ultima nel momento in cui ritenga di avvalersi del potere di dichiarare la risoluzione del contratto._ Per quanto concerne specificamente la mancata ammissione della ricorrente alla nuova gara, si deve osservare anzitutto che la ditta, ove ammessa, non sarebbe risultata comunque aggiudicataria (anche perché l’aggiudicataria non ha rinunciato all’aggiudicazione decretata in suo favore). In ogni caso, il provvedimento di esclusione (recte, di mancata ammissione alla fase di apertura dei plichi) si appalesa anch’esso legittimo, in quanto l’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 sanziona con l’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica le imprese che si siano rese colpevoli di errori professionali gravi accertati dalla stazione appaltante con ogni mezzo di prova.

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1681 del 6 giugno 2008, inviata per la pubblicazione in data 17 giugno 2008, emessa dal Tar Puglia, Lecce

 

 

 < Passando quindi all’esame del merito, il Collegio evidenzia in primo luogo che, ai fini della delibazione delle censure svolte da ALFA avverso l’indizione e l’aggiudicazione della gara, è necessario esaminare incidenter tantum (ai sensi dell’art. 8 L. n. 1034/1971) la questione relativa alla legittimità della risoluzione del contratto, questione che, peraltro, si salda con quella relativa alla legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla nuova gara.

 

 

 

 

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1681 del 6 giugno 2008, emessa dal Tar Puglia, Bari

 

 

 

Registro Generale: 2352/2004

                              227/2005  

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:

ha pronunciato la seguente  

SENTENZA 

A) sul ricorso n. 2352/2004, proposto da ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ************* e ***********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ************, in Lecce, Via B. Mazzarella, 8,

Provincia di Taranto, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’***********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *****************, in Lecce, Via G.A. *******, 5, 

Assicuratrice Edile S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ************ e ***************, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Viale Otranto, 86,

 

 

B) sul ricorso n. 227/2005, proposto da ALFA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ************* e ***********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ************, in Lecce, Via B. Mazzarella, 8,

Provincia di Taranto, in persona del Presidente della G.P. p.t., rappresentata e difesa dall’***********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *****************, in Lecce, Via G.A. *******, 5, 

 

 

C) sui motivi aggiunti al predetto ricorso n. 227/2005, notificati in data 22.2.2005 e 3.3.2005 e depositati in data 23.2.2005 e 8.3.2005,

del verbale di gara n. 1 del 29.12.2004;

D) sui motivi aggiunti al predetto ricorso n. 227/2005, notificati in data 28.2.2005 e 3.3.2005 e depositati in data 8.3.2005,

dei medesimi atti già impugnati, per ulteriori profili,

della Provincia di Taranto al risarcimento del danno, quantificato in € 150.000,00. 

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e di Assicuratrice Edile S.p.A. nel ricorso n. 2352/20004;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di ************ nel ricorso n. 2352/2004;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA ******* nel ricorso n. 227/2005;

Viste le ordinanza della Sez. II del TAR 25.1.2005, n. 63 (con cui è stata accolta la domanda cautelare proposta con il ricorso n. 2352/2004) e 28.4.2005, n. 395 (con cui è stata respinta la domanda cautelare proposta con il ricorso n. 227/2005);

Uditi alla pubblica udienza del 23 aprile 2008 il relatore, Primo Ref. *****************, e, per le parti, l’avv. ******, in sostituzione degli avvocati ***** e ***********************, l’avv. ******** e l’avv. ***********, in sostituzione di Relleva, Parigi e Scofone;

Visto il dispositivo di sentenza 28.4.2008, n. 7. 

FATTO 

     1. La società ricorrente impugna:

     – con il ricorso n. 2352/2004, il provvedimento con cui la Provincia di Taranto ha decretato la risoluzione del contratto n. 3145 di repertorio, stipulato inter partes il 18.5.2004 ed avente ad oggetto la fornitura di gasolio da riscaldamento destinato ad edifici di competenza dell’ente per il triennio 2004-2006, ha incamerato il deposito cauzionale definitivo ed ha indetto la gara d’appalto per l’individuazione di un nuovo contraente;

     – con il ricorso n. 227/2005, ed i relativi motivi aggiunti, la propria esclusione (rectius, mancata ammissione) dalla predetta gara e l’aggiudicazione della stessa in favore di BETA *******.

