Pubblicità ingannevole e comparativa: caratteristica verificabile

Pubblicità ingannevole e comparativa: caratteristica verificabile

Putzu Simona

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Introduzione

Con Sentenza C-159/09, Sez. IV, 18/11/2010, la Corte di Giustizia è giunta ad una valutazione interessante nel settore della pubblicità ingannevole e comparativa.

Affrontando l’argomento delle condizioni di liceità della pubblicità comparativa, ed in particolare la comparazione di prezzi relativi ad una selezione di prodotti alimentari venduti da due catene di negozi concorrenti, con particolare riguardo ai beni che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi, la Corte di Giustizia giunge a riconoscere l’esistenza di Pubblicità ingannevole attraverso quello che comunemente viene definito Confronto riguardante una caratteristica verificabile.

Partendo dall’analisi dell’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa, quale modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, 97/55/CE, la Corte di Giustizia ricorda come il medesimo deve essere interpretato nel senso che la mera circostanza che i prodotti alimentari si differenzino quanto alla loro commestibilità e quanto al piacere da essi procurato al consumatore, in funzione delle condizioni e del luogo della loro produzione, dei loro ingredienti e dell’identità del loro produttore, non è tale da escludere che il confronto di tali prodotti possa rispondere al requisito sancito dalla predetta disposizione, in base al quale essi devono soddisfare gli stessi bisogni o proporsi gli stessi obiettivi, vale a dire presentare tra loro un sufficiente grado di intercambiabilità. L’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450, quale modificata dalla direttiva 97/55, deve essere interpretato nel senso che una pubblicità, può rivestire carattere ingannevole, segnatamente, se viene accertato, tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie e, in particolare, delle indicazioni o omissioni che accompagnano tale pubblicità, che la decisione di acquisto di un numero significativo di consumatori, cui essa si rivolge, può essere presa nell’erronea convinzione che la selezione di prodotti compiuta dall’operatore pubblicitario sia rappresentativa del livello generale dei prezzi di quest’ultimo rispetto a quelli praticati dal suo concorrente e che, di conseguenza, tali consumatori realizzeranno risparmi di entità uguale a quella vantata da detta pubblicità effettuando regolarmente i propri acquisti di beni di consumo corrente presso l’operatore pubblicitario piuttosto che presso detto concorrente o, ancora, nell’erronea convinzione che tutti i prodotti dell’inserzionista siano meno cari di quelli del suo concorrente, o se viene accertato che, ai fini del confronto effettuato esclusivamente sotto il profilo dei prezzi, sono stati selezionati prodotti alimentari che presentano tuttavia differenze tali da condizionare sensibilmente la scelta del consumatore medio, senza che dette differenze emergano dalla pubblicità di cui trattasi. L’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450, quale modificata dalla direttiva 97/55, deve essere interpretato nel senso che la condizione di verificabilità, sancita dalla predetta disposizione, richiede, per quanto riguarda una pubblicità come quella in esame nella controversia principale, che mette a confronto i prezzi di due assortimenti di beni, che i beni di cui trattasi possano essere individuati con precisione in base alle informazioni contenute in detta pubblicità.

1. Domanda pregiudiziale.

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 3 bis della direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa (GU L 250, pag. 17), quale modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, 97/55/CE (GU L 290, pag. 18; in prosieguo: la «direttiva 84/450»).

Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Lidl SNC (in prosieguo: la «Lidl») e la Vierzon Distribution SA (in prosieguo: la «Vierzon Distribution») in merito ad una pubblicità diffusa a mezzo stampa per conto di quest’ultima società.

2. Contesto normativo europeo.

Nell’ambito della pronuncia che qui si analizza, la normativa dell’Unione che rileva concerne L’art. 1 della direttiva 84/450 che dispone quanto segue: «La presente direttiva ha lo scopo di tutelare il consumatore e le persone che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, nonché gli interessi del pubblico in generale, dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali e di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa».

Ai termini dell’art. 2, punto 2, della direttiva in parola, per pubblicità ingannevole si intende: «qualsiasi pubblicità che in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente».

L’art. 2, punto 2 bis, della medesima direttiva definisce la pubblicità comparativa nei seguenti termini: «qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente».

