La Corte UE boccia la prelazione: le prime “risposte” della Corte dei conti e dell’ANCI

Con sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C‑810/24), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto, previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016.
La decisione, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano, afferma che tale meccanismo viola i principi di parità di trattamento e di concorrenza sanciti dalla direttiva 2014/23/UE e dall’art. 49 TFUE.
Già nell’ottobre 2025, la Commissione europea, nell’ambito di una procedura di infrazione, aveva evidenziato le criticità della disciplina nazionale, rimaste irrisolte anche dopo il correttivo 2024 al d.lgs. 36/2023. La sentenza C‑810/24 ha quindi reso il quadro definitivo: la prelazione, a prescindere dal fatto che si applichi il d.lgs. n. 50/2016 o il d.lgs. n. 36/2023, non è compatibile con il diritto dell’Unione. In questo contesto si inserisce il volume “Contratti commerciali internazionali – Struttura, tecniche redazionali e clausole commentate”, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

A cura di Giorgia Romitelli, Partner DLA Piper, e Francesco Ferrari, Partner DLA Piper

1. La pronuncia della Corte di giustizia

La Corte di giustizia ha dichiarato il diritto di prelazione incompatibile con l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, che impone alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “con trasparenza e proporzionalità”.
Consentire a un solo concorrente – il promotore – di modificare il prezzo dopo il deposito dell’offerta significa alterare l’esito della procedura competitiva. Perché un operatore dovrebbe impegnarsi a presentare l’offerta migliore, sapendo che il promotore potrà comunque scavalcarlo anche a fronte dell’offerta economicamente più vantaggiosa? Un risultato che la Corte definisce, senza mezzi termini, come una distorsione della concorrenza effettiva.
La Corte smonta anche la tesi secondo cui il diritto di prelazione potrebbe rientrare nella discrezionalità riconosciuta dalla direttiva 2014/23/UE alle amministrazioni nell’organizzazione delle procedure di selezione del concessionario. Tale flessibilità, infatti, incontra il limite invalicabile dei principi fondamentali delle direttive e dei principi eurounitari e, tra questi, della parità di trattamento, che non ammette deroghe in nome dell’efficienza o della sussidiarietà.
Un ulteriore argomento difensivo faceva riferimento all’art. 41 della direttiva 2014/23/UE, che consente eccezionalmente di modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione quando si riceve un’offerta recante una “soluzione innovativa” di livello straordinario, non prevedibile da un’amministrazione diligente. Anche su questo punto la Corte è netta: tale disposizione presuppone la ricezione di un’offerta in risposta a una gara già bandita e richiede comunque di informare tutti gli offerenti e di pubblicare un nuovo bando. Si tratta di una procedura trasparente che riporta tutti i concorrenti sullo stesso piano, nulla a che vedere con il diritto di prelazione, che opera dopo la conclusione della gara e avvantaggia un solo operatore. In questo contesto si inserisce il volume “Contratti commerciali internazionali – Struttura, tecniche redazionali e clausole commentate”, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

2. Le prime “reazioni” alla sentenza della Corte di giustizia: la Corte dei conti e l’ANCI

A distanza di poche settimane è intervenuta la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia‑Romagna – con due pareri “gemelli” del 26 febbraio 2026, nn. 14 e 15, relativi a proposte depositate prima della formalizzazione della procedura di infrazione europea.
I pareri forniscono una risposta netta, fondata sull’autorità interpretativa della Corte di giustizia, che impone alle amministrazioni la disapplicazione della disciplina interna incompatibile, in forza del primato del diritto dell’Unione europea e dell’efficacia generale e vincolante dell’interpretazione fornita dalla Corte.
La Corte dei Conti ha chiarito che:
i) le modifiche introdotte al d.lgs. 36/2023 non sono idonee a superare l’effetto distorsivo del meccanismo preferenziale; ii) il deposito della proposta prima dell’8 ottobre 2025 non consolida un diritto alla prelazione, poiché la dichiarazione di pubblico interesse costituisce un atto endoprocedimentale e la procedura è strutturalmente bifasica; iii) l’interpretazione della Corte di giustizia ha efficacia vincolante immediata su tutte le gare;
iv) le pubbliche amministrazioni sono tenute a disapplicare la normativa nazionale contrastante, per evitare gravi profili di responsabilità erariale, precisando che l’obiettivo di evitare perdite economiche non può mai giustificare l’applicazione di una disciplina interna incompatibile con il quadro sovraordinato.
Anche l’ANCI, pochi giorni dopo, ha adottato una nota con la quale ha evidenziato la necessità di un intervento del legislatore che, nel riformare la disciplina della finanza di progetto, sia in grado di salvaguardare l’iniziativa privata mediante nuovi strumenti di incentivazione, senza riproporre meccanismi incompatibili con il diritto europeo. Tra le proposte in discussione figurano:
i) il rafforzamento del dialogo competitivo;
ii) l’introduzione di criteri premiali di aggiudicazione a favore del promotore;
iii) l’aumento della percentuale di rimborso delle spese per la predisposizione della proposta del promotore prevista dal comma 12 dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023;
iv) la sostituzione della disciplina attuale del partenariato a iniziativa privata con quella già prevista dall’art. 37‑quater della legge n. 109/1994 (c.d. legge Merloni).
L’ANCI ha inoltre fornito alcune indicazioni operative su come le stazioni appaltanti possano gestire, nelle more di un intervento legislativo, le procedure già avviate, in funzione dello stato del procedimento di valutazione della proposta e della gara. È evidente che le gare attualmente pendenti presentano un elevato rischio di contenzioso, qualunque siano le decisioni che verranno adottate dalle stazioni appaltanti.
Secondo l’ANCI, la sentenza della Corte di giustizia non ha invece inciso sul diritto del promotore al rimborso delle spese di progettazione, quantificato nel 2,5% del valore dell’investimento, qualora la concessione venga aggiudicata a un soggetto diverso dal promotore. Tale forma di “compensazione” potrebbe consentire a molte procedure di gara oggi pendenti di giungere a conclusione, evitando gravi ripercussioni su un mercato di dimensioni rilevanti.

3. Conclusioni

Con la pronuncia sul diritto di prelazione, la Corte di giustizia dell’Unione europea cancella uno dei pilastri del project financing italiano. L’intento del legislatore era quello di incentivare l’iniziativa privata, valorizzare la progettualità e l’innovatività degli operatori economici, affiancandovi l’apporto di capitale privato. Un modello che ha contribuito in modo decisivo, nel corso degli anni, all’infrastrutturazione del Paese.
Il legislatore italiano è ora chiamato a un intervento urgente, volto a evitare il blocco delle procedure di finanza di progetto e a individuare modalità di incentivazione dell’iniziativa privata rispettose dei principi europei. Si tratta di un’occasione importante per ripensare in modo definitivo l’istituto, abbandonando logiche incompatibili con il mercato unico e rilanciando, “in sicurezza”, uno strumento chiave per la crescita.

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