Prior in tempore: profili della prevenzione temporale nella litispendenza eurounitaria (Testo ampliato della relazione al convegno “Il tempo nel diritto, il diritto nel tempo”, svoltosi a Ravenna, il 14 marzo 2019)

Prior in tempore: profili della prevenzione temporale nella litispendenza eurounitaria (Testo ampliato della relazione al convegno “Il tempo nel diritto, il diritto nel tempo”, svoltosi a Ravenna, il 14 marzo 2019)

di Redazione

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di Michele Angelo Lupoi

Sommario

1. Introduzione: la prevenzione temporale come criterio per la definizione della litispendenza eurounitaria

2. Un’eccezione per via interpretativa: la prevalenza dei criteri di collegamento esclusivi oggi posti dall’art. 24 del regolamento n. 1215 del 2012

3. L’art. 31 del regolamento n. 1215 e la breccia nella muraglia della prevenzione secca

4. (Segue) Condizioni di operatività del nuovo meccanismo di “selezione inversa”

5. Una recente sentenza della Cassazione italiana: la litispendenza eurounitaria impone in ogni caso la sospensione del secondo giudizio?

6. (Segue) Il venir meno della contemporanea pendenza dei procedimenti dopo la decisione di primo grado di dismissione della giurisdizione per litispendenza

7. La Corte di giustizia: il mancato rispetto delle norme sulla litispendenza non preclude il riconoscimento della relativa decisione

Nel contenzioso transfrontaliero, si sa, agire per primi può condizionare l’esito del processo.

Chi agisce per primo, infatti, sceglie la giurisdizione e può impedire (o rendere molto difficoltoso) alla controparte promuovere la stessa azione in un foro diverso.

La scelta del foro, d’altro canto, porta con sé i pregi e i difetti del relativo sistema processuale, alla cui norme, ai cui rimedi e ai cui tempi sarà assoggettata l’azione ivi instaurata.

Agire per primi assume particolare rilevanza nell’ambito dello spazio di giustizia europeo, governato da norme molto severe sulla litispendenza.

In un sistema che rende automatici (o comunque agevola al massimo) il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni degli Stati membri, eliminando gli ostacoli a tale libera circolazione, prevenire la pendenza di procedimenti paralleli sulla stessa causa, come noto, è uno degli obiettivi fondamentali: intervenire sui parallel proceedings, lasciando che uno solo di essi possa essere coltivato, è infatti funzionale alla prevenzione del contrasto tra decisioni che rappresenta uno dei principali ostacoli all’ingresso di una sentenza in uno Stato diverso da quello in cui è stata pronunciata.

Non è questa la sede per analizzare nel dettaglio le norme dei molti regolamenti processuali europei attualmente in vigore tra gli Stati membri dell’Unione e che hanno costruito, tassello dopo tassello, il c.d. spazio di giustizia europeo.

Qui, dopo una premessa di inquadramento, mi prefiggo piuttosto di esaminare le novità introdotte nella materia dal regolamento 1215/2012 e due decisioni recenti che affrontano alcuni profili di grande interesse della litispendenza eurounitaria.

Alcune preliminari parole di contesto, però, sono necessarie.

L’antenato delle norme eurounitarie sulla litispendenza è, come noto, l’art. 21 della convenzione di Bruxelles del 1968 che ha stabilito una regola rimasta sostanzialmente immodificata nelle successive evoluzioni della convenzione e che è stata recepita anche nei regolamenti processuali venuti alla luce dopo il Trattato di Amsterdam.

Tale regola impone al giudice adito per secondo di sospendere il procedimento in attesa che il giudice adito per primo si dichiari competente. Dopo tale declaratoria, il giudice successivamente adito è tenuto a dichiararsi incompetente, ponendo così termine alla situazione di litispendenza attraverso l’eliminazione del secondo procedimento.

Il sistema, insomma, si basa sulla prevenzione temporale, interpretata, peraltro, in modo molto rigido: in molteplici decisioni, in effetti, la Corte di giustizia ha ribadito che la fiducia reciproca e l’equivalenza tra le giurisdizioni su cui si fonda lo spazio di giustizia europeo richiedono il rigoroso rispetto appunto di tale criterio temporale, tanto da fare ritenere che, nel contesto eurounitario, si incentivi il c.d. “forum running”.

Si è, ad esempio, negato che il meccanismo qui in esame possa essere bypassato nell’ipotesi in cui sia preventivamente adito un foro notoriamente “lento” nello smaltimento del contenzioso civile [1]. Il mancato rispetto del principio della ragionevole durata del processo, sancito anche dall’art. 6 della C.e.d.u., espone, infatti, il singolo Stato alle responsabilità e alle sanzioni previste da tale strumento internazionale, ma, in un sistema basato sulla equivalenza tra le giurisdizioni, non consente di formulare “giudizi di valore” sull’efficienza del sistema giudiziario degli altri Stati membri.

E si è pure negato, a fronte del tenore letterale delle norme, che la sospensione del secondo procedimento possa avere come presupposto la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice adito per primo o il pronostico di riconoscibilità della sentenza che quest’ultimo avrebbe emesso. Come regola, infatti, ogni giudice è arbitro della propria competenza, senza possibilità di ingerenze o sindacati esterni [2]: anche in questo caso, si tratta di un corollario dei principi dell’equivalenza tra le giurisdizioni e della fiducia reciproca.

Allo stesso modo, non assumono rilievo valutazioni circa la natura “abusiva” della prima azione. Per quanto il legislatore europeo possa contrastare i fenomeni di forum shopping, è il giudice preventivamente adito che si deve occupare di sanzionare eventuali liti temerarie o abusi processuali, senza che ciò abbia, di per sé, influenza sui meccanismi della litispendenza [3].

[1] Corte giust., 9 dicembre 2003, c. 116/02, Erich Gasser GmbH c. MISAT s.r.l., in Riv. dir. int. priv. proc., 2004, p. 371

[2] V. Corte giust., 27 giugno 1991, c. 351\89, Overseas Union Insurance ltd v. New Hampshire Insurance co., in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, p. 620.