L’art. 3 della direttiva in esame così recita: «Per determinare se la pubblicità sia ingannevole, se ne devono considerare tutti gli elementi, in particolare i suoi riferimenti:

a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, esecuzione, composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sui beni o sui servizi;

b) al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, e alle condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti;

c) alla natura, alle qualifiche e ai diritti dell’operatore pubblicitario [rectius: inserzionista], quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale ed i premi o riconoscimenti».

L’art. 3 bis, n. 1, della direttiva 84/450 così dispone: «Per quanto riguarda il confronto, la pubblicità comparativa è ritenuta lecita qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni: che essa:

a) non sia ingannevole ai sensi dell’articolo 2, punto 2, dell’articolo 3 e dell’articolo 7, paragrafo 1;

b) confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;
c) confronti obiettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi”.

3. La normativa nazionale interessata nella controversia – Stato U.E. Francia:

L’art. L 121-8 del codice dei consumatori così recita:

«Qualsiasi pubblicità che metta a confronto beni o servizi identificando, implicitamente o esplicitamente, un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente è lecita unicamente qualora:

1° non sia ingannevole o atta ad indurre in errore;

2° riguardi beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono lo stesso obiettivo;

3° confronti oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni o servizi”.

4. Causa principale e questione pregiudiziale

La LIDL gestisce sul territorio francese una catena di supermercati alimentari e, in particolare, un esercizio situato in prossimità di quello della Vierzon Distribution, che, dal canto suo, commercializza prodotti di consumo corrente sotto l’insegna Leclerc.

In data 23 settembre 2006, la Vierzon Distribution ha fatto pubblicare su un giornale locale una pubblicità (in prosieguo: la «pubblicità controversa») la quale riproduceva scontrini di cassa che, tramite designazioni generiche accompagnate all’occorrenza da indicazioni relative al peso o al volume, enumeravano 34 prodotti, in prevalenza alimentari, acquistati, rispettivamente, nell’esercizio appartenente alla Vierzon Distribution e in quello gestito dalla Lidl e dai quali risultava un costo complessivo di EUR 46,30, per quanto riguardava la Vierzon Distribution, e di EUR 51,40, per quanto riguardava la Lidl.

Tale pubblicità conteneva anche gli slogan «non tutti possono essere E. Leclerc! Prezzi bassi: prove alla mano, E. Leclerc rimane il meno caro» e «in inglese si dice hard discount, in francese “E. Leclerc”».

Il 16 marzo 2007, la Lidl ha adito il Tribunal de commerce di Bourges (Tribunale commerciale di Bourges) con un ricorso diretto a ottenere la condanna della Vierzon Distribution al risarcimento dei danni per concorrenza sleale, nonché alla pubblicazione per estratti dell’emananda sentenza a mezzo stampa e tramite affissione nel suo esercizio.

A sostegno del proprio ricorso la Lidl deduce segnatamente una violazione dell’art. L. 121-8 del codice dei consumatori. Essa fa valere che la pubblicità controversa induce i consumatori in errore, se non in inganno, tanto per il fatto della sua presentazione, quanto per il fatto che la Vierzon Distribution avrebbe selezionato unicamente prodotti a proprio vantaggio dopo aver allineato, all’occorrenza, i propri prezzi a quelli del concorrente. Inoltre, detti prodotti non sarebbero comparabili in quanto, a causa delle loro differenze qualitative e quantitative, essi non soddisfano gli stessi bisogni. La Lidl aggiunge che la mera riproduzione, nella pubblicità controversa, di scontrini di cassa dai quali appare l’elenco dei prodotti confrontati non consente ai consumatori di cogliere le caratteristiche dei medesimi né, quindi, di comprendere le ragioni delle differenze di prezzo asserite nella suddetta pubblicità.

