Pubblico incanto – beneficio della cauzione in forma ridotta: TAR CATANIA , I, n. 520/07, Pres. Messina, rel. Gatto Costantino

 

 

Con questa Sentenza, il TAR Catania ha affermato che a norma dell’art. 8 comma 3 della legge 109/94, può presentare la cauzione in forma ridotta l’impresa che sia in possesso di idonea certificazione di qualità e che la prova di tale qualificazione, a norma dell’art. 4 comma 3 del DPR 34/2000, è contenuta nella SOA, la quale presenta, in calce, l’attestazione che "L’impresa possiede la certificazione (art. 2 comma 1, lett. q) del DPR 34/2000)" ed indica altresì i termini di validità della medesima certificazione ISO.

Viene quindi disattesa la difesa della Stazione appaltante, secondo la quale, invece, l’impresa avrebbe dovuto presentare una apposita attestazione ISO secondo la decisione del CGA nr. 144/2006.

Il TAR ha ritenuto tale richiamo inconferente, precisando che nella fattispecie decisa dal giudice di appello era stato prodotto in gara un certificato SOA il quale riportava una scadenza della certificazione ISO antecedente alla gara medesima; solo allo scopo di colmare tale insufficiente attestazione, la ditta aveva prodotto una copia (non conforme, però) di una propria certificazione ISO in corso di validità (la quale, proprio in quanto non conforme, è stata ritenuta insufficiente nella decisione del CGA richiamata dalla Stazione appaltante).

 

La sentenza riportata contiene inoltre importanti riferimenti all’istituto dell’attestazione del rispetto delle regole sulle assunzioni obbligatorie dei disabili, a mente della legge 68/99 ritenendo sufficiente la dichiarazione della ricorrente che ha attestato “di essere in regola con le norma sui disabili legge 68/99 in quanto avendo presentato il prospetto informativo al 31.12.2004, e rientrando nella fascia delle imprese che occupano da 15 a 34 dipendenti ha fatto richiesta di assunzione di n. 1 lavoratore disabile”.

 

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Prima, composto dai ******************:

Dott.ssa ***************              Presidente

Dott.ssa M.Stella Boscarino      Giudice

Dott. ************************** Giudice rel.est.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n 5/07 R.G. proposto dalla società “****” S.p.a., rappresentata e difesa dall’ Avv. *******’Ursocon domicilio eletto presso il suo studio in CATANIA via Firenze n. 118;

il Comune di catania, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. ************ì, con domicilio eletto in Catania, via G. Oberdan, 141, presso gli uffici dell’Avvocatura dell’Ente;

IMPRESA **** ****, rappresentata e difesa dall’ Avv. Santi PAPPALARDO con domicilio eletto in CATANIA VIALE XX SETTEMBRE, 28

 

1) dei provvedimenti contenuti nel verbale di aggiudicazione del pubblico incanto del 13/11/2006 per effetto dei quali il seggio di gara ha ritenuto di non ammettere la società **** alla procedura concorsuale in quanto “produce cauzione provvisoria in misura ridotta senza, però, produrre copia della certificazione ISO”; ed ha aggiudicato all’impresa **** **** l’appalto dei lavori di realizzazione del campanile della *******************. Assunta in piazza Caduti del Mare;

2) di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Impresa **** **** ed il relativo RICORSO INCIDENTALE;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la Camera di Consiglio del 22.02.2007 il Referendario Dr. Salvatore Gatto Costantino;

Uditi gli avvocati delle parti come da verbale;

Visto l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Tar può definire il giudizio nel merito, a norma dell’art. 26 della stessa legge n. 1034/1971 (nel testo modificato dalla L. n.205/2000);

Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e sentite sul punto le parti presenti alla camera di Consiglio;

Ritenuto, in fatto ed in diritto, quanto segue;

Parte ricorrente impugna l’avvenuta esclusione dalla gara indicata in epigrafe, lamentando la violazione dell’art. 8 della legge 11.02.1994 nr. 109, nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, irrazionalità ed arbitrarietà manifesta dell’operato della Stazione appaltante.

Quest’ultima ha escluso la ditta ricorrente perchè nell’offerta di gara è stata versata cauzione in forma ridotta, senza aver prodotto copia della certificazione ISO.

La società ricorrente ritiene che la prova del possesso della certificazione ISO è offerta dalla certificazione SOA, quest’ultima regolarmente prodotta in gara.

All’accoglimento del ricorso si è opposta la controinteressata – attuale aggiudicataria della gara – Impresa **** ****, la quale, con ricorso incidentale, impugna gli atti di gara nella parte in cui l’impresa ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato idonea certificazione inerente il rispetto degli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili di cui alla legge 68/99 e D.M. 22.11.1999.

