Principio di avvilimento ora fissato dalle direttive UE nn. 17 e 18/2004 (in un appalto di forniture, se previsto, la cauzione puo’ essere integrata anche ex post)

Appalto di forniture: se ? prevista l?esclusione dalla gara solo per l?ipotesi di mancata presentazione della documentazione comprovante l?avvenuta costituzione della cauzione e non per l?irregolarit? della medesima, l?amministrazione puo? ammettere che la garanzia provvisoria venga successivamente integrata.

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L? importo dimezzato della cauzione non rappresenta una tale irregolarit? da far ragionevolmente dubitare della seriet? dell?offerta ma risulta causato da un? errore materiale commesso in buona fede per l?erronea applicazione della normativa in materia di appalti di lavori pubblici, che consente il dimezzamento della cauzione ex art. 8 comma 11/quater,? della l. 11.2.1994 n. 109 in quanto in possesso della certificazione di qualit?

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Ente emittente

Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, ?sentenza numero 1001 ?del ?12 dicembre 2005

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Ricorrente

Una ditta partecipante ad un appalto di per l?adeguamento tecnologico ed impiantistico di una trenovia

Atto sottoposto a ricorso

L?ammissione con riserva di una ditta, risultata poi aggiudicataria, a cui ? stato permesso di integrare l?importo della cauzione, presentata dimezzata, ritenendo applicabile il beneficio di cui alla Legge Merloni in presenza della qualit?

Legittimato passivo

Il comune committente

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Argomenti trattati

1. Il bando richiedeva la presentazione a pena di esclusione di una cauzione di euro 48.840,00, che l? aggiudicataria ?ha presentato dimezzata sull?erroneo presupposto dell?applicabilit? dell?art. 8? comma 11 quater della legge n. 109 del 1994.? Ciononostante le ? stato consentito di integrare la cauzione invece di essere esclusa dalla gara;

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2. quando il giudice puo? decidere anche sulle scelte tecniche operate dalla commissione di gara?

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3. qual ? la differenza fra una fornitura <analoga> e una fornitura <identica>?

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4. i requisti oggettivi devono essere posseduti da un?Ati nel suo complesso o da ogni singola ditta?

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il parere del giudice

1. Con il primo motivo, con cui la ricorrente sostiene che il bando avrebbe richiesto a pena di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di euro 45.840,00 e che quindi non sarebbe stata legittimo aver consentito alla controinteressata di poter integrare la cauzione di importo inferiore originariamente presentata;? il Collegio peraltro osserva che, a pag. 5 del disciplinare di gara, ? prevista l?esclusione dalla gara solo per l?ipotesi di mancata presentazione della documentazione comprovante l?avvenuta costituzione della cauzione e non per l?irregolarit? della medesima.? Infatti il successivo capoverso precisa che ?la stazione appaltante, senza far luogo all?esclusione dalla gara, ai sensi e per gli effetti dell?art. 15 del D. lgs 358/1992 e ss.mm.ii, avr? facolt? di richiedere ai concorrenti soltanto di completare o integrare la documentazione amministrativa, ove prodotta in modo non corretto,?.? .? L?amministrazione ha quindi fatto corretto uso del proprio potere/dovere di? richiedere la regolarizzazione della documentazione irregolare consentendo alla controinteressata di integrare la cauzione; tale richiesta risponde alla ratio sottesa alla previsione del citato art. 15 che, in ossequio ai principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, intende perseguire l?economicit? e l?efficacia dell?azione amministrativa privilegiando la sostanza rispetto alla forma a condizione che?? non venga in alcun modo leso il principio della par condicio come nella fattispecie in esame, in cui la regolarizzazione non riguardava la prova di un requisito o di una capacit? per la partecipazione alla gara n? era tesa a consentire la tardiva produzione di documenti attinenti ad elementi costitutivi dell?offerta e/o oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio;

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2. il sindacato giurisdizionale non pu? quindi addentrarsi oltre ai profili dell?eventuale manifesta illogicit? ed irragionevolezza, carenza di motivazione o errori di fatto, sulla base di censure che siano prospettate su rapporti puntuali ed inequivocabili dai quali emerga la violazione di norme tecniche di settore;

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3. proprio la ben nota circostanza che la ricorrente ? l?unica azienda in Italia specializzata nel settore di cui sopra spiega la scelta del bando, evidentemente finalizzata al perseguimento dell?interesse pubblico alla pi? vasta partecipazione alla gara in vista di ottenere le migliori condizioni di offerta, di adoperare il termine ?analoga? anzich? il termine ?uguale?.? E? infatti evidente che, mediante il riferimento a forniture ?analoghe?, la stazione appaltante ha inteso ampliare il campo dei possibili partecipanti alla gara, posto che nella lingua italiana la parola ?analogo? non equivale a ?identico? ma implica il mero possesso di elementi di somiglianza

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4. Altrettanto evidente ? che, trattandosi di requisiti oggettivi, essi andavano posseduti dall?ATI nel suo complesso e non per l?intero da ciascuna delle imprese associate.