[3] Per una fattispecie in cui viene sollevata la questione v. High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Comm. Ct., 30 ottobre 2015, c, Maxter Catheters sas c. Medicina Limited, in 2015 EWHC 3076 (Comm).

Rispetto a quanto precede, l’esperienza applicativa dell’art. 21 della convenzione del 1968 aveva subito evidenziato che la prevenzione secca potesse trasformarsi, da criterio di selezione tra procedimenti contemporaneamente pendenti, a strumento di distorsione delle dinamiche processuali.

Alla parte smaliziata, in effetti, come si è visto, basta affrettarsi ad agire in giudizio per prima nel foro di propria scelta (pure palesemente privo di giurisdizione) per bloccare anche per anni la controparte, costretta ad attendere la declaratoria di incompetenza del giudice scelto dalla controparte prima di potere coltivare le proprie pretese in un foro diverso (magari quello individuato da una clausola di proroga della giurisdizione).

Un’eccezione rispetto all’operare della prevenzione secca è stata in primo luogo individuata sul piano interpretativo, per l’ipotesi in cui il giudice successivamente adito sia dotato di una giurisdizione esclusiva e il primo non [4]. A tale soluzione si è arrivati da un confronto tra le norme sulla litispendenza e quelle sulla circolazione delle decisioni, specificamente quelle relative alle ipotesi di riesame della competenza indiretta del giudice straniero in sede di riconoscimento ed esecuzione della sua decisione.

Dopo un obiter dictum nella decisione Overseas Union, indicazioni in questo senso si erano anche tratte dalla decisione del caso Van Horn [5]. Infine, la Corte di giustizia si è pronunciata in modo espresso sulla questione nel c. Weber, giungendo ad affermare che, prima di sospendere il procedimento per litispendenza europea, il giudice adito per secondo deve esaminare se, a causa di una violazione della competenza esclusiva prevista all’art. 24, n. 1 del regolamento n. 1215 del 2012, un’eventuale decisione nel merito del giudice adito per primo non sarà riconosciuta negli altri Stati membri ai sensi dell’art. 45, para. 1 del medesimo regolamento [6]. Si è così sancito, a livello interpretativo, che il giudice “prevenuto”, se dotato di competenza esclusiva possa non applicare i meccanismi della litispendenza qualora il giudice adito per primo non eserciti a sua volta una competenza esclusiva. La sentenza che tale giudice andasse a pronunciare, in effetti, non potrebbe trovare ingresso in altri Stati membri: la sospensione (o, peggio, la dismessione) del secondo giudizio dunque integrerebbe un diniego di giustizia.

Tale eccezione al meccanismo della prevenzione temporale, peraltro, non si applicava alle ipotesi invero più frequenti e problematiche [7], in cui il giudice adito per secondo era quello indicato in una clausola di scelta del foro ai sensi dell’art. 23 del regolamento n. 44 (l’attuale art. 25 del regolamento n. 1215) [8].

Nel caso Gasser c. Misat [9], in effetti, in una fattispecie in cui il giudice adito per secondo era appunto quello indicato come competente in una clausola di scelta del foro, la Corte aveva affermato che “il giudice adito per secondo non è, in nessun caso, più qualificato del giudice adito per primo a pronunciarsi sulla competenza di quest’ultimo” e aveva poi concluso che, in un caso come quello sottoposto alla sua attenzione, solo il giudice preventivamente adito poteva verificare l’esistenza della clausola e dichiararsi incompetente qualora avesse accertato che le parti avessero effettivamente convenuto la competenza esclusiva del giudice successivamente adito [10].

[4] V. il mio Conflitti transnazionali di giurisdizioni, tomo 2, Milano, 2002, p. 730 ss.; v. anche Carbone, Tuo, Il nuovo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale. Il regolamento UE n. 1215\2012 , Torino, 2016, p. 293; Marengo, La litispendenza internazionale, Torino, 2000, p. 58. La tesi esposta nel testo resta attuale anche rispetto al regolamento n. 1215, visto che il nuovo art. 31 si occupa solo della competenza esclusiva derivante da una clausola di proroga, ovvero di un’ipotesi in cui, in sede di riconoscimento, non è comunque previsto un controllo di regolare applicazione della norma comune europea.

[5] 9 ottobre 1997, c. 163\95, Van Horn v. Cinnamond, in Guida dir., 1997, fasc. 42, p. 94 .

[6] Corte giust., 3 aprile 2014, c. 438/12, Weber c. Weber, su cui Vitellino, Le novità in materia di litispendenza e connessione, in La riforma del regolamento Bruxelles I. Il regolamento (UE) n. 1215/2012 sulla giurisdizione e l’efficacia delle decisioni in materia civile e commerciale, a cura di Malatesta, Milano, 2016, p. 99; Forner-Delaygua, Changes to jurisdiction based on exclusive jurisdiction agreements under the Brussels I Regulation Recast, in Jour. priv. int. law, 2015, p. 389.

[7] Dickinson, The proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Recast) (“Brussels I bis” Regulation), in http://ssrn. com/abstract=1930712, p. 19.

[8] V. il mio Conflitti, cit., p. 734.

[9] Corte giust., 9 dicembre 2003, c. 116/02, Erich Gasser GmbH c. MISAT s.r.l., in Riv. dir. int. priv. proc., 2004, p. 371, su cui v. il mio La “nuova” litispendenza comunitaria: aspetti procedurali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, p. 1306 ss.; di recente S. M. Carbone, Gli accordi di proroga della giurisdizione e le convenzioni arbitrali nella nuova disciplina del regolamento (UE) 1215/2012 , in Dir. comm. int., 2013, p. 656; Vitellino, Le novità in materia di litispendenza e connessione, cit., p. 98; Kenny, Hennigan, Choice-of-court agreements, cit., p. 200; Bergson, The death of the torpedo action? The practical operation of the Recast’s reforms to enhance the protection for exclusive jurisdiction agreements within the European Union, in Jour. int. priv. law, 2015, p. 1; critico Fentiman, Access to justice and parallel proceedings in Europe, in Camb. law jour., 2004, p. 312 ss.; Baatz, Who decides on jurisdiction clauses?, in Lloyd’s mar. com. law quar., 2004, p. 25; Brand, Challenges to forum non conveniens, in http://ssrn.com/abstract=2288697, p. 11.

