Il project financing quale strumento preferenziale per la realizzazione di opere pubbliche

1-Nozione funzione. 2-Ambito di applicazione della figura. 3- La procedura artt. 37 bis e ss. Legge 109/1994 (come introdotto dall’art 11 Legge n. 415/1998, poi modificato dell’art.7 Legge n.166/2002; art. 1 Dir. 93/37/CEE. 4- I soggetti della procedura: a) Il promotore, b) Le amministrazioni aggiudicatrici, c) I consulenti finanziari, d) la società di progetto; 5- Le figure affini: a) Il contraente generale, b) Il leasing immobiliare.

1 – Nozione e funzione: Il project financing anche noto come finanza di progetto, costituisce una tecnica di finanziamento per la realizzazione di opere pubbliche. Esso rappresenta un originale sistema di impulso per la realizzazione delle opere pubbliche e costituisce uno strumento cui le amministrazioni pubbliche ricorrono quasi necessariamente, a causa del divario esistente in termini finanziari, tra disponibilità del settore pubblico e fabbisogno per opere infrastrutturali ad uso della collettività.
L’istituto di derivazione anglosassone trova spazio nel nostro ordinamento con il riconoscimento ad opera del Legislatore intervenuto con la Legge n. 415 del 18/11/1998, provvedimento emanato in parziale riforma della Legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge n.109/1994).
Il progetto dell’opera pubblica viene approntato dal promotore, quindi se l’opera viene inserita nella programmazione triennale delle opere pubbliche l’amministrazione emana apposito bando di gara ed innesca la complessa procedura introdotta dal legislatore con la Legge n.109 del 1994 sugli appalti. Il promotore fatte le proprie valutazioni di carattere economico, assume l’iniziativa nei confronti della pubblica Amministrazione ed in sostanza decide se finanziare e realizzare l’opera (sempre che ciò coincida con la programmazione delle opere pubbliche pianificata dal soggetto pubblico).
L’operazione viene, generalmente realizzata a costo zero per l’Amministrazione (nei casi di project financing puro), con l’unico onere per questa ultima di concedere al promotore lo sfruttamento economico dell’opera realizzata. La pubblica Amministrazione fa realizzare l’opera solo dopo una valutazione positiva circa la “bancabilità” del progetto, cioè solo dopo una stima fatta da istituti di credito sulla capacità del progetto di remunerare il capitale di rischio o di debito erogato al promotore, con il cash-flow prodotto. Il project financing impone dunque alle pubbliche Amministrazioni , alle imprese promotrici ed alle banche un mutamento di prospettiva. La “commessa pubblica” non va più semplicemente inquadrata come una fonte certa di recupero del capitale di debito messo a disposizione dell’imprenditore da parte delle banche bensì come elemento capace di remunerare il capitale di rischio solo se ed in quanto capace di generare redditività. Occorre ribadire, infatti, che nel project financing muta radicalmente la prospettiva dell’analisi che si deve effettuare: non più una valutazione dell’equilibrio economico e finanziario del realizzatore, ma di quello del progetto che si propone. E’ pertanto essenziale una corretta analisi dei bisogni, soprattutto in termini del potenziale bacino d’utenza dell’opera finita e di quantificazione dei costi di realizzazione, in quanto se essa sarà esatta potrà garantire l’indispensabile cash-flow.
La procedura comporta come già accennato che l’affidamento dei lavori venga fatto, in conformità ai principi della evidenza pubblica, con gara disciplinata dall’art. 37 quater della Legge 109/94, come modificata dalla recente legislazione sugli appalti.
In conseguenza della gara sono possibili due scenari:
vince il promotore, ed in questo caso allo stesso verrà data concessione per lo sfruttamento economico dell’opera.
vince la gara un terzo, ed in tal caso questi dovrà rifondere, le spese di progettazione al promotore, quantificabili in un importo pari al 2,5% del valore dell’opera. Va peraltro ricordato che la complessità delle opere da realizzarsi con lo strumento del project financing è tale da far sì che in pratica risulta raro il caso di soggetti diversi dal promotore che si aggiudichino la realizzazione delle opere.