     Espone al riguardo ALFA:

     – nel 2004 la società era rimasta aggiudicataria di analoga gara d’appalto indetta dalla stessa Provincia, stipulando il relativo contratto ed avviando l’esecuzione della fornitura. In data 11.10.2004, l’Amministrazione comunicava a ALFA l’avvio del procedimento di risoluzione del contratto, motivato dall’instaurazione, presso il Tribunale di Taranto, di un procedimento penale a carico dei vertici e di alcuni dipendenti della società per l’ipotizzato reato di truffa in forniture pubbliche a danno della stessa Amministrazione Provinciale, nonché in relazione al disposto di cui all’art. 11, let. c), del D.Lgs. n. 358/1992. Dopo aver concesso ad ALFA termine per presentare memorie difensive, con determinazione dirigenziale n. 161 del 25.10.2004 la Provincia decretava la risoluzione del contratto e l’indizione di una nuova gara per l’affidamento della fornitura di gasolio da riscaldamento per il biennio 2005/2006;

     – il citato provvedimento è stato, come detto, impugnato da ALFA di fronte a questo TAR (ricorso n. 2352/2004 R.G., notificato il 10.12.2004), che accoglieva la domanda cautelare, limitatamente all’indizione della nuova gara (ordinanza della Sez. II n. 63 del 25.1.2005);

     – peraltro, poiché il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era stato fissato al 28.12.2004, ALFA aveva prudenzialmente deciso di presentare la propria offerta, pur essendo convinta dell’illegittimità della procedura (tanto da avere proposto anche un’autonoma azione in sede civile, al fine di sentire dichiarare l’illegittimità della risoluzione del contratto);

      – in sede di gara, però, la stazione appaltante non apriva il relativo plico, ritenendo che l’odierna ricorrente non potesse partecipare ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992. All’esito della valutazione delle altre offerte ammesse veniva dichiarata aggiudicataria ************, mentre SVICAT si collocava al secondo posto della graduatoria;

     – l’operato della Provincia è illegittimo, per varie ragioni. In primo luogo perché la risoluzione del contratto è stata decretata previo richiamo dell’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992, norma che, però, presuppone l’accertamento a carico dell’appaltatore di un errore grave nell’esecuzione di un contratto d’appalto. Nel caso di specie, la Provincia non ha accertato a danno di ALFA alcun errore professionale grave, non essendo a tal uopo sufficiente la mera notizia di un procedimento penale iniziato a carico degli amministratori e di alcuni dipendenti della società. In secondo luogo, perché questo Tribunale, pronunciandosi in sede cautelare nell’ambito del ricorso n. 2352/2004 (che era noto alla Provincia fin dal 10.12.2004, data della notifica), aveva concesso la sospensiva, per cui la nuova gara non avrebbe dovuto essere indetta fino all’esito del predetto giudizio. In secondo luogo, l’offerta di ALFA non poteva comunque essere esclusa a priori (ossia, senza neanche procedere all’apertura del plico), non sussistendo alcuna delle tipiche fattispecie previste dall’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992;

     – tali conclusioni escono vieppiù rafforzate a seguito dell’avvenuta conoscenza della produzione documentale dell’Amministrazione resistente, allegata alla memoria di costituzione relativa al ricorso n. 227/2005. Da tali documenti risulta che la Provincia, non procedendo all’apertura del plico di ALFA, ha violato le clausole del bando che stabilivano le cause di esclusione, ledendo l’interesse della ricorrente ad essere comunque inserita in graduatoria (in base al ribasso praticato, ALFA si collocherebbe al secondo posto, dietro a BETA Petroli), e ciò fatto sempre salvo l’esito del giudizio di cui al ricorso n. 2352/2004.

     2. Si sono costituite la Provincia, in entrambi i ricorsi, Assicuratrice Edile S.p.A., nel ricorso n. 2352/2004, e, nel ricorso n. 227/2005, BETA *******. Quest’ultima, in particolare, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso n. 227/2005 per carenza di interesse (visto che ALFA, ove ammessa alla gara, non sarebbe comunque risultata aggiudicataria, in ragione del ribasso offerto) e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito.