La Vierzon Distribution contesta tali affermazioni facendo valere, in particolare, che un confronto può riguardare due beni non identici, sempreché questi soddisfino gli stessi bisogni o si propongano gli stessi obiettivi e presentino, a tal riguardo, un sufficiente grado di intercambiabilità, presupposto che ricorrerebbe nel caso di specie. Per quanto riguarda le differenze esistenti tra i prodotti in causa, esse emergerebbero sufficientemente dai summenzionati scontrini di cassa, sicché i consumatori non sarebbero stati indotti in errore. Il fatto che la Vierzon Distribution stessa avesse selezionato i prodotti oggetto di comparazione non sarebbe illecito e la circostanza che gli acquisti siano stati effettuati lo stesso giorno escluderebbe, d’altronde, che possa avere avuto luogo una manipolazione dei prezzi.
Stando così le cose, il Tribunal de commerce de Bourges ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’art. 3 bis della direttiva [84/450] debba essere interpretato nel senso che non è lecito effettuare una pubblicità comparativa tra i prezzi di prodotti che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi, vale a dire che presentano tra loro un grado di intercambiabilità sufficiente, per il solo motivo che, trattandosi di prodotti alimentari, la commestibilità di ciascuno di tali prodotti e, in ogni caso, il piacere derivante dal loro consumo, cambia completamente in funzione delle condizioni e del luogo di produzione, degli ingredienti utilizzati e dell’esperienza del produttore».

Sulla questione pregiudiziale:

Va rammentato che l’art. 3 bis della direttiva 84/450, sul quale verte la questione pregiudiziale, al n. 1, lett. a)-h), elenca diverse condizioni cumulative che una pubblicità comparativa deve soddisfare per poter essere considerata lecita (v., in particolare, sentenza 18 giugno 2009, causa C-487/07, L’Oréal e a., Racc. pag. I-5185, punto 67).

Nel caso di specie, la Corte ha considerato che, per tenere conto dei dubbi espressi dal giudice del rinvio e per fornire al medesimo elementi interpretativi che possono essere utili per dirimere la controversia di cui è investito, occorre, come suggerito tanto dai governi francese, austriaco e ceco, quanto dalla Commissione europea e, infine, dall’avvocato generale al paragrafo 40 delle sue conclusioni, riferirsi rispettivamente alle condizioni di liceità della pubblicità comparativa enunciate al suddetto art. 3 bis, n. 1, lett. a) -c).

Occorre anche considerare che, con la sua questione, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’art. 3 bis, n. 1, lett. a) -c), della direttiva 84/450 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi pubblicitaria, come quella descritta nella decisione di rinvio, che effettua una comparazione dei prezzi relativi ad un paniere di prodotti alimentari, commercializzati da due catene di negozi concorrenti, in particolare tenuto conto delle differenze sussistenti tra i prodotti alimentari in tal modo confrontati, per quanto riguarda il loro modo e luogo di produzione, i loro ingredienti e l’identità del loro produttore, giacché tali differenze comportano segnatamente che i medesimi prodotti si differenzino sotto il profilo della loro commestibilità e del piacere derivante dal loro consumo.

Alla luce della formulazione della questione pregiudiziale e dell’accento da essa posto sulla condizione sancita dall’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450, la Corte ha considerato opportuno soffermarsi prima sulla predetta disposizione ed esaminare successivamente la lett. a) del medesimo art. 3 bis, n. 1, nonché, infine, la sua lett. c).
Tuttavia, va prima ricordato che, come emerge dalla giurisprudenza della Corte, le varie condizioni di liceità della pubblicità comparativa elencate dal predetto art. 3 bis, n. 1, mirano a una ponderazione dei diversi interessi sui quali può incidere l’autorizzazione della pubblicità comparativa. Da una lettura congiunta del secondo, settimo e nono ‘considerando’ della direttiva 97/55 emerge, pertanto, che il suddetto art. 3 bis è teso a stimolare la concorrenza tra i fornitori di beni e di servizi nell’interesse dei consumatori, consentendo ai concorrenti di mettere in evidenza in modo obiettivo i vantaggi dei vari prodotti paragonabili e vietando al tempo stesso prassi che possano comportare una distorsione della concorrenza, svantaggiare i concorrenti e avere un’incidenza negativa sulla scelta dei consumatori (sentenza L’Oréal e a., cit., punto 68).

Ne consegue che le condizioni enumerate dal citato art. 3 bis, n. 1, devono interpretarsi nel senso più favorevole, al fine di consentire le pubblicità che mettono a confronto oggettivamente le caratteristiche di beni o servizi, assicurando d’altro canto che la pubblicità comparativa non sia utilizzata in modo sleale e negativo per la concorrenza o in modo da arrecare pregiudizio agli interessi dei consumatori (sentenza L’Oréal e a., cit., punto 69 e giurisprudenza ivi citata).