E’ discussa la natura giuridica dell’istituto e dubbio ne è l’inquadramento giuridico dell’istituto.
A tal proposito si osserva che, nel nostro ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento di opere pubbliche, non riconducibile ad una figura contrattuale tipica.
Esso va piuttosto inquadrato come un chiaro esempio di collegamento negoziale, quasi la sommatoria dei singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura. Ne discende che la disciplina applicabile alla fattispecie del project financing è secondo un orientamento giurisprudenziale e dottrinario quella dei contratti collegati (ove si rinvenga nella fattispecie una pluralità di cause) ovvero quella dei contratti misti (ove si rinvenga nella fattispecie una pluralità di prestazioni a fronte di una causa unica) come sembra preferibile secondo altro orientamento giurisprudenziale e dottrinario.
Da ultimo il Consiglio di Stato ha ritenuto che il project financing trovi fondamento giuridico e giustificazione in un provvedimento di concessione rilasciato da un ente pubblico ad un altro soggetto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. (1)
Il project financing, a differenza del tradizionale finanziamento all’imprenditore basato sull’equilibrio finanziario ed economico del soggetto, si basa sulle prospettive di reddito e sui flussi di cassa attesi dalla specifica opera realizzata. Trova quindi applicazione in special modo nei progetti infrastrutturali nel settore delle opere pubbliche, in tutte quelle iniziative che risultano essere in grado di generare un cash flow di gestione e un adeguato profitto in termini di capacità a soddisfare un bisogno reale diffuso. Con il project financing la pubblica Amministrazione è sollevata dagli oneri di costruzione e gestione dell’opera che gravano sull’impresa. L’affidamento al privato di questi compiti, assicura una gestione commerciale dell’opera improntata a criteri aziendalistici di efficienza, economicità ed efficacia, pur non trascurando la generale cura dell’interesse pubblico cui è sottesa l’azione della amministrazione.

2 – Ambito di applicazione della figura: La tecnica del project financing viene normalmente utilizzata per la realizzazione delle cosidette opere “calde” e non anche per le cosidette opere “fredde”. Le prime sono opere pubbliche, che garantendo una elevata redditività nella gestione, sono capaci di remunerare il capitale di rischio con il cash flow. Rientrano in quest’ambito tutte le opere il cui utilizzo è tariffabile quali ad esempio le infrastrutture per il trasporto metropolitano, gli impianti di gestione di gasdotti, i parcheggi pubblici. Le seconde, al contrario sono opere pubbliche il cui utilizzo non è tariffabile, quali ad esempio le caserme o le opere destinate alla difesa nazionale (art. 822 c.c.). Per queste ultime si esclude il ricorso allo strumento del project financing vista la loro incapacità a generare cash-flow.
Va riscontrato che la disciplina del project financing si applica non solo alla opere pubbliche ma anche alle opere di pubblica utilità e tra queste taluno ha voluto ricomprendere anche le opere private di pubblica utilità per le quali normalmente si esclude la necessarietà di ricorrere all’osservanza della normativa dettata in tema di appalti. Questa equiparazione fra lavori pubblici e lavori di pubblica utilità risolve in senso positivo i dubbi circa l’applicabilità della disciplina anche a quest’ultimo gruppo di opere della normativa dell’evidenza pubblica e della determinazione della tutela giurisdizionale.