Il Collegio osserva che la lite può essere decisa, a mente dell’art. 26 l.TAR, in forma semplificata, in quanto il ricorso è manifestamente fondato ed il ricorso incidentale è, a sua volta, infondato e come tale da respingersi.

I) Quanto al ricorso introduttivo, si osserva che la decisione della Stazione appaltante si fonda sulla lettura che il Seggio di gara ha offerto di una recente decisione del C.G.A. che non è applicabile al caso di specie e che, anzi, rettamente intesa, conferma la illegittimità dell’avvenuta esclusione.

Va preliminarmente osservato che a norma dell’art. 8 comma 3 della legge 109/94, può presentare la cauzione in forma ridotta l’impresa che sia in possesso di idonea certificazione di qualità.

Infatti, a norma dell’art. 4 comma 3 del DPR 34/2000, la prova della certificazione è contenuta nella SOA: in punto di fatto, si osserva infatti che il certificato SOA presenta, in calce, l’attestazione che "L’impresa possiede la certificazione (art. 2 comma 1, lett. q) del DPR 34/2000)" ed indica altresì i termini di validità della medesima certificazione ISO (nel caso in esame, la certificazione ha validità fino al 31.01.2009).

Secondo la Stazione appaltante, invece, l’impresa avrebbe dovuto presentare una apposita attestazione ISO ed in proposito nel testo del verbale di esclusione si richiama la decisione del CGA nr. 144/2006.

Tuttavia, tale richiamo è inconferente.

Nella fattispecie decisa dal giudice di appello, infatti, era stato prodotto in gara un certificato SOA il quale riportava una scadenza della certificazione ISO antecedente alla gara medesima; solo allo scopo di colmare tale insufficiente attestazione, la ditta aveva prodotto una copia (non conforme, però) di una propria certificazione ISO in corso di validità (la quale, proprio in quanto non conforme, è stata ritenuta insufficiente nella decisione in esame).

Come si vede, pertanto, la fattispecie presa in esame dal C.G.A. è del tutto diversa da quella che si pone all’attenzione odierna del Collegio, nella quale la certificazione SOA contiene l’attestazione in corso di validità del possesso della certificazione di qualità.

Che poi, come sostiene la difesa del Comune, non possa essere ritenuta sufficiente la copia della certificazione SOA, in quanto a sua volta non autenticata da pubblico ufficiale, è argomento insufficiente a determinare il rigetto del ricorso.

Infatti, a tacere del fatto che è lo stesso bando di gara che richiede la produzione di una certificazione SOA o sua fotocopia autenticata, la tesi difensiva comunale non può comunque essere ritenuta fondata in punto di fatto, posto che la produzione del documento in copia non è stata censurata dal Seggio di gara nel procedimento.

Pertanto, non essendo stato addotto, nella motivazione della esclusione da parte del Seggio di gara, nessun rilievo in ordine alla (ritenuta) non sufficienza della certificazione SOA in copia non autenticata da pubblico ufficiale, nessuna analoga contestazione in ordine alla documentazione medesima può oggi essere sollevata nelle deduzioni difensive, posto che essa non si basa su un provvedimento dell’Amministrazione (Tar Catania, I, 11 settembre 2006, nr. 1403) e tale considerazione implica anche che al Collegio è precluso ogni ulteriore giudizio sulla questione se sia ammissibile o meno in gara la produzione di una copia della certificazione SOA autenticata mediante le forme previste nel regolamento di cui al DPR 445/2000.

II) Quanto al ricorso incidentale, si osserva che,secondo la controinteressata che lo ha proposto, l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non avrebbe attestato l’attuale rispetto delle prescrizioni di cui alla legge 68/99: l’impresa ha, infatti, attestato “di essere in regola con le norma sui disabili legge 68/99 in quanto avendo presentato il prospetto informativo al 31.12.2004, e rientrando nella fascia delle imprese che occupano da 15 a 34 dipendenti ha fatto richiesta di assunzione di n. 1 lavoratore disabile”.

Il Collegio richiama, a questo proposito, quanto ritenuto ed affermato dalla giurisprudenza di questo Tribunale, seconda sezione, in materia di certificazione prodotta ai sensi della legge 68/99.