Va parimenti ricordato che la direttiva 84/450 ha provveduto ad un’armonizzazione esaustiva delle condizioni di liceità della pubblicità comparativa negli Stati membri e che una siffatta armonizzazione implica, per sua stessa natura, che la liceità della pubblicità comparativa debba essere valutata, in tutta l’Unione, unicamente alla luce dei criteri stabiliti dal legislatore dell’Unione (v. sentenza 8 aprile 2003, causa C-44/01, Pippig Augenoptik, Racc. pag. I-3095, punto 44).

Infine, per quanto concerne, come nella causa principale, una comparazione dei prezzi, va rammentato che il confronto tra offerte concorrenti, in particolare per quanto riguarda i prezzi, rientra nella natura stessa della pubblicità comparativa (sentenza 19 settembre 2006, causa C-356/04, Lidl Belgium, Racc. pag. I-8501, punto 57, e giurisprudenza ivi citata).

L’ottavo ‘considerando’ della direttiva 97/55 sottolinea inoltre, a tale proposito, che il confronto del solo prezzo dei beni e servizi dovrebbe essere possibile se tale confronto rispetta determinate condizioni, in particolare quella di non essere ingannevole.

Sull’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450:

L’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450 subordina la liceità della pubblicità comparativa alla condizione che essa metta a confronto beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi. La Corte ha già statuito che detta condizione implica che i beni oggetto del confronto presentino un grado di intercambiabilità sufficiente per il consumatore (sentenze Lidl Belgium, cit., punto 26, e 19 aprile 2007, causa C-381/05, De Landtsheer Emmanuel, Racc. pag. I-3115, punto 44).

Come sottolineato dal governo francese e dalla Commissione, la formulazione stessa del quesito pregiudiziale suggerisce che, pur considerando, dal canto suo, che i prodotti oggetto della pubblicità controversa presentano tra loro un grado di intercambiabilità sufficiente per soddisfare la citata condizione, il giudice del rinvio desidera nondimeno assicurarsi che la natura alimentare di detti prodotti non osti ad una siffatta valutazione. Detto giudice chiede, più precisamente, se la circostanza che i prodotti di tale natura presentino inevitabili variazioni in ordine alla loro commestibilità o al piacere derivante dal loro consumo, alla luce delle differenze che li caratterizzano sul piano del loro modo e luogo di produzione, dei loro ingredienti e dell’identità del loro produttore, non dovrebbe portare ad escludere ogni comparabilità tra di essi, ove eventuali confronti rimarrebbero conseguentemente possibili solo in presenza di prodotti alimentari identici.

A tal riguardo va sottolineato a titolo preliminare che, a differenza segnatamente dell’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450, l’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della medesima non si occupa in alcun modo del piano sul quale detto confronto può legittimamente avvenire (e, pertanto, non lo pregiudica) o, in altri termini, delle caratteristiche dei beni o servizi interessati che possono formare oggetto della pubblicità comparativa. Ne consegue che, a differenza di quanto segnatamente suggerito dai governi ceco ed austriaco, il piano sul quale si opera il confronto, nella specie il prezzo, non può influire sulla questione se due beni soddisfino gli stessi bisogni o si propongano gli stessi obiettivi, ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. b).

Peraltro, occorre rammentare, in primo luogo, che le citate sentenze Lidl Belgium e De Landtsheer Emmanuel, in cui la Corte ha specificato, come è stato ricordato al punto 25 della sentenza che qui si commenta, che la condizione sancita dall’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450 subordina la liceità della pubblicità comparativa alla condizione che i beni confrontati presentino un grado di intercambiabilità sufficiente per il consumatore, sono state pronunciate proprio a proposito di controversie aventi ad oggetto prodotti alimentari.

Va rilevato, in secondo luogo, che il nono ‘considerando’ della direttiva 97/55 sottolinea che, per evitare che la pubblicità comparativa sia utilizzata in modo sleale e negativo per la concorrenza, è opportuno permettere soltanto i confronti tra beni e servizi «concorrenti» che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi.
La Corte ha precisato, in particolare, che la ragione per la quale l’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450 pone come condizione di liceità della pubblicità comparativa il fatto che questa confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi è segnatamente riconducibile alla circostanza che, ai sensi dell’art. 2, punto 2 bis, della direttiva in parola, l’elemento specifico della nozione di pubblicità comparativa è costituito dall’identificazione di un «concorrente» dell’operatore pubblicitario o dei beni e servizi da lui offerti e che, per definizione, le imprese sono «concorrenti» se offrono sul mercato beni o servizi intercambiabili (v. sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punti 27-29).