Il project financing può essere indifferentemente applicato sia agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia. Ne consegue che ove il promotore appronti il progetto di un opera il cui importo complessivo dell’investimento sia sotto soglia comunitaria, non esime l’Amministrazione dalla applicazione del diritto comunitario. E’ pacifico che le Amministrazioni aggiudicatrici che affidino concessioni relative ad opere di importo sotto soglia siano tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato, come recentemente chiarito dalla Corte di Giustizia.(2)

3 – La procedura: artt. 37 bis e ss. legge 109/1994 (come introdotti dall’art. 11 legge n. 415/1998, quindi modificati dall’art. 7 legge n. 166/ 2002); art. 1 Dir. 93/37/CEE.: La complessa procedura disciplinata dall’art. 37 quater legge n.109/94 ( cfr. anche l’art. 76 d.p.r. n. 554/1999 ) prevede che l’Amministrazione aggiudicatrice, preso atto della proposta del promotore sia corredata di tutti gli elementi di cui all’art.21, co.2, lett. b) L. n.109/94 (3) e rilevato che la realizzazione dell’opera è prevista e rientrante nella programmazione triennale delle opere pubbliche a suo tempo approvata, attua di norma i sottostanti passaggi:
Valuta la proposta di pubblico interesse e pertanto ammissibile;
Esprime un giudizio di fattibilità della proposta presentata;
Procede, per effetto della proposta stessa, alla valutazione finale al fine di indire la gara da svolgere ai sensi dell’art.37 quater della L. n.109/94.
Quindi posto a base della procedura di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, indice la gara, secondo le regole della evidenza pubblica, che dovrà svolgersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Conclusi questi passaggi si apre la cosidetta procedura negoziata prevista dall’ art.37 quater, co. 1 lett. b), L. n.109/94.
La norma citata stabilisce che: la concessione è aggiudicata a seguito di procedura negoziata tra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui sopra; nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge tra il promotore e questo unico soggetto. Nella procedura negoziata, al fine di aggiudicare l’opera secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, è riconosciuta al promotore ed al competitore la possibilità di fare delle offerte migliorative di quella precedente. Solo dopo questo ulteriore step il promotore o il competitore, ottenuta la aggiudicazione dell’opera, contestualmente assume le seguenti obbligazioni: di farsi carico esclusivo di tutti gli oneri finanziari inerenti l’esecuzione del contratto, di stipulare idonea polizza assicurativa a copertura dei danni eventualmente subiti dall’Amministrazione per danneggiamento di opere o impianti ed a copertura della responsabilità professionale del progettista, nonché di prestare cauzione – a garanzia della corretta esecuzione dei propri obblighi contrattuali – di importo corrispondente a quello dei lavori previsti, come risultante dall’offerta.

4 – I soggetti coinvolti:
a) Il promotore. Promotore è il soggetto che presenta alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità con risorse economiche totalmente o parzialmente a proprio carico. L’utilizzo di risorse pubbliche o meno, determina la differenza tra project financing puro o misto. Il primo è quello in cui le risorse sono totalmente private e venne previsto nella metà degli anni novanta nella c.d. “legge Di Pietro”, come l’unico strumento di finanziamento di opere pubbliche capace di fare ripartire il volano degli investimenti in un settore afflitto da croniche carenze di risorse economiche. Il secondo, adottato dal Legislatore con l’art. 37 bis 1° comma della “Legge Merloni” è caratterizzato dal fatto che le risorse possono essere in tutto o solo parzialmente del promotore.
Possono essere promotori le Imprese individuali, le società commerciali, le società cooperative, i consorzi ad hoc costituiti e non e le associazioni temporanee di imprese o “ati”. Per queste ultime si rileva il recente orientamento del Consiglio di Stato (4) con cui si afferma la possibilità che i partecipanti alla procedura di cui agli artt. 37 bis e ss. Legge 109/1994 possano formalmente costituirsi in “ati” anche soltanto all’esito del procedimento di gara.
Il promotore ha un interesse imprenditoriale all’inserimento dell’opera nella programmazione triennale delle opere pubbliche ed alla realizzazione della stessa.
Deve avere una esperienza consolidata nel settore che deve emergere in primo luogo dalla proposta presentata alla amministrazione, unitamente alle modalità di gestione delle opere ed alla definizione di tariffe adeguate. E’ importante rilevare che il promotore impegna beni nella realizzazione dell’opera pubblica, ritenendo di rientrare nel capitale di rischio con i flussi di cassa scaturenti dalla utilizzazione da parte del pubblico dell’opera.