Con sentenza nr. 1260/2003 è stato ritenuto, intanto che, “in difformità dalla giurisprudenza più recente (cfr.: T.a.r. Torino, 9 febbraio 2002, n. 291; C.S., V, 6 luglio 2002, n. 3733), … l’art. 17 della legge in esame va interpretato non già nel senso che la mancata presentazione della documentazione preclude la partecipazione alla gara, bensì nel senso che è sufficiente che la documentazione stessa sia presentata all’impresa vincitrice della gara, a pena di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria già disposta ( T.a.r. Pescara, 6 aprile 2001, n. 348), anche osservando che non può darsi eccessivo rilievo al tenore letterale dell’art. 17 della legge n. 68/99 (cfr.: T.a.r. Perugia, 27 luglio 2000, n. 657); essendo la norma in questione redatta in termini sommari e generici e con linguaggio tecnicamente approssimativo Tenuto conto di ciò, la Sezione ha ritenuto che non può attribuirsi all’avverbio “preventivamente” un significato tanto puntuale e preciso da riferirsi tassativamente ad una determinata fase della procedura di gara, ben potendo anche intendersi semplicemente nel senso che l’onere dev’essere adempiuto prima del perfezionamento del contratto (cfr. T.a.r. Perugia, ibidem). L’interpretazione più favorevole all’ammissione dell’art. 17 L. n. 68/1999 è anche confortata da una lettura che tenga conto dei principi di diritto comunitario in materia di procedure di evidenza pubblica che in subiecta materia, è ispirato ad una amplissima tutela della libera concorrenza, con conseguente disfavore per ogni norma o istituto che abbia riflessi negativi sulla massima partecipazione alle procedure di selezione dei contraenti con la pubblica amministrazione (per affermazioni del principio generale, in relazione a diverse fattispecie, cfr.: T.a.r. Brescia, 30 ottobre 2002, n. 1698; C.S., V, 14 maggio 2001, n. 2641; T.a.r. Campobasso, 10 agosto 1999, n. 432). Si è quindi ritenuto che la sanzione dell’esclusione dalla gara, rispetto all’obiettivo di tutela perseguito dall’art. 17 della legge n. 68/1999, che è quello di garantire il lavoro ai disabili, risulta eccessiva. La norma ha lo scopo di precludere la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica alle imprese che si siano sottratte agli obblighi verso i disabili, ma tale ratio è pienamente compatibile con la partecipazione alle gare di quelle imprese che si trovano in una situazione di piena regolarità sostanziale, senza che nulla si aggiunga alla tutela dei disabili escludendo una impresa in regola per la sola mancata allegazione della relativa dichiarazione al momento della richiesta di partecipazione alla gara. Una adeguata (perché non eccessiva) e piena (perché ugualmente rigorosa sul piano sostanziale) tutela del diritto al lavoro dei disabili è assicurata dall’interpretazione dell’art. 17 che qui si propone, secondo la quale l’amministrazione procede a verificare i requisiti prescritti in capo all’impresa aggiudicataria, così tutelandosi contemporaneamente sia l’interesse pubblico individuato dalla norma in esame, sia l’effettiva concorrenza tra i soggetti partecipanti, sia infine il principio di massima partecipazione.

Se si tiene presente la nozione del principio di proporzionalità che è stata elaborata dalla Corte di giustizia europea (cfr. decisioni n. 286 del 1984, 302 del 1986, 265 del 1988, 126 del 1991; v. anche C.S., VI, 1° aprile 2000, 1885), l’interpretazione sostanzialista dell’art. 17 L. n. 68/1999 appare l’unica compatibile con tale principio. La proporzionalità implica il divieto di imporre – con atti normativi ed amministrativi – da parte delle autorità comunitarie e nazionali, obblighi e restrizioni alle libertà dei cittadini, tutelate dal diritto comunitario, che eccedano la misura strettamente necessaria nel pubblico interesse, per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo – cioè adeguato all’obiettivo da perseguire – e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile” ( cfr. sent. TAR Catania, II sezione, n. 1418/2003).

Inoltre, con sentenza nr. 518/2005, è stato altresì affermato che “Ad avviso del collegio, l’art. 17 L. n. 68/1999 ha natura di norma “autoesecutiva”, idonea ad integrare automaticamente le disposizioni di gara pur in mancanza di un espresso richiamo (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2003 n. 700; T.a.r. Basilicata, 20 maggio 2003 n. 460; T.a.r. Bologna, Sez. I, 22 gennaio 2003 n. 32); questa sezione – T.a.r. Catania, II, n. 861/2004 – adeguandosi alla citata giurisprudenza ha precisato che, tuttavia, la mancata inserzione della clausola renderebbe illegittima non già la lex specialis, bensì l’eventuale automatica esclusione delle imprese, alle quali dovrebbe essere concesso un termine per comprovare quanto richiesto dal cit. art. 17 L. n. 68/1999.