[10] Cass., sez. un., 2007, n. 3364, ord., in Riv. dir. int. pr. proc., 2008, p. 156; LG Bonn, 26 giugno 2003, in Int. lit. proc., 2004, p. 783; Trib. Milano, 8 giugno 2004, ord., in Riv. dir. int. pr. proc., 2005, p. 141; High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Comm. Ct., 5 aprile 2005, c. JP Morgan Europe Limited c. Primacom AG, in 2005 EWHC 508 (Comm), su cui Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 3 ss.; per Court of appeal, 2 dicembre 2004, c. Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) ltd. v. New India Assurance Association Company ltd., n 2004 EWCA 1598 Civ, però, la decisione della Corte non sarebbe applicabile nella diversa ipotesi in cui il secondo giudice fosse competente su una controversia in materia arbitrale, esclusa dall’ambito applicativo del regolamento Brussels I; perplessità di Merrett, To what extent does an agreement to arbitrate exclude the Brussels regulation?, in Camb. law jour., 2005, p. 309.

Sul piano normativo, peraltro, il meccanismo processuale fondato sulla prevenzione secca a lungo non ha avuto eccezioni o deroghe. Si è dovuta attendere la rifusione del regolamento 44/2001 nel regolamento n. 1215/2012 perché una breccia fosse aperta in tale muro.

Nel para. 2 del nuovo art. 31 del regolamento Bruxelles I bis, in particolare, il legislatore europeo ha recepito le critiche [11] contro il sistema rigido e inflessibile creato dalla convenzione del 1968, confermato nel regolamento n. 44/2001 e implementato dalla Corte di giustizia, in particolare con la decisione Gasser [12]. In particolare, sono stati rivisitati i “valori” rilevanti in questo contesto e la relativa gerarchia [13], giungendo ad una soluzione molto innovativa [14].

La linea seguita dal nuovo regolamento, in questo ambito, è enunciata dal considerando n. 22, ove si proclama la necessità di migliorare l’efficacia degli accordi di scelta del foro, onde conferire piena efficacia alla volontà delle parti ed impedire tattiche processuali scorrette. A tal fine, si afferma che il regolamento dovrebbe dare priorità al giudice designato nell’accordo, ancorché adito per secondo, di pronunciarsi sulla propria competenza.

In attuazione di tale policy, dunque, l’art. 29 del regolamento, pur continuando a disciplinare la litispendenza europea sulla base della tradizionale regola della prevenzione temporale [15], fa salva l’applicazione dell’art. 31, para. 2°, in merito alle conseguenze derivanti dalla presenza di una clausola di scelta del foro [16].

Il para. 2 dell’art. 31, dal canto suo, introduce una importante deroga al criterio della prevenzione temporale “secca” in materia di litispendenza europea, per l’ipotesi in cui il giudice adito per primo sia diverso da quello scelto convenzionalmente dalle parti [17].

Fatta salva l’applicazione del (nuovo) art. 26 (sull’accettazione tacita della giurisdizione da parte del convenuto che si costituisce in giudizio senza nulla contestare in merito alla competenza del giudice adito) [18], si prevede, dunque, che, qualora sia instaurato un procedimento tra le stesse parti e sulla medesima causa avanti al giudice di uno Stato membro [19] dotato di competenza esclusiva in forza di un accordo di proroga ex art. 25, qualunque giudice di un altro Stato membro [20] è tenuto a sospendere il procedimento fino a quando il giudice adito sulla base dell’accordo dichiara di non essere competente ai sensi dell’accordo stesso.

Si è così scardinata la regola della prevenzione temporale rigida e si è privato, in caso di litispendenza, il giudice adito per primo del potere di pronunciarsi sulla validità e l’efficacia di una clausola di scelta delle corti di un altro Stato membro [21].

[11] V., di recente, Steinle, Vasiliades, The enforcement of jurisdiction agreements, cit., p. 565 ss.; Nurmela, Sanctity of dispute resolution clauses: strategic coherence of the Brussels system, in Jour. priv. int. law, 2005, p. 115 ss.; Salerno, Coordinamento e primato tra giurisdizioni civili nella prospettiva della revisione del regolamento (CE) n. 44/2001 , in Cuadernos der. trans., 2010, p. 8.

[12] Al riguardo, Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 6, scrive: “It is plain from the wording of Article 31(2) and Recital (22) that the Recast effects a legislative reversal of Gasser by giving priority to the chosen court even where it is second seised”. Per High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Comm. Ct., 3 febbraio 2017, c. Commerzbank Aktiengesellschaft c. Liquimar Tankers Management inc., in 2017 EWHC 161 (Comm), “the outcome in Eric Gasser was criticised and ultimately led to the recasting of Brussels I”. Sull’impatto del Recast sulla giurisprudenza Gasser, Wilke, The impact of the Brussels I Recast on important “Brussels” case law, in Jour. int. priv. law, 2015, p. 129 ss.

[13] Nurmela, Sanctity of dispute resolution clauses, cit., p. 134.

[14] Al riguardo, v. anche Suderow, Nuevas normas de litispendenzia y conexidad para Europa: el caso del torpedo italiano? Flexibilidad versus previsibilidad?, in Cuad. der. trans., 2013, fasc. 1, p. 192 ss.

[15] Nel testo finale della norma, non è stata approvata la proposta della Commissione di onerare il giudice adito per primo di accertare la propria competenza entro un termine di sei mesi, salva la sussistenza di circostanze eccezionali.

[16] Il para. 1 dell’art. 31, dal canto suo, corrisponde all’art. 29 del regolamento Bruxelles I e conferma che, in caso entrambi i giudici aditi siano dotati di competenza esclusiva, trova comunque applicazione la regola della prevenzione temporale.

[17] Dickinson, The proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Recast) (“Brussels I bis” Regulation), in http://ssrn.com/abstract=1930712, p. 19.