L’attività di progettazione ha come finalità fondamentale quella di realizzare un intervento di qualità, tecnicamente valido, che tenga conto del rispetto del miglior rapporto tra i benefici ed i costi globali di costruzione, manutenzione e gestione. Le opere da realizzare dovranno essere informate ai principi di minimizzazione dell’impiego di risorse naturali non rinnovabili e di massimo riutilizzo delle stesse in un’ottica di durabilità ed agevole controllabilità delle prestazioni eseguite nel tempo secondo quei parametri individuati nel regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici.
Con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 554/99 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici) si è determinato l’allargamento dell’ambito soggettivo dei promotori.
L’art. 99 comma 1° del Regolamento citato ha previsto che le proposte di cui all’art. 37 bis della Legge Merloni possano essere autonomamente presentate anche da coloro che svolgono professionalmente attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità o dei servizi alla collettività, sempre che negli ultimi tre anni abbiano partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo pari a quello oggetto della proposta.
Va peraltro ricordato che il citato art. 99 al 2° comma prevede che possono essere promotori soggetti costituiti ad hoc, purché composti in misura maggioritaria da soci in possesso dei requisiti di cui al comma precedente (ovvero da soggetti che possano essere autonomamente considerati promotori). In ogni caso, per l’ottenimento della concessione, il promotore deve essere in possesso, anche associando o consorziando altri soggetti, dei requisiti previsti per il concessionario di lavori pubblici di cui all’art. 98 del citato Regolamento. (5)
Si ricorda che la controprestazione a favore del promotore consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. (6)

b) Le Amministrazioni aggiudicatrici: Sono le Amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, sono gli enti e le amministrazioni locali, sono le loro associazioni e consorzi nonché gli organismi di diritto pubblico.
Le Amministrazioni che come già accennato, realizzando il programma triennale delle opere pubbliche, fanno una disamina ragionata dell’insieme dei lavori pubblici da eseguire nel successivo triennio.
L’elenco di queste opere va deliberato congiuntamente al bilancio di previsione ed al bilancio pluriennale, tenendo presente, in modo prioritario, quelle valutazioni di pubblica utilità che si ritengono assorbenti rispetto a tutte le altre.
Le opere come già affermato devono essere self-liquidating, essere cioè in grado di ripagare l’investimento effettuato dal promotore mediante il loro sfruttamento economico. Questa caratteristica è stata oggetto delle preoccupazioni del legislatore che nell’art.14 Legge n.109/1994, ha stabilito l’obbligo per le Amministrazioni aggiudicatrici di individuare nell’ambito della programmazione triennale, i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, ove a questa espressione si attribuisca il significato di gestione imprenditoriale dell’opera.
Resta fermo per l’Amministrazione l’obbligo di soddisfare al meglio la domanda di lavori pubblici da parte della collettività amministrata, nel rispetto di soluzioni congrue dal punto di vista ambientale paesaggistico ed urbanistico territoriale.
Dopo aver valutato la fattibilità delle proposte formulate dai promotori sotto gli aspetti urbanistico, ambientali, della qualità progettuale, della funzionalità e della fruibilità dell’opera, della sua accessibilità al pubblico, del suo rendimento nonché del costo di gestione di manutenzione con riferimento al piano tariffario da applicare alla stessa, l’Amministrazione aggiudicatrice individua le opere che ritiene di pubblico interesse, con l’inserimento della proposta del promotore, nell’ambito dei programmi triennali delle opere pubbliche. Questo passaggio, peraltro non determina il sorgere di alcuna posizione di privilegio per il promotore che non ha diritto né a compensi per l’attività di progettazione svolta né alcun diritto alla realizzazione degli interventi proposti. Anche se nella pratica il promotore si aggiudica quasi sempre l’incarico di realizzare le opere proposte, risultando difficile in concreto l’aggiudicazione delle opere a soggetto diverso dal promotore.

c) I consulenti finanziari: Si tratta delle banche che asseverano la bancabilità del progetto, caratteristica consistente nella capacità dell’opera di produrre cash-flow. Il giudizio di asseverazione formulato dalla banca garantisce l’amministrazione circa la redditività dell’opera caratteristica che appare sempre più indispensabile al fine di suscitare l’interesse degli investitori privati. Funzione delle banche è dunque anche quella di aiutare le amministrazioni aggiudicatrici a scegliere, nell’esame comparativo tra più proposte formulate dai promotori, la proposta che possa ritenersi più idonea a soddisfare al meglio il pubblico interesse, alla cui cura come è noto è preposta l’amministrazione.