Come sottolineato dalla Corte, queste due disposizioni della direttiva 84/450 dimostrano quindi un’evidente affinità, cosicché i criteri che consentono di valutare il grado di sostituibilità sono simili, mutatis mutandis, nell’ambito dell’applicazione di ognuna di esse (v., in tal senso, sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punti 46 e 48).

A tal riguardo, il fatto che taluni prodotti siano, in una certa misura, atti a soddisfare bisogni identici, consente di concludere per un certo grado di sostituibilità reciproca (sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punto 30 e giurisprudenza ivi citata).
Al fine di concludere per una possibilità effettiva di sostituzione, conformemente all’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450, è necessaria una valutazione individuale e concreta dei prodotti che costituiscono l’oggetto specifico del confronto nel messaggio pubblicitario (sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punto 47). Una siffatta valutazione concreta del grado di sostituibilità rientra nella competenza dei giudici nazionali.

In terzo luogo, va rilevato che altre considerazioni ostano ad un’interpretazione dell’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450 che produrrebbe sostanzialmente l’effetto di vietare le pubblicità comparative vertenti su prodotti alimentari a meno che questi non siano identici.

Da un lato, un tale divieto non risulta in alcun modo dalla formulazione della disposizione in esame.

Dall’altro, detto divieto comporterebbe, mediante un’interpretazione estensiva di questa condizione di liceità della pubblicità comparativa, una notevole limitazione della portata della stessa (v., per analogia, sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punti 70 e 71).

Infatti, come sottolineato in particolare dal governo ceco e dalla Commissione, decidere che due prodotti alimentari non possono essere ritenuti comparabili a norma dell’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450, a meno che non siano identici, equivarrebbe ad escludere qualsiasi possibilità effettiva di pubblicità comparativa in ordine ad una categoria particolarmente importante di beni di consumo, e ciò a prescindere dal profilo comparativo prescelto.

Orbene, il risultato al quale condurrebbe quindi un siffatto divieto colliderebbe con la giurisprudenza costante della Corte, ai sensi della quale le condizioni imposte alla pubblicità comparativa devono interpretarsi nel senso più favorevole a questa (v. sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punto 63).

Alla luce di quanto precede, occorre fornire al giudice del rinvio un primo elemento di risposta, secondo il quale l’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva 84/450 deve essere interpretato dichiarando che la mera circostanza che i prodotti alimentari si differenzino quanto alla loro commestibilità e quanto al piacere da essi procurato al consumatore, in funzione delle condizioni e del luogo della loro produzione, dei loro ingredienti e dell’identità del loro produttore, non è tale da escludere che il confronto di tali prodotti possa rispondere al requisito sancito dalla predetta disposizione, in base al quale essi devono soddisfare gli stessi bisogni o proporsi gli stessi obiettivi, vale a dire presentare tra loro un sufficiente grado di intercambiabilità.

Per quanto riguarda le valutazioni concrete relative alla sussistenza di un siffatto grado di intercambiabilità sufficiente tra i prodotti alimentari oggetto di comparazione nella causa principale, come si evince dal punto 33 della sentenza ora analizzata, esse rientrano nella competenza del giudice del rinvio, il quale d’altronde non ha fornito alla Corte alcuna indicazione in merito all’identità e alle caratteristiche concrete dei prodotti di cui trattasi, né a fortiori ha deferito a quest’ultima questioni d’interpretazione connesse a tali dati concreti.

Sull’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450:
L’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450 subordina la liceità di una pubblicità comparativa alla condizione che la medesima non sia ingannevole.

Per quanto attiene, più precisamente, alla comparazione dei prezzi, come nella causa principale, al punto 24 della sentenza che qui si esamina è stato ricordato che l’ottavo ‘considerando’ della direttiva 97/55 sottolinea che il confronto dei soli prezzi di beni e servizi dovrebbe essere possibile se rispetta determinate condizioni, in particolare quella di non essere ingannevole.

Peraltro, dal secondo ‘considerando’ della direttiva 97/55 emerge che l’armonizzazione delle condizioni di liceità della pubblicità comparativa, alla quale provvede tale direttiva, deve contribuire, in particolare, a «mettere oggettivamente in evidenza i pregi» dei vari prodotti comparabili.