[18] Su cui v. Vitellino, Le novità in materia di proroga della giurisdizione. La c.d. proroga tacita, in La riforma del regolamento Bruxelles I, cit., p. 78 ss.

[19] Non si prevede un meccanismo analogo per l’ipotesi di clausola a favore di uno Stato terzo.

[20] Ancorchè adito sulla base di un titolo di giurisdizione stabilito dal diritto interno: Villata, L’attuazione degli accordi di scelta del foro nel regolamento Bruxelles I, Padova, 2012, p. 151.

[21] Penasa, Gli accordi sulla giurisdizione tra parti e terzi. I. Natura e legge regolatrice, 2012, p. 166, fa riferimento alla Kompetenz-Kompetenz del giudice prorogato in via esclusiva. Sulle assonanze tra questo nuovo meccanismo e quello previsto dagli artt. 4 e 5 della convenzione dell’Aja del 2005 relativa alla clausola di proroga della giurisdizione, v. Carbone, S. M., Gli accordi di proroga della giurisdizione, cit., p. 657.

Rispetto alle condizioni operative del nuovo meccanismo, il presupposto fondamentale di applicazione dell’art. 31 è che, dopo la proposizione della causa in un foro diverso da quello scelto dalle parti, la causa stessa sia “duplicata” nel foro “contrattuale”, al quale, a questo punto, la corte previamente adita deve cedere il passo, sospendendo il procedimento e lasciando al secondo giudice decidere sulla validità e l’efficacia della clausola di proroga.

Il riferimento all’art. 26 contenuto nell’art. 31, para. 2°, implica che, ove il convenuto accetti, anche tacitamente, la competenza del primo giudice (ad esempio, costituendosi in quel giudizio senza sollevare alcuna eccezione), tale proroga volontaria di giurisdizione prevalga sulla clausola di scelta del foro. Con la conseguenza che, ove il convenuto ci ripensi e agisca nel foro contrattuale, il meccanismo dell’art. 31 non possa comunque operare [22].

Avanti al giudice “contrattuale” deve essere proposta la stessa causa già instaurata avanti al primo giudice: solo in questo modo, infatti, può scattare l’applicazione delle norme in materia di litispendenza.

Ovviamente, come si è visto, il convenuto nel primo procedimento, nel costituirsi, ha l’onere di sollevare l’eccezione di difetto di giurisdizione in base alla clausola di proroga, onde evitare l’operare dell’accettazione tacita prevista dall’art. 26. Non si prevede però che il giudice possa imporre un limite temporale per la proposizione dell’azione nel foro contrattuale, salvo che non sia lo stesso convenuto a chiederlo per consentire l’operatività del meccanismo dell’art. 31.

Con la proposizione della seconda domanda nel foro prorogato, il giudice successivamente adito acquista il monopolio della decisione sulla validità e l’efficacia della choice of forum clause. Nelle more di tale decisione, il primo giudice, una volta informato in qualsiasi modo [23] che la corte indicata nella clausola sta decidendo sulla validità e sull’efficacia della stessa, è comunque tenuto a sospendere il proprio procedimento, se del caso revocando provvedimenti di senso contrario in precedenza emessi. Implicitamente, il giudice designato nella clausola è, per contro, esonerato dall’obbligo di sospendere il procedimento per la previa pendenza dinanzi alle corti di un altro Stato membro della medesima controversia [24].

La norma in esame, d’altro canto, prevede, come presupposto di operatività, la presenza di un “accordo di cui all’articolo 25” del regolamento n. 1215. Ci si chiede, dunque, quale tipo di controlli possa compiere il primo giudice in merito a tale presupposto [25].

Si deve escludere l’assenza di qualsiasi verifica in relazione alla clausola di proroga: ciò sarebbe infatti un invito al “reverse forum shopping” [26]. Sembra pure doversi escludere che il giudice adito per primo si spinga sino a verificare la sussistenza dei requisiti formali per la validità della clausola, dal momento che la norma lascia chiaramente capire che su tale profilo si possa pronunciare solo il giudice adito per secondo. Si deve, in particolare, evitare il rischio di procedimenti paralleli [27]. La maggior parte degli interpreti, dunque, si esprime nel senso di ritenere che il primo giudice debba verificare l’esistenza primafacie della clausola di scelta del foro [28], per evitare un abuso del nuovo meccanismo procedurale.

Parte della dottrina ritiene che il giudice prorogato abbia competenza esclusiva solo rispetto alla validità, efficacia e ampiezza della clausola, mentre il giudice preventivamente adito possa valutare gli aspetti regolati da norme europee, precisando che però toccherebbe al giudice indicato nella clausola valutarne la validità e l’efficacia in base a quanto in questi anni stabilito dalla Corte di giustizia in materia [29]. Altri propongono una distinzione tra “validità” (rimessa al secondo giudice) ed “esistenza” della clausola (sulla quale si potrebbe pronunciare il primo giudice) [30]. Tali interpretazioni, però, non convincono, in quanto lasciano troppo margine al giudice adito per primo di non sospendere il proprio procedimento, andando così in senso contrario alla ratio ispiratrice della nuova norma. Appare dunque preferibile una valutazione in termini “probabilistici”, alla cui stregua il giudice adito per primo, a fronte del rilievo della parte convenuta, si limiti a verificare la probabile esistenza di una clausola di scelta del foro [31]. Poiché, d’altro canto, il regolamento non impone che una tale clausola sia redatta per iscritto, l’analisi “sommaria” del giudice adito per primo potrebbe imporre comunque qualche approfondimento [32].

Una volta che il giudice indicato dalla clausola abbia affermato che tale clausola è valida ed efficace e che dunque essa gli attribuisce giurisdizione, il giudice concorrente, ancorchè adito per primo, ai sensi del para. 3 dell’art. 31, dovrà dichiararsi incompetente [33]. Se, per contro, il secondo giudice giungesse a ritenere che la clausola fosse invalida o inefficace o che essa non “coprisse” l’oggetto della causa, tale valutazione sarebbe vincolante per i giudici degli altri Stati membri aditi per la medesima controversia [34].