Il progetto, si rammenta, deve coprire le spese correnti e produrre un reddito. Eventuali debiti devono essere pagati con il cash-flow .
Le banche assumono anche il ruolo di Soggetti finanziatori.
Non sempre infatti i promotori hanno la capacità economica patrimoniale per realizzare l’opera senza ricorrere agli strumenti di credito bancario. Entrano così in gioco le banche che realizzano preventivamente la struttura finanziaria del progetto ed in taluni casi entrano in società con il promotore.
Le banche, infatti, cessano di essere elemento esterno dell’iniziativa imprenditoriale per assumere un ruolo di controllo dell’intera operazione in modo assolutamente nuovo rispetto ai tradizionali interventi di finanziamento.
Nella finanza di progetto esse sono chiamate ad un’attività di valutazione dei progetti modulandone il finanziamento al fine di incrementarne la redditività. Ne discende la trasformazione della attività della banca non più volta solo al finanziamento della impresa, ma più concretamente orientata al finanziamento del progetto. Si tratta, cioè, di un investimento di capitali da parte degli istituti di credito basato sull’analisi della capacità della proposta di generare ricavi.
Si ricorda inoltre che le banche, così come le assicurazioni, possono anche essere soggetti promotori ove abbiano i requisiti previsti dal regolamento di attuazione della legge quadro in materia di opere pubbliche (7).

d) La società di progetto: Uno degli elementi caratterizzanti il project financing è dato dalla concentrazione del finanziamento in un centro autonomo di riferimento, separato dalle altre attività del soggetto promotore. Da ciò ne discende che l’operazione di project financing va considerata come “operazione fuori bilancio” rispetto alla situazione contabile del promotore stesso.
Questo effetto si realizza costituendo un ente societario ad hoc, cui vengono affidati i mezzi di finanziamento e la realizzazione stessa dell’opera. Il legislatore ha così previsto in una delle molteplici modifiche della normativa sugli appalti (8), la facoltà dell’aggiudicatario, con apposita previsione nel bando, di costituire una società di progetto, in uno dei seguenti tipi sociali: società per azioni o società a responsabilità limitata anche consortile.
Il soggetto aggiudicatore può altresì prevedere a maggiore garanzia della corretta e completa esecuzione dell’opera che l’aggiudicatario non abbia solo la facoltà ma sia tenuto a costituire apposita società di progetto. La società di progetto non deve avere, in linea di principio, debiti diversi al di fuori di quelli scaturenti dalla realizzazione dell’opera.

5- Le figure affini:
a) Il Contraente generale: figura introdotta dalla legge n. 443/2001 c.d.” legge obbiettivo” si caratterizza per il fatto che l’esecutore dell’opera assume su di se l’obbligo di eseguire con qualsiasi mezzo un’opera rispondente ai bisogni del soggetto aggiudicatore. Il Contraente generale garantisce in sostanza al committente pubblico, l’esecuzione dell’opera “chiavi in mano”.
L’amministrazione aggiudicatrice affida l’incarico per la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale al contraente generale, in deroga ai normali sistemi di realizzazione dei lavori pubblici che si ricorda sono l’appalto e la concessione di lavori pubblici (9).
Questi deve essere dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella realizzazione di opere pubbliche e deve avere idonei requisiti organizzativi congiunti a capacità tecnico realizzative e finanziarie.
Come avviene per il project financing in cui il promotore aggiudicatario dell’opera realizza la stessa con capitali propri in tutto o in parte, anche nell’ipotesi di affidamento di lavori a Contraente generale questi si obbliga a realizzare l’opera con qualsiasi mezzo verosimilmente utilizzando capitali privati.
Ma a differenza dell’aggiudicatario del project financing che diventa concessionario dell’opera realizzata e la sfrutta economicamente, il contraente generale svolge la sua attività verso un corrispettivo che viene pagato in tutto o in parte dopo l’esecuzione dei lavori.