     Dopo che con le ordinanze in epigrafe è stata definita la fase cautelare di entrambi i giudizi, alla pubblica udienza del 23 aprile 2008 le cause sono state trattenute per la decisione di merito. 

DIRITTO 

     1. Va in primo luogo disposta la riunione dei ricorsi per evidente connessione oggettiva, ai sensi dell’art. 52 reg. proc., trattandosi di azioni promosse da ALFA avverso due segmenti delle medesima vicenda amministrativa, essendo l’indizione e l’aggiudicazione della gara conseguenza diretta della risoluzione del contratto stipulato nel 2004 fra la Provincia e la ditta ricorrente.

     2. In secondo luogo (con ciò confermando in parte qua l’ordinanza della Sez. II n. 63/2005), il ricorso n. 2352/2004 va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente all’impugnazione dell’atto di risoluzione del contratto n. 3145/2004 di rep.

     In effetti, a prescindere dalla veste formale che esso assume (veste che è in qualche modo obbligata, dovendo la P.A. procedere comunque attraverso atti nominativamente prestabiliti – nel caso di specie la determinazione dirigenziale – o, in ogni caso, secondo moduli procedimentalizzati), l’atto con cui una P.A. dichiari la risoluzione di un contratto d’appalto stipulato con un privato ha natura negoziale, trattandosi di un rimedio che trova fondamento nell’autotutela c.d. negoziale, di cui sono espressione varie disposizioni del codice civile (ad esempio, gli artt. 1454 e 1456 c.c.). L’unico caso in cui l’atto di autotutela assume veste ed efficacia provvedimentale vera e propria si ha quando l’Amministrazione incide ex post su un atto della serie pubblicistica (ad esempio, sull’aggiudicazione), annullandolo o revocandolo, e determinando, quale conseguenza necessitata, la caducazione del contratto sottostante: in questo caso, la giurisprudenza è consolidata nell’attribuire al G.A. la giurisdizione per le controversie relative all’impugnazione di siffatti provvedimenti (ex plurimis, Cons. Stato, VI, n. 4671/2003; Id., V, n. 2585/2003; Id., V, n. 2895/2001). In tutti gli altri casi, allorquando cioè la risoluzione viene pronunciata in conseguenza di inadempimenti dell’appaltatore, la vicenda appartiene all’alveo privatistico, con conseguente devoluzione all’A.G.O. delle relative controversie, ivi incluse quelle afferenti l’incameramento della cauzione definitiva (in tal senso, ex plurimis, Cass., SS.UU., n. 27170/2006; Id., n. 6992/2005; Id., 9534/2004).

     3. I ricorsi in epigrafe possono quindi essere esaminati nel merito solo per quanto concerne le modalità di svolgimento della gara d’appalto indetta dalla Provincia per l’individuazione del nuovo appaltatore in luogo di ALFA.

     Al riguardo, va anzitutto precisato che in parte qua i ricorsi non sono inammissibili per difetto di interesse – come eccepito da ************ – in quanto, nella prospettazione complessiva della ricorrente, è la gara stessa (nel suo complesso, cioè) ad essere illegittima, e ciò in quanto è illegittima la risoluzione del precedente contratto.

     Passando quindi all’esame del merito, il Collegio evidenzia in primo luogo che, ai fini della delibazione delle censure svolte da ALFA avverso l’indizione e l’aggiudicazione della gara, è necessario esaminare incidenter tantum (ai sensi dell’art. 8 L. n. 1034/1971) la questione relativa alla legittimità della risoluzione del contratto, questione che, peraltro, si salda con quella relativa alla legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla nuova gara.

     ALFA, facendo leva sul fatto che la Provincia ha richiamato a tal uopo l’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992, evidenzia l’inconferenza della norma rispetto alla presente vicenda, sottolineando altresì che l’Amministrazione non ha accertato a suo danno alcun errore professionale grave nell’esecuzione del precedente appalto.