Tale requisito, inteso come sostanziale e concreta conformità alle previsioni della normativa in questione, deve ovviamente essere posseduto – per l’ovvio rispetto della par condicio – in data anteriore alla gara ed al momento cruciale della data di scadenza per la presentazione delle offerte (cfr. T.a.r. Perugia, n. 5/2004). Se ne sarebbe potuto riconoscere il possesso sostanziale da parte della ricorrente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte se la situazione di conformità alla legge sul lavoro dei disabili del 1999, come sopra illustrata, si fosse consolidata prima del 30 maggio 2000 (data della suddetta scadenza). Essendo invece stato documentato dall’impresa soltanto l’espletamento di attività formali, per altro in data, almeno per uno dei due adempimenti (proposta di convenzione presentata in data 1 giugno 2000) successiva alla data sopra indicata, il requisito non poteva dirsi, alla medesima data, sostanzialmente posseduto ….….” (TAR Catania, II, 518/2005).

Dalle decisioni richiamate, dunque, emerge chiaramente che il ricorso incidentale è infondato.

Infatti, ciò che la ricorrente incidentale sostanzialmente censura è che nella autodichiarazione presentata la società **** spa avrebbe mancato di attestare la propria effettiva ed attuale regolare posizione ai fini della legge 68/99 perché ha dichiarato di aver presentato i modelli informativi ad una data precedente a quella della gara.

Osserva il Collegio che, rispetto a quanto richiesto dal bando, la ditta ricorrente ha invece attestato il sostanziale rispetto degli obblighi di assunzione derivanti dal rispetto della legge 68/99.

Infatti, la società **** s.p.a. intanto attesta di essere “in regola” con le prescrizioni della legge 68/99 (quindi afferma una situazione di generale conformità alla norma, suscettibile di essere come tale puntualmente verificato dalla Stazione appaltante prima dell’aggiudicazione definitiva, con assunzione di piena responsabilità in merito da parte della dichiarante); inoltre, nel merito della propria posizione ai sensi della legge in esame, attesta di avere un numero di dipendenti corrispondenti all’obbligo di assunzione di un lavoratore disabile, di aver richiesto la assunzione di quest’ultimo e di aver presentato il prospetto informativo al 31.12.2004.

Pertanto, specie con riferimento al rapporto tra lavoratori impiegati e numero di soggetti disabili da richiedere ai fini dell’assunzione, la società ricorrente ha comprovato, sia pure nei limiti dell’autocertificazione (e quindi con obbligo di puntuale verifica da parte dell’Amministrazione appaltante) il rispetto sostanziale delle norme sulla tutela dell’accesso al lavoro dei disabili.

Infatti, si deve affermare che la tutela offerta dalla legge 68/99 dell’accesso al lavoro dei soggetti disabili, (rectius con diversa abilità fisica) si sostanzia (e si esaurisce) nell’obbligo del rispetto del rapporto tra lavoratori impiegati e soggetti tutelati, che è posto dalle proporzioni di cui all’art. 1 della l. 68/99. Rispetto a tale obbligo, le prescrizioni informative di cui al DM di attuazione integrano obblighi formali preordinati solamente all’accertamento da parte della P.A. del rispetto degli obblighi di assunzione e la loro violazione, se non si traduce in una sostanziale elusione o inadempimento degli obblighi posti dall’art. 1 citato, non può comportare l’esclusione dalla gara, perché altrimenti sarebbe vulnerato il principio di concorrenza e di partecipazione alla gara, nonché, soprattutto, il principio della proporzionalità di tutela che si è affermato (con le decisioni della seconda sezione prima richiamate) operare in materia di evidenza pubblica.

Pertanto, la impresa ricorrente, nel censurare l’operato della Stazione appaltante, sul punto, avrebbe dovuto dolersi non già della mancata presentazione da parte della società **** del prospetto informativo aggiornato, ma, più radicalmente, della infedeltà della dichiarazione e/o della insufficienza di essa.

Il ricorso è dunque fondato e come tale deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1.200 da corrispondersi in favore della ricorrente a carico dell’Amministrazione e della controinteressata in solido tra loro.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione prima ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e, per l’effetto ANNULLA gli atti impugnati.

CONDANNA l’Amministrazione resistente e la controinteressata, in solido tra loro, a rifondere alla ricorrente le spese di giudizio che liquida forfetariamente in euro 1.200.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di Consiglio del 22.02.2007.

Depositata in Segreteria il 27 marzo 2007