Il Contraente generale è legato al soggetto aggiudicatore da una obbligazione di risultati e non di mezzi, che deve adempiere in piena autonomia La legge gli riconosce poteri amplissimi che vanno dallo sviluppo del progetto definitivo, alla acquisizione delle aree di sedime dell’opera, fino alla individuazione delle modalità gestionali dell’opera e di selezione dei soggetti gestori.
Il contraente generale può realizzare l’opera in proprio o affidarne la realizzazione a terzi ai quali è legato da rapporti di diritto privato.
Eventuali controversie restano affidate al giudice amministrativo, che in ogni caso deve applicare a tutta la materia il rito acceleratorio previsto dall’art. 23 bis Legge n.1034 del 6/12/1971(norma inserita dall’art. 4 Legge n. 205/2000) . Eventuali misure cautelari potranno essere concesse dal giudice che dovrà comparare, l’interesse del ricorrente ad evitare un pregiudizio grave ed irreparabile, con il preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera (10).

b) Leasing immobiliare: Figura affine al project financing é quella del Leasing immobiliare. La legge offre una definizione del leasing (art. 17 comma 2 della legge 2 maggio 1976 n. 183) stabilendo che si intendono operazioni di locazione finanziaria quelle “ operazioni di locazione di beni mobili ed immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta ed indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”.
Nel caso di leasing immobiliare di opera pubblica possono configurarsi i seguenti scenari: a) l’ente pubblico stipula solo il contratto di leasing con la società che si obbliga a far costruire l’opera ed a consegnarla entro un certo termine ; b) l’ente pubblico stipula il contratto di locazione finanziaria e, successivamente stipula , insieme all’impresa di leasing , il contratto di appalto con un altro soggetto ;
c) l’impresa appaltatrice ha stipulato una convenzione con una società di leasing per il caso in cui l’amministrazione committente voglia fare ricorso a tale strumento.
L’ipotesi più frequente è quella sub (a); essa è caratterizzata dal fatto che l’opera resta per la durata del leasing di proprietà della società di leasing. Meno frequente l’ipotesi sub (b) a causa della necessità di duplicare la procedura di gara prima per l’individuazione della società di leasing poi per l’individuazione del soggetto cui appaltare le opere, così come l’ipotesi sub (c) in cui riesce difficile prevedere che l’Amministrazione operi la scelta di contrarre un leasing immobiliare sol perché l’impresa gliene dia l’opportunità e senza una espressa previsione in tal senso nel bando.
Si tratta solitamente di leasing finanziario ipotesi in cui il concedente ha il mero ruolo di finanziatore della operazione, a differenza di ciò che avviene per il leasing operativo in cui il concedente è anche il produttore del bene. L’amministrazione concede alla società di leasing il diritto di superficie sul fondo su cui insisterà l’opera pubblica. Anche in tal caso la scelta della società di leasing viene fatta osservando il principio della gara.
Frequentemente l’Amministrazione considera la locazione finanziaria come strumento conveniente, anche se concretamente più oneroso per le casse erariali. Ciò succede allorchè a fronte della necessità di dotarsi immediatamente di una determinata opera pubblica, difetti l’immediata disponibilità delle indispensabili risorse finanziarie.
Pertanto fatta una opportuna valutazione di costi benefici della operazione, si ricorre ad una figura contrattuale che supera i problemi di carenza di mezzi finanziari e soddisfa in modo immediato il pubblico interesse.
Dubbi sono stati sollevati dalla Corte dei Conti circa la utilizzabilità della figura da parte delle Amministrazioni pubbliche, poi superati nei soli casi in cui la scelta di questo strumento sia economicamente giustificata se ed in quanto non potendosi ricorrere ai mutui concessi dalla Cassa depositi e prestiti, sia più conveniente il leasing immobiliare rispetto ad un mutuo da contrarsi con istituti di credito privati (11).