Il giudice “designato” che dichiari la clausola invalida o inefficace, d’altro canto, non potrà poi spingersi sino a verificare l’esistenza di eventuali ulteriori titoli di giurisdizione a proprio favore [35], dovendosi a quel punto applicare il meccanismo classico di sospensione del procedimento instaurato per secondo. Il primo processo, dunque, sarà riassunto e potrà procedere. sino alla decisione di merito.

Anche se la norma non lo esplicita, peraltro, il giudice indicato nella clausola, una volta adito, deve potersi pronunciare sulla validità e sull’efficacia della clausola stessa a prescindere dal fatto che il giudice adito per primo abbia già deciso di sospendere il procedimento (così recita il considerando 22) [36]. Si giunge così ad ammettere la possibilità che entrambi i processi procedano per la propria strada e che magari il procedimento previamente instaurato giunga per primo ad una decisione sul merito [37].

[22] V. anche Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 26. Sulla “rilevanza del comportamento processuale come adesione del convenuto alla competenza del giudice adito” v. Carbone, S. M., Gli accordi di proroga della giurisdizione, cit., p. 673.

[23] Sulle modalità di tale comunicazione v. Forner-Delaygua, Changes to jurisdiction based, cit., p. 392.

[24] Villata, op. cit., p. 173.

[25] Sui dilemmi posti a questo riguardo dalla proposta della Commissione v. Heinze, Choice of court agreements, coordination of proceedings and provisional measures in the reform of the Brussels I regulation, in RabelsZ, 2011, p. 591 ss.

[26] V. anche le critiche a questa ipotesi di Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 7. Anche per Weller, Choice of court agreements under Brussels Ia and under the Hague convention: coherences and clashes, in Jour. priv. int. law, 2017, p. 116, non è sufficiente ad azionare l’art. 31 “the mere objection against the jurisdiction of the non-chosen court with reference to the jurisdiction agreement”; a p. 123, l’a. ritiene l’esclusione di ogni controllo sulla clausola “not an option”.

[27] V. anche C. Silvestri, Gli accordi sulla giurisdizione nella nuova disciplina degli artt. 25 e 31 nel reg. 1215/2012, in Int. jour. proc. law, 2015, fasc. 1, p. 36, che ritiene che della validità della clausola si possa occupare solo il giudice del foro elettivo anche in caso di censura di nullità della stessa o del contratto nel quale è inserita, in coerenza con l’indipendenza rispetto al contratto che il legislatore UE ha riconosciuto alla clausola stessa; Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 8, per cui una “full determination” della validità della clausola sarebbe “contrary to the structure of Artiche 31(2) and Recital (22)”; Weller, Choice of court agreements under Brussels Ia, cit., p. 120.

[28] M. A. Lupoi, La proposta di modifica del regolamento n. 44 del 2001, in Giustizia senza confini. Studi offerti a Federico Carpi, Bologna, 2012, p. 298; Carbone, S. M., Gli accordi di proroga della giurisdizione, cit., p. 657; Vitellino, Le novità in materia di litispendenza e connessione, cit., p. 102; Garcimartin, Lis pendens and related actions, in The Brussels I Regulation Recast, a cura di Dickinson, Lein, Oxford, 2015, p. 340; Villata, op. cit., p. 170, ritiene insufficiente la mera formulazione di un’eccezione di parte; Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 9, a favore di una “middle ground” determination; anche Wilke, The impact of the Brussels I Recast on important “Brussels” case law, in Jour. int. priv. law, 2015, p. 131, invoca: “The courts will have to find some sort of middle ground here”; Heinze, Choice of court agreements, coordination of proceedings and provisional measures in the reform of the Brussels I regulation, Max Planck private law research paper n. 11\5, in http://ssrn.com/abstract=1804111, p. 11 ss.; Dickinson, The proposal for a regulation of the European Parliament, cit., p. 19 ss. Cauto Weller, Choice of court agreements under Brussels Ia, cit., p. 122, che parla di un “reduced standard of review” della clausola da parte del primo giudice dopo l’instaurazione del secondo processo.

[29] Penasa, op. cit., p. 175, ritiene pure che il giudice prescelto non possa riesaminare le questioni che il giudice derogato abbia stabilito a favore della validità e dell’efficacia della clausola in applicazione della normativa uniforme europea. contra Villata, op. cit., 173 e C. Silvestri, Gli accordi sulla giurisdizione, cit., p. 35.

[30] Bergson, The death of the torpedo action?, cit., p. 12, il quale peraltro precisa che “there should be no final determination one way or another on the existence of the jurisdiction agreement at this stage”.

[31] Bergson, op. cit., p. 9 scrive che il giudice dovrebbe sospendere avendo accertato “that there is some evidence that a jurisdiction agreement exists”.

[32] Bergson, op. cit., p. 12, in effetti, ritiene che il primo giudice debba verificare l’esistenza della clausola con riferimento ai requisiti dell’Art. 25, con riferimento anche al fatto che, come indicato dalla Corte di giustizia, il consenso rispetto alla clausola stessa sia dimostrato in modo chiaro e preciso. Questo sembra peraltro un approccio che va oltre la verifica “prima facie” e rispetto al quale, dunque, si possono esprimere perplessità.

[33] Villata, op. cit., p. 160, afferma che per gli altri giudici, la decisione del giudice prorogato si pone in guisa di preclusione.

[34] Villata, op. cit., p. 159, che riconosce a tale decisione effetti “dispositivo-processuali” o “extrastatuali di fonte convenzionale, in termini di capacità di condizionare l’applicazione dei titoli legali di giurisdizione da parte delle corti di altro Stato membro; per l’a., qualora il giudice designato si sia pronunciato a favore della validità \ efficacia della clausola, il giudice previamente addito è tenuto a declinare la propria giurisdizione anche se, inizialmente, non avesse sospeso, ritenendo la clausola inesistente. Per Weller, op. cit., p. 126, si tratta di un’obbligazione “implicita” nel testo dell’art. 31, a prescindere da ogni valutazione sistematica o collegata al tema della cosa giuridica. Per l’a.: “conceptually, the modified co-ordination mechanism in Articles 31(2) and (3) Brussels Ia Regulation remains entirely unaffected by the decision in Gothaer Versicherung”.