L’art. 2, punto 2, della direttiva 84/450 definisce come pubblicità ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone o che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente.

Come si evince dalla descrizione che ne è stata data ai punti 10 e 11 della sentenza, la pubblicità controversa si basa sulla selezione di un numero limitato di prodotti, in prevalenza alimentari, commercializzati da due esercizi concorrenti. Detti prodotti sono individuati per mezzo di denominazioni generiche accompagnate, ove necessario, da indicazioni relative al peso o al volume, figuranti sugli scontrini di cassa provenienti da ciascuno di questi due esercizi e dai quali, oltre al prezzo individuale di ciascuno dei prodotti interessati, emerge l’importo totale pagato per l’acquisto dell’assortimento così composto. Detta pubblicità contiene peraltro slogan generici che vantano l’asserita maggiore convenienza dell’esercizio dell’operatore pubblicitario, dal cui scontrino di cassa, in tal modo riprodotto, emerge un costo complessivo inferiore a quello praticato dal suo concorrente.

Spetta al giudice del rinvio accertare, alla luce delle peculiarità di ciascun caso di specie, se, tenuto conto dei consumatori ai quali è rivolta, una siffatta pubblicità possa avere tale carattere ingannevole (v. sentenza Lidl Belgium, cit., punto 77 e giurisprudenza ivi citata).

A tal riguardo detto giudice deve, da un lato, prendere in considerazione la percezione dei prodotti o servizi che formano oggetto della pubblicità di cui trattasi da parte del consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto. Per quanto riguarda una pubblicità quale quella controversa, è pacifico che essa si rivolge non ad un pubblico specializzato, bensì al consumatore finale che effettua i suoi acquisti di consumo corrente in una catena di grandi magazzini (v. sentenza Lidl Belgium, cit., punto 78 e giurisprudenza ivi citata).

Per effettuare la valutazione richiesta il giudice nazionale deve, d’altro canto, tener conto di tutti gli elementi pertinenti della causa, considerando, come risulta dall’art. 3 della direttiva 84/450, le indicazioni contenute nella pubblicità controversa e, più in generale, tutti gli elementi di questa (v. sentenza Lidl Belgium, cit., punto 79 e giurisprudenza ivi citata).

La Corte ha parimenti statuito che un’omissione poteva conferire un carattere ingannevole ad una pubblicità, in particolare quando, tenuto conto dei consumatori cui è rivolta, essa mira a nascondere una circostanza che, se fosse stata nota, sarebbe stata tale da indurre un numero significativo di consumatori a rinunciare alla loro decisione di acquisto (sentenza Lidl Belgium, cit., punto 80 e giurisprudenza ivi citata).

In ordine ai vari aspetti sopra citati, una pubblicità come quella controversa potrebbe innanzitutto rivestire carattere ingannevole, come emerge dalla giurisprudenza, qualora il giudice del rinvio dovesse constatare, alla luce di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie e segnatamente delle indicazioni o omissioni che accompagnano tale pubblicità, che la decisione di acquisto di un numero significativo di consumatori cui essa è rivolta può essere presa nell’erronea convinzione che la selezione di prodotti compiuta dall’operatore pubblicitario sia rappresentativa del livello generale dei prezzi di quest’ultimo rispetto a quelli praticati dal suo concorrente e che, pertanto, tali consumatori realizzeranno risparmi di entità uguale a quella vantata dalla pubblicità effettuando regolarmente i propri acquisti di beni di consumo corrente presso l’operatore pubblicitario piuttosto che presso detto concorrente, o ancora nell’erronea convinzione che tutti i prodotti dell’operatore siano meno cari rispetto a quelli del suo concorrente (v., in tal senso, sentenza Lidl Belgium, cit., punti 83 e 84).

Una pubblicità come quella controversa potrebbe altresì rivelarsi ingannevole qualora il giudice del rinvio dovesse riscontrare che, ai fini della comparazione dei prezzi alla quale procede detta pubblicità, sono stati selezionati prodotti alimentari che in realtà presentano differenze obiettive tali da condizionare sensibilmente la scelta dell’acquirente.

Infatti, non facendo apparire tali differenze, una siffatta pubblicità, essendo effettuata esclusivamente sul piano del prezzo, può essere percepita dal consumatore medio come contenente in modo implicito l’affermazione secondo cui sussiste un’equivalenza tra le altre caratteristiche di detti prodotti, che sono altresì idonee ad influenzare sensibilmente la scelta di detto consumatore.