La figura del leasing immobiliare non rientra però nell’abito dei sistemi di realizzazione dei lavori pubblici individuati dalla legge quadro in materia di opere pubbliche, venendo piuttosto ad essere disciplinata quella degli appalti di opere pubbliche bensì quella degli appalti di servizi il D.L.vo n. 157/ 1995 (12).

Note:
Secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato (sentenza n. 2082/2003 IV sez.) l’istituto del project financing, disciplinato dall’art.37 bis e ss. della L. n.109/94, non è configurabile come appalto di lavori pubblici, ma trova fondamento amministrativo e giuridico in un provvedimento di concessione. Grazie alla concessione un ente pubblico, titolare di un diritto ovvero di un obbligo a svolgere un certo servizio, trasferisce ad un altro soggetto – prescelto attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – il diritto stesso, autorizzandolo ad utilizzarlo economicamente e in via esclusiva per un periodo determinato, in cambio della costruzione e cessione gratuita delle infrastrutture strumentali al servizio medesimo.
Il dubbio circa l’applicabilità della normativa comunitaria è stato sciolto dalla nota sentenza della Corte di Giustizia CE 7/12/2000 C-324/98 TeleAustria c. Post&telekom Austria con l’affermazione che agli appalti sottosoglia si applicano i principi del Trattato; nello stesso senso la Circolare del Dipartimento politiche comunitarie n. 8756 del 6/06/2002.
L’art. 21, 2° comma lett. b Legge n. 109/1994 stabilisce che la proposta debba essere corredata da: prezzo; valore tecnico ed estetico dell’opera progettata; tempo di esecuzione dei lavori; rendimento; durata della concessione; modalità di gestione e criteri di tariffazione.
Cfr. Consiglio di stato sez. V n. 4468 del 5/09/2002 con la sentenza citata il consiglio di Stato ha ritenuto che possano essere promotori non solo le “ati” costituite ma anche quelle costituende così come è previsto per l’ipotesi di riunione di concorrenti (Cfr. art. 13 comma 5° Legge n. 109/1994), senza che ciò contrasti con i principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, infatti la previa formalizzazione dell’impegno a costituirsi successivamente all’aggiudicazione rende individuabile con precisione il soggetto che parteciperà alla successiva procedura negoziata.
Cfr. art. 98 del D.P.R. n. 554/1999 secondo il quale il promotore deve possedere gli stessi requisiti, previsti per i soggetti che intendano partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici. Più precisamente devono avere i requisiti tecnico finanziari e tecnico organizzativi elencati: a) devono essere qualificati con riferimento ai lavori direttamente eseguiti; b) devono avere un fatturato medio per gli ultimi cinque anni non inferiore al 10% dell’investimento previsto per l’opera; c) devono avere un capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’opera; d) devono aver svolto nell’ultimo quinquennio servizi affini a quello di gara per un importo medio non inferiore al 5% dell’investimento; e) devono aver svolto negli ultimi cinque anni almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo pari ad almeno il 2% dell’investimento.
Cfr. in tal senso art 1 lett.d direttiva CEE 93/37.
Cfr. art.99 D.P.R. n. 554 del 21/12/1999.
Cfr. art. 11 Legge 415 del 18/11/1998.
Cfr.art. 14 D.L.vo n. 190 del 20/08/2002.
Cfr.art. 14 D.L.vo n. 190 del 20/08/2002.
Cfr. in tal senso Corte dei conti Sezione di controllo Sardegna n. 118 del 12/04/1994
Cfr. in tal senso Consiglio di Stato Ad. Gen n. 1504 del 6/12/2000 in sede consultiva che ha ritenuto legittima e non elusiva della disciplina dei lavori l’operazione di acquisti immobiliari programmata dall’amministrazione mediante il ricorso a schemi atipici e misti. Il parere è relativo alla realizzazione di alcune Caserme della Guardia di Finanza, commissionate ad una impresa bancaria, finanziatrice di programmi di acquisto degli immobili, ricorrendo ad un contratto misto di mutuo e di mandato ad acquistare, ed alla individuazione del realizzatore del programma con l’osservanza di procedura di gara disciplinata dal D.L.vo n.157/1995 (normativa degli appalti di servizi).