[35] Villata, op. cit., p. 174; Herranz Ballesteros, The regime of party autonomy, in Jour. priv. int. law, 2014, p. 305-6; Vitellino, op. cit., p. 101; Carbone, Tuo, Il nuovo spazio giudiziario europeo, cit., p. 281.

[36] V. anche Kenny, Hennigan, Choice-of-court agreements, cit., p. 202; Forner-Delaygua, Changes to jurisdiction, cit., p. 389; Weller, op. cit., p. 123.

[37] V. al riguardo Vitellino, op. cit., p. 104.

Nell’applicazione pratica, la prevenzione temporale e i meccanismi operativi della litispendenza eurounitaria continuano a presentare profili problematici. L’analisi della giurisprudenza al riguardo è dunque sempre molto interessante.

In questa sede, vorrei analizzare due recenti decisioni in materia di litispendenza che affrontano alcuni di tali profili problematici.

La prima decisione è l’ordinanza della Cassazione n. 20841 del 21 agosto 2018.

La fattispecie riguardava la richiesta di risarcimento danni per un sinistro stradale avvenuto in Austria fatta valere dai medesimi attori in Austria quanto al danno patrimoniale e successivamente in Italia quanto al danno non patrimoniale (che il giudice austriaco non poteva liquidare in base alla legge da esso applicata).

Nell’ordinanza si affrontano varie questioni sui profili oggettivi e soggettivi della litispendenza eurounitaria, ma in questa sede mi interessa esaminare soltanto due aspetti “procedimentali”.

In effetti, nel giudizio instaurato in Italia, il Tribunale di Bolzano si era dichiarato incompetente per litispendenza, con conseguente declaratoria di difetto di giurisdizione.

In sede di impugnazione, la Corte d’appello di Trento-Bolzano aveva confermato la sentenza di primo grado, nonostante il fatto che gli appellanti avessero dimostrato che il processo preveniente austriaco, nelle more, si fosse concluso.

Gli attori italiani soccombenti proponevano allora ricorso per Cassazione, invocando, inter alia, la violazione degli artt. 27 e 33 del regolamento n. 44 del 2001.

La Suprema Corte apre il suo ragionamento con un’affermazione invero non nuova ma che continua a non sembrarmi condivisibile. La Cassazione ci tiene, infatti, a precisare che una situazione di litispendenza internazionale non configura una questione di giurisdizione. In effetti, un indirizzo della giurisprudenza di legittimità non costante nel tempo, ma periodicamente ricorrente, ritiene che la litispendenza implichi la sospensione necessaria del processo. Di questo profilo mi sono occupato di recente in altra sede, a cui rinvio [38]. A parte la mia personale posizione contraria, come si vedrà a breve, questo orientamento mi pare sconfessato anche dalla Corte di giustizia europea. Nel contesto di riferimento, peraltro, la precisazione al riguardo è esclusivamente funzionale alla decisione della Cassazione di ritenere che il ricorso potesse essere deciso dalla sezione semplice senza rimessione alle sezioni unite.

A questo punto, la Corte rileva che, nella sequenza processuale precedente, entrambi i giudici di merito avessero commesso errori.

Il primo errore viene imputato al Tribunale di Bolzano, senza, peraltro, che, sul punto, vi fosse uno specifico motivo di ricorso. Si tratta, in sostanza di un obiter dictum, con il quale la Corte ribadisce la sua (a mio avviso erronea) visione della litispendenza eurounitaria. In sostanza, al giudice di primo grado si contesta di essersi dichiarato privo di giurisdizione per motivi di litispendenza invece che sospendere il procedimento.

La Cassazione, in sostanza, ribadisce la sua tesi per cui la situazione di litispendenza eurounitaria implicherebbe una sospensione necessaria del procedimento, “poiché al momento della decisione [di primo grado] la causa precedentemente introdotta dinanzi al giudice austriaco non si era conclusa”.

Tale conclusione, chiaramente, si basa sul meccanismo procedimentale previsto dall’attuale art. 29 del regolamento n. 1215 del 2012, alla cui stregua il giudice adito per secondo deve sospendere il procedimento finchè il primo giudice non si sia dichiarato competente a decidere. Tale sospensione però, contrariamente a quanto sembra ritenere la Cassazione, non è sempre necessaria ma deve essere disposta solo qualora, nel primo procedimento, sia stata effettivamente contestata la giurisdizione del giudice adito. In effetti, la dismissione della lite è, per il giudice adito per secondo, un vero e proprio dovere [39] e solo qualora la competenza del primo giudice sia contestata, l’esercizio di tale dovere è rinviato alla definitiva decisione del primo giudice circa l’esistenza del proprio potere decisorio. Ove tale contestazione non sia stata sollevata, però, nessuna sospensione è necessaria e il giudice adito per secondo può direttamente pronunciare il proprio difetto di giurisdizione (poiché di questo, a mio avviso, si tratta).

In particolare, la “contestazione” della giurisdizione del primo giudice che viene qui in rilievo è solo quella sollevata nel primo processo (in effetti, il secondo giudice non può, di regola, pronunciarsi sui confini del potere decisorio del collega straniero).

Ciò precisato, deve trattarsi di contestazioni effettivamente sollevate, dai convenuti o d’ufficio (nei limitati casi in cui ciò possa avvenire ai sensi del regolamento applicabile alla fattispecie), e non soltanto di questioni ipotetiche o che la parte si riservi di eccepire in futuro.

Per converso, salve le ipotesi di competenza esclusiva del secondo giudice, il meccanismo di sospensione non opera qualora la giurisdizione del primo giudice debba ritenersi accertata per mancato rilievo officioso del relativo difetto ovvero per mancata tempestiva contestazione della parte interessata [40].