A tale proposito la Corte ha segnatamente già statuito, in riferimento ad una comparazione dei prezzi praticati da due esercizi concorrenti, che, nel caso in cui il marchio dei prodotti possa condizionare sensibilmente la scelta dell’acquirente e il confronto riguardi prodotti concorrenti i cui rispettivi marchi presentino una notevole differenza in termini di notorietà, il fatto di omettere il marchio più rinomato contrasta con l’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450 (sentenza Pippig Augenoptik, cit., punto 53).

Ciò può eventualmente valere anche per quanto riguarda altre caratteristiche dei prodotti confrontati, quali la loro composizione o il loro modo e luogo di produzione, cui fa riferimento la questione pregiudiziale, ove emerga che tali caratteristiche siano, al pari del prezzo stesso, per propria natura idonee a condizionare sensibilmente la scelta dell’acquirente.
In casi analoghi, il fatto di non informare il consumatore sulle differenze in tal modo esistenti tra prodotti di cui viene confrontato unicamente il prezzo è idoneo ad indurre quest’ultimo in errore circa le ragioni che consentono di spiegare la differenza di prezzo vantata e circa il vantaggio economico che può realmente essere ottenuto da detto consumatore effettuando i propri acquisti presso l’operatore pubblicitario, piuttosto che presso un determinato concorrente, e ad incidere in modo corrispondente sul comportamento economico di detto consumatore. Infatti, quest’ultimo può pertanto essere indotto a ritenere che otterrà effettivamente un vantaggio economico, dovuto alla competitività dell’offerta dell’operatore pubblicitario e non alla sussistenza di differenze oggettive tra i prodotti comparati.

In considerazione di quanto precede, occorre fornire al giudice del rinvio un secondo elemento di risposta, secondo cui l’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450 deve essere interpretato nel senso che una pubblicità, come quella in esame nella causa principale, può rivestire carattere ingannevole, segnatamente:

– se viene accertato, tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie e, in particolare, delle indicazioni o omissioni che accompagnano tale pubblicità, che la decisione di acquisto di un numero significativo di consumatori, cui essa si rivolge, possa essere presa nell’erronea convinzione che la selezione di prodotti compiuta dall’operatore pubblicitario sia rappresentativa del livello generale dei prezzi di quest’ultimo rispetto a quelli praticati dal suo concorrente e che, di conseguenza, tali consumatori realizzeranno risparmi di entità uguale a quella vantata dalla pubblicità effettuando regolarmente i propri acquisti di beni di consumo corrente presso l’inserzionista piuttosto che presso detto concorrente o, ancora, nell’erronea convinzione che tutti i prodotti dell’inserzionista siano meno cari di quelli del suo concorrente, o

– se viene accertato che, ai fini di una comparazione effettuata esclusivamente sotto il profilo dei prezzi, siano stati selezionati prodotti alimentari che presentano tuttavia differenze tali da condizionare sensibilmente la scelta del consumatore medio, senza che dette differenze emergano dalla pubblicità di cui trattasi.
Sull’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450:

L’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450 subordina la liceità di una pubblicità comparativa alla condizione che la stessa metta a confronto oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi.

Il quinto ‘considerando’ della direttiva 97/55 sottolinea a tal riguardo che la pubblicità comparativa che confronti caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative e non sia ingannevole può essere un mezzo legittimo per informare i consumatori nel loro interesse (sentenza De Landtsheer Emmanuel, cit., punto 62).

In base agli elementi di cui dispone e alle discussioni che hanno avuto luogo dinanzi ad essa, nel caso di specie, la Corte non ha voluto pronunciarsi in merito al requisito della verificabilità.

A tale proposito va ricordato che, nella citata sentenza Lidl Belgium, riguardante una pubblicità comparativa effettuata sul piano dei prezzi, la Corte ha statuito che la verificabilità dei prezzi dei beni componenti due assortimenti di prodotti presuppone necessariamente che i beni, i cui prezzi siano stati così confrontati, possano essere individualmente e concretamente individuati in base alle informazioni contenute nel messaggio pubblicitario. Qualsiasi verificabilità dei prezzi dei beni è, infatti, necessariamente subordinata alla possibilità di individuare questi ultimi (v., in tal senso, sentenza Lidl Belgium, cit., punto 61).
Orbene, una siffatta individuazione è tale da consentire, conformemente all’obiettivo di tutela dei consumatori perseguito dalla direttiva 84/450, che il destinatario di un tale messaggio sia in grado di assicurarsi del fatto che egli è stato correttamente informato nella prospettiva degli acquisti di consumo corrente che deve effettuare (sentenza Lidl Belgium, cit., punto 72).