     Peraltro, la tesi di ALFA non tiene conto di alcuni principi fondamentali del diritto dei contratti pubblici (di cui sono espressione, tra gli altri, sia l’art. 340 della L. n. 2248/1865, All. F, sia l’art. 68 del Regolamento di Contabilità di Stato n. 827/1924), secondo cui la P.A. può sempre risolvere un contratto d’appalto, oltre che nei casi specificamente previsti dalla legge o dal contratto stesso, anche laddove a carico dell’appaltatore venga avviato un procedimento penale per frode in pubbliche forniture a danno della stessa Amministrazione procedente. Per cui, in presenza di un accadimento del genere (verificatosi nel caso di specie), non può certo ritenersi illegittimo l’operato di quest’ultima nel momento in cui ritenga di avvalersi del potere di dichiarare la risoluzione del contratto.

     Per quanto concerne specificamente la mancata ammissione della ricorrente alla nuova gara, si deve osservare anzitutto che ALFA, ove ammessa, non sarebbe risultata comunque aggiudicataria (anche perché BETA ******* non ha rinunciato all’aggiudicazione decretata in suo favore). In ogni caso, il provvedimento di esclusione (recte, di mancata ammissione alla fase di apertura dei plichi) si appalesa anch’esso legittimo, in quanto l’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 sanziona con l’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica le imprese che si siano rese colpevoli di errori professionali gravi accertati dalla stazione appaltante con ogni mezzo di prova.

     Nel caso di specie, la Provincia ha accertato gravi inadempienze contrattuali per il tramite della documentazione acquisita al processo penale, da cui risulta che, in un numero rilevante di casi, la ditta ricorrente ha (colposamente o dolosamente, questo sarà accertato nel processo penale) fornito quantità di gasolio minori rispetto a quelle risultanti dalle fatture presentate per il pagamento, provocando un danno erariale di solare evidenza. Tra l’altro, come risulta dalla documentazione depositata in atti dalla Provincia e relativa al procedimento penale, è stata la stessa Provincia (nella persona del dirigente scolastico di uno degli istituti destinatari della fornitura) ad attivare inizialmente l’Arma dei Carabinieri, avendo maturato il fondato sospetto che in occasione di una consegna il quantitativo di gasolio scaricato era inferiore a quello risultante dal c.d. ****** Pertanto, può concludersi che, sia pure avvalendosi dei mezzi di altre strutture pubbliche, la Provincia di Taranto ha accertato la mala fede contrattuale della ditta ricorrente, dal che discende la legittimità, ex art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992, della mancata ammissione alla gara di ALFA.

     Tra l’altro, l’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 e l’art. 340 della L. n. 2248/1865, All. F, esprimono il medesimo principio, diverso essendo solo la fase del complessivo rapporto precontrattuale e contrattuale su cui incidono: la prima disposizione, infatti, stabilisce che un prestatore di servizi non può partecipare ad una gara ad evidenza pubblica se ha commesso un errore professionale grave (accertato con ogni mezzo di prova dalla P.A. procedente) nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto pubblico, mentre la seconda legittima il contraente pubblico a risolvere un contratto d’appalto (in fase di esecuzione) allorquando accerti la malafede negoziale dell’appaltatore. Sarebbe ben strano se l’ordinamento obbligasse una stazione appaltante a “subire” l’esecuzione di un contratto nonostante la P.A. interessata abbia accertato la frode o la grave negligenza dell’appaltatore; per cui, anche se il D.Lgs. n. 358/1992 non conteneva all’epoca dei fatti una norma espressiva della regola di cui all’art. 340 L. n. 2248/1865, All. F, ugualmente tale disposizione era ricavabile dal sistema, essendo essa espressione di un’esigenza immanente al diritto dei contratti pubblici.

     5. In conclusione, i ricorsi in epigrafe vanno in parte dichiarati inammissibili e in parte respinti, sia per quanto concerne l’azione impugnatoria, sia per ciò che attiene all’azione risarcitoria.

     Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite. 

P.Q.M. 
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce:

Spese compensate.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 23 aprile 2008.

Dott. ***************** – Presidente 

Dott. ***************** – Estensore

                              Pubblicato mediante deposito

               in Segreteria il 06.06.2008