Sul punto, come si è detto, si è pronunciata la Corte di giustizia, nel caso Cartier Parfums, nel quale si è escluso che, ai fini dell’operatività dei meccanismi uniformi sulla litispendenza, il primo giudice debba sempre pronunciarsi in via definitiva in merito alla propria competenza giurisdizionale. Tale pronuncia dovrà essere emessa, ovviamente, qualora il convenuto, nel costituirsi, prospetti, come sua prima difesa, appunto il difetto di giurisdizione del giudice adito. Allo stesso modo si dovrà procedere nella contumacia del convenuto qualora il giudice sollevi d’ufficio la relativa eccezione. Ma ove nessuna delle parti abbia eccepito l’incompetenza del primo giudice o tale eccezione non sia più proponibile nella fattispecie, nessuna pronuncia del giudice preventivamente adito è necessaria. La Corte, in effetti, osserva che il sistema europeo sulla litispendenza è stato concepito allo scopo di “evitare di protrarre la durata della sospensione del procedimento da parte del giudice successivamente adito, allorché la competenza del giudice precedentemente adito non possa essere, in realtà, più contestata” [41]. Tale rischio, per i giudici del Lussemburgo sarebbe inesistente qualora il giudice preventivamente adito non abbia declinato d’ufficio la propria competenza e nessuna delle parti l’abbia contestata anteriormente o fino al momento della presa di posizione considerata, dal diritto processuale interno, quale primo atto difensivo.

Un’eccezione è fatta per l’ipotesi in cui il giudice successivamente adito disponga di una competenza esclusiva: in questo caso, infatti, tale secondo giudice non è comunque tenuto a sospendere il proprio procedimento in attesa della decisione del primo giudice circa la propria competenza.

Al punto 43 della sentenza Cartier, in particolare, si legge: “qualora il giudice preventivamente adito non abbia declinato d’ufficio la propria competenza e non sia stata sollevata nessuna eccezione di incompetenza dinanzi ad esso, la dichiarazione, da parte del giudice successivamente adito, della propria incompetenza non può produrre la conseguenza di un conflitto negativo di giurisdizione, in quanto la competenza del giudice preventivamente adito non può più essere posta in discussione”.

Nel caso deciso dalla Cassazione, non risulta che, nel momento in cui il Tribunale di Bolzano si pronunciava sull’eccezione di litispendenza, nel processo austriaco fosse contestata la giurisdizione del giudice adito. In base agli elementi che emergono dall’ordinanza in esame, dunque, il giudice di legittimità non disponeva di elementi per affermare che il giudice di primo grado avesse errato non sospendendo il procedimento.

[39] V. il mio Il coordinamento tra giurisdizioni nel diritto processuale di origine europea: an update, Pacini, 2018.

[39] V. Cass., sez. un., 2007, n. 3364, ord., in Riv. dir. int. priv. proc., 2008, p. 156.

[40] Corte giust., 27 febbraio 2014, c. Cartier parfums-lunettes SAS c. Ziegler France SA, su cui Carbone, Tuo, Il nuovo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale. Il regolamento UE n. 1215\2012 , Torino, 2016, p. 290.

[41] Corte giust., 27 febbraio 2014, c. Cartier parfums-lunettes SAS c. Ziegler France SA, punto 38.

Quanto alla sentenza della Corte d’appello di Bolzano (direttamente oggetto di ricorso), per la Cassazione essa avrebbe errato laddove aveva confermato la decisione di primo grado nonostante il fatto che, nelle more, il procedimento austriaco si fosse concluso.

Questo capo dell’ordinanza in esame mi sembra fondato.

In effetti, la litispendenza deve esistere nel momento in cui viene emessa la relativa decisione. Qualora però tale decisione sia impugnata e, nelle more, per un qualsiasi motivo, il primo processo sia definito (anche solo per estinzione o in rito, con decisione non più impugnabile), il giudice dell’impugnazione, a mio avviso, deve prendere atto del venir meno della contemporanea pendenza di due procedimenti sulla stessa causa e dunque del presupposto fondamentale della pronuncia di litispendenza.

Questo non vuol dire che, a quel punto, il giudice adito per secondo possa pronunciare nel merito. Ciò avverrà solo ove il primo procedimento si sia chiuso con una decisione in rito o con una decisione di merito che non esaurisca l’oggetto del contendere del secondo procedimento, nel quale, dunque, restino da decidere domande non assorbite dal giudicato straniero. In questo momento, in effetti, non si parla più di litispendenza, quanto di rilevanza del giudicato esterno straniero sul procedimento nazionale.

Così ragionando, in effetti, si evitano rischi di diniego di giustizia, per l’ipotesi in cui, dopo l’iniziale pronuncia di difetto di giurisdizione per litispendenza, il processo preveniente non sia pervenuto ad una decisione sul merito o esaustiva rispetto alle domande sollevate nel secondo procedimento.

In tale ipotesi, peraltro, la riforma della decisione di primo grado per la prosecuzione del giudizio nel merito, non implica per le parti la perdita di uno o più gradi di giudizio. Trattandosi di questione di giurisdizione negata dal primo giudice, infatti, ai sensi dell’art. 353, comma 1° c. p. c., a mio avviso, il giudice dell’impugnazione dovrebbe rimettere la causa appunto al primo giudice. Così, peraltro, non avviene nell’ordinanza della Cassazione qui in esame, ove la Corte, nell’accogliere il ricorso, rinvia la causa alla Corte d’appello di Trento, in diversa composizione, con una decisione che sembra implicare, per le parti, la perdita di un grado di giurisdizione nell’esame di merito della controversia.

La seconda decisione a cui vorrei dedicare la mia attenzione è la recente sentenza della Corte di giustizia europea nel caso C-386/17, del 16 gennaio 2019 (nomi delle parti omessi per motivi di privacy).

La questione di interpretazione pregiudiziale proveniva dalla Cassazione italiana, nel contesto del regolamento n. 2201 del 2003 sulla materia matrimoniale [42].