Nella specie, spetta al giudice del rinvio verificare se la descrizione dei prodotti confrontati, quale emerge dalla pubblicità controversa, sia sufficientemente precisa per consentire al consumatore di individuare i prodotti che costituiscono l’oggetto della comparazione, al fine di verificare l’esattezza dei prezzi indicati da detta pubblicità.

Come rilevato dalla Commissione in udienza, tale caso potrebbe non ricorrere segnatamente qualora dovesse risultare che i negozi di cui alla pubblicità controversa vendono più prodotti alimentari idonei a corrispondere alla designazione menzionata sugli scontrini di cassa riprodotti da tale pubblicità, sicché l’individuazione precisa dei beni, così confrontati, risulta impossibile.

Alla luce di quanto precede, occorre fornire al giudice del rinvio un terzo elemento di risposta, secondo cui l’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450 deve essere interpretato nel senso che la condizione di verificabilità, sancita dalla predetta disposizione, richiede, per quanto riguarda una pubblicità come quella in esame nella controversia principale, che mette a confronto i prezzi di due assortimenti di beni, che i beni di cui trattasi possano essere individuati con precisione in base alle informazioni contenute in detta pubblicità.
Sulle spese:

Nei confronti delle parti nella causa principale il procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Conclusioni:

L’art. 3 bis, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 10 settembre 1984, 84/450/CEE, concernente la pubblicità ingannevole e comparativa, quale modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, 97/55/CE, deve essere interpretato dichiarando che la mera circostanza che i prodotti alimentari si differenzino quanto alla loro commestibilità e quanto al piacere da essi procurato al consumatore, in funzione delle condizioni e del luogo della loro produzione, dei loro ingredienti e dell’identità del loro produttore, non è tale da escludere che il confronto di tali prodotti possa rispondere al requisito sancito dalla predetta disposizione, in base al quale essi devono soddisfare gli stessi bisogni o proporsi gli stessi obiettivi, vale a dire presentare tra loro un sufficiente grado di intercambiabilità.
L’art. 3 bis, n. 1, lett. a), della direttiva 84/450, quale modificata dalla direttiva 97/55, deve essere interpretato nel senso che una pubblicità, come quella in esame nella causa principale, può rivestire carattere ingannevole, segnatamente:

– se viene accertato, tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti del caso di specie e, in particolare, delle indicazioni o omissioni che accompagnano tale pubblicità, che la decisione di acquisto di un numero significativo di consumatori, cui essa si rivolge, può essere presa nell’erronea convinzione che la selezione di prodotti compiuta dall’operatore pubblicitario sia rappresentativa del livello generale dei prezzi di quest’ultimo rispetto a quelli praticati dal suo concorrente e che, di conseguenza, tali consumatori realizzeranno risparmi di entità uguale a quella vantata da detta pubblicità effettuando regolarmente i propri acquisti di beni di consumo corrente presso l’operatore pubblicitario piuttosto che presso detto concorrente o, ancora, nell’erronea convinzione che tutti i prodotti dell’inserzionista siano meno cari di quelli del suo concorrente, o

– se viene accertato che, ai fini del confronto effettuato esclusivamente sotto il profilo dei prezzi, sono stati selezionati prodotti alimentari che presentano tuttavia differenze tali da condizionare sensibilmente la scelta del consumatore medio, senza che dette differenze emergano dalla pubblicità di cui trattasi.
L’art. 3 bis, n. 1, lett. c), della direttiva 84/450, quale modificata dalla direttiva 97/55, deve essere interpretato nel senso che la condizione di verificabilità, sancita dalla predetta disposizione, richiede, per quanto riguarda una pubblicità come quella in esame nella controversia principale, che mette a confronto i prezzi di due assortimenti di beni, che i beni di cui trattasi possano essere individuati con precisione in base alle informazioni contenute in detta pubblicità.

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