Nella fattispecie, tra due coniugi (marito italiano e madre romena), era stato inizialmente proposto un procedimento in Italia sulla separazione e sulla responsabilità genitoriale sul figlio della coppia. In seguito, la madre aveva instaurato un procedimento di divorzio in Romania, nel quale aveva chiesto anche l’affidamento del medesimo minore. Il giudice romeno, pur adito per secondo, non aveva accolto l’eccezione di litispendenza, facendo valere, in sostanza, una ristretta nozione di identità di causa in ambito matrimoniale (contraria alla lettera e allo spirito dell’art. 19 del regolamento n. 2201/2003) e giungendo ad emettere una sentenza, poi passata in giudicato, con la quale aveva affidato il figlio minorenne in via esclusiva alla madre. Tutto questo prima che fosse definito il procedimento italiano instaurato per primo, nel quale, via provvisoria, il minore stesso era stato affidato in via esclusiva al padre.

Dopo il passaggio in giudicato della sentenza romena di divorzio, poi, la Corte d’appello di L’Aquila aveva dichiarato inammissibile la domanda del padre di affidamento del figlio minore in quanto la questione era già stata decisa in via definitiva in Romania.

La Cassazione, adita su ricorso del padre, si è così chiesta se potesse costituire ostacolo al riconoscimento in Italia della sentenza romena la preventiva instaurazione del giudizio di separazione personale e di regolamentazione della responsabilità genitoriale sul figlio minore in Italia e la conseguente violazione delle regole della litispendenza eurounitaria da parte del giudice romeno.

Alla Corte di giustizia, in particolare, la nostra Corte suprema chiedeva se la patente violazione delle regole della litispendenza potesse integrare un “manifesta contrarietà all’ordine pubblico”, ostativa al riconoscimento della decisione straniera, ai sensi degli artt. 22 lett. a) e 23 lett. a) del regolamento n. 2201.

Al riguardo, la Cassazione era ben consapevole che, nello spazio di giustizia europeo, viga il divieto di controllo, per il giudice successivamente adito, della competenza del giudice adito per primo. E, però, con un ragionamento dotato di un certo appeal, la Cassazione aveva osservato che il giudice romeno, pronunciandosi nonostante la litispendenza, non solo fosse privo di competenza, ma avesse soprattutto violato quello che viene definito un “principio di ordine pubblico eurounitario”. Certo, l’art. 24 del regolamento n. 2201 vieta, in sede di riconoscimento, il controllo circa la competenza indiretta del giudice a quo ed esclude il vaglio dell’ordine pubblico delle norme sulla competenza da questi applicato. D’altro canto, come la Cassazione non manca di evidenziare, tale norma limita l’esclusione da essa stessa prevista agli artt. da 3 a 14 del regolamento, non menzionando l’art. 19 (ovvero la norma sulla litispendenza nel regolamento Bruxelles II bis) che, dal canto suo, è collocato nella sezione III del capo II, la quale contiene regole inderogabili volte ad evitare la coesistenza di giudizi paralleli e decisioni contrastanti.

Su queste premesse, dunque, la Cassazione ha chiesto alla Corte di giustizia se l’interpretazione dell’art. 19 del regolamento n. 2201 inteso solo come criterio determinativo della competenza giurisdizionale contrasti con la nozione eurounitaria di litispendenza nonché con la funzione della norma, volta a dettare un insieme di regole inderogabili, di ordine pubblico processuale, a garanzia della creazione di uno spazio comune caratterizzato dalla fiducia e dalla lealtà processuale reciproca.

La Corte di giustizia, però, non ha ritenuto fondati i dubbi espressi dalla Cassazione.

In primo luogo, i giudici del Lussemburgo precisano che, nella fattispecie, viene in rilievo non solo l’art. 19 del regolamento 2201 ma anche l’art. 27 del regolamento 44/01, con riferimento alle domande sul mantenimento della prole minorenne (all’epoca rientranti appunto nel regolamento Bruxelles I). Sin da queste battute, si comprende che la Corte intenda dare una lettura unitaria delle diverse norme sulla litispendenza europea, a prescindere dalle differenti formulazioni testuali dei vari regolamenti. In quest’ottica, dunque, viene superato il rilievo della Cassazione, per cui l’art. 19 del regolamento n. 2201 non è richiamato dall’art. 24 del medesimo regolamento: per la Corte di giustizia, infatti, le norme sulla litispendenza sono comunque da considerare tra le norme sulla competenza, essendo in effetti ricomprese nel capo II del regolamento Bruxelles II bis, rubricato appunto “competenza”.

Questo condivisibile rilievo, a mio avviso, dovrebbe essere adeguatamente valorizzato dalla nostra Cassazione che, come si è accennato nei paragrafi precedenti, sembra non riuscire a concepire che la litispendenza eurounitaria ponga a tutti gli effetti una questione di competenza giurisdizionale e dunque, dal punto di vista delle categorie giuridiche interne, di giurisdizione.

Nel merito della questione affrontata, anche in questa recentissima pronuncia, la Corte di giustizia conferma il suo ruolo di baluardo della fiducia reciproca tra le autorità giurisdizionali su cui si basa lo spazio comune di giustizia europeo. E nell’ottica di tale fiducia, essa conferma che anche rispetto alla litispendenza, in sede di riconoscimento della decisione, il giudice dello Stato ad quem non possa verificare il rispetto delle norme del regolamento da parte del collega straniero. In altre parole, la decisione di uno Stato membro resa in violazione di una disposizione del diritto europeo non cessa, solo per questo motivo, di essere automaticamente riconoscibile negli altri Stati membri.

Il procedimento di separazione italiano, dunque, pur preventivamente instaurato, deve “cedere” al riconoscimento della decisione romena di divorzio (dal contenuto diametralmente opposto a quello dei provvedimenti sino a quel momento emessi in Italia) resa nel giudizio iniziato per secondo ma deciso in tempi più brevi.

A livello di principi generali, l’approccio della Corte è sicuramente condivisibile.

Rispetto al caso concreto, d’altro canto, è spontaneo chiedersi quale fiducia si possa riporre in un giudice straniero che viola o comunque interpreta in modo erroneo le norme europee sulla litispendenza europea, come sembrano avere fatto le corti romene nella fattispecie.

Rispetto a un giudice che viola la disciplina sulla litispendenza eurounitaria, verrebbe da chiosare, non c’è prevenzione temporale che tenga…

[42] Cass., 20 giugno 2017, n. 15183.

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