Esito della sentenza

Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso ? infondato e deve essere respinto

Precedenti giurisprudenziali

Sulla nozione di errore scusabile

Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 369 del 21 marzo? 2003

La cauzione provvisoria della ricorrente principale ? costituita da assegno circolare che reca un importo inferiore, per soli 20 centesimi di euro, rispetto a quello richiesto dal bando di gara. Si tratta in effetti di un mero errore materiale che non ? in grado di influire sulla par condicio in quanto le finalit? proprie della cauzione provvisoria, che appaiono principalmente quelle di garantire la seriet? della partecipazione alla gara e delle relative offerte, sono ampiamente soddisfatte dalla cauzione provvisoria depositata, non potendosi inferire da una difformit? cos? insignificante la mancanza di seriet? nell?offerta. Tanto pi? che, come esaurientemente dedotto dalla stessa ricorrente principale la difformit? che ha causato l?esclusione ? dovuta ad errore scusabile dovuto alla circostanza che l?importo della cauzione non era stato indicato precisamente nel suo esatto ammontare ma doveva essere determinato con riferimento al prezzo a base d?asta. Ci? evidentemente ha potuto ingenerare confusione dalla quale ? scaturito un pi? che comprensibile e giustificabile errore di calcolo, che tuttavia non inficia l?efficacia sostanziale della cauzione depositata dalla ricorrente principale. In senso conforme si ? espressa la giurisprudenza che ha ritenuto che l?irregolarit? formale non in grado di incidere sulla par condicio non possa costituire causa di esclusione dalla gara (C.S., V, 15.5.2001 n. 2711

Tar Lazio,sez. Roma, sentenza numero 1297 del 2003

La cauzione versata dalla societ? ricorrente e che ha determinato l? esclusione dal procedimento di gara ?, in effetti , risultata carente per appena 8 centesimi di Euro in relazione all? arrotondamento operato dal concorrente sull?importo a base d?asta ( 94.335,00 invece che 94,335,08).

Detto errore nella determinazione della cauzione non assume il carattere della rilevanza ed indispensabilit? ai fini del procedimento di gara in quanto , in materia di arrotondamento delle cifre in Euro trova rilevanza , per i numeri decimali , il principio dell? arrotondamento relativo alla misura dei 50 centesimi in eccesso e in difetto.

Alla luce di tale principio , che attiene prima che ad una regola giuridica , al notorio, deve ritenersi che la cauzione prestata sia da considerarsi in linea con le indicazioni del bando di gara e, quindi, la sua entit? non consenta di procedere alla esclusione dalla gara, tenuto anche conto del fatto che lo stesso bando di gara non prevede , a pena di esclusione, il versamento della cauzione nella misura esatta prevista ( potendo questa essere reintegrabile ex post) e che l?interesse prevalente ? quello pubblico alla acquisizione del prezzo pi? elevato.

Tar Marche, Ancona, sentenza n. 20 del 20 gennaio 2003

Occorre preliminarmente chiarire che, nella specie, non vi ? stata un?omissione nell?ottemperare ad una condizione imposta dal bando: la costituzione di una cauzione, al fine di garantire, come ? noto, la stazione appaltante in ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto, avvenuta l?aggiudicazione.

E? stata, invece, rilasciata una fideiussione per un importo minore (L.63.310.000, anzich? L.69.310.000) di quello della cauzione che la ditta ha dichiarato di voler prestare.

Come ha osservato nel suo parere il responsabile dell?Ufficio le-gale dell?Ente appaltante, la riduzione nell?ammontare della garanzia, offerta in forma cumulativa (in quanto riferita a pi? lotti per ciascuno dei quali il capitolato speciale aveva fissato una cifra), ha trovato ragione in un errore di scrittura e/o di trascrizione (facilmente verificabile e presumibile, ove si abbia riguardo al fatto che il 9 ? stato sostituto da un 3, numeri di somigliante scritturazione).La cauzione prestata non era del tutto inidonea (tenuto conto della sostanziale scindibilit? della gara in pi? procedure) a svolgere la propria funzione di garanzia dell?obbligo assunto ad addivenire alla stipula del contratto, n? era leso il principio della par condicio (non attenendo l?irregolarit? riscontrata all?offerta ma ad una condizione di sua ammissibilit?); in tale specifico caso, pur in presenza di una clausola di comminatoria d?esclusione, sussistevano le condizioni per l?appli-cazione del generale principio di diritto secondo cui gli errori di agenti terzi, che in qualche misura sono partecipi di una funzione pubblica o la cui attivit? si riverbera nel procedimento, non possono ridondare in danno di altri soggetti (per l’applicazione del principio in sede di procedimento giurisdizionale, cfr.: Cons.St., Ad.Pl., 3 luglio 1997, n.11).

Ad ogni buon fine, non inciso il principio della par condicio, non creando l?ammessa integrazione dell?importo cauzionale alcuna modifica dell?offerta e dei suoi elementi soggetti a valutazione, e fatta salva la funzione cui ? precostituita la cauzione provvisoria, non sono senza rilievo, nel caso che ne occupa, le norme in materia di procedimento amministrativo stabilite dall’art.7 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241 di partecipazione ai fini di rispondenza ai generali principi di economicit? e di efficacia dell?azione amministrativa, traducibili nell?in-teresse per la stazione appaltante all?accesso del maggior numero di concorrenti, in vista di una pi? ampia concorrenzialit?

Tar Lombardia, Brescia, n. 42 del 22 gennaio 2004

L?ultimo paragrafo della lett. e) informa della possibilit? di riduzione della cauzione provvisoria in base all?art. 8 comma 11 quater della legge 109/1994, con l?obbligo in tale caso di allegare l?originale o copia della certificazione di sistema di qualit? rilasciata da organismi accreditati. A questo obbligo di documentazione non ? collegata la sanzione dell?esclusione. La circostanza ? rilevante perch? ? idonea a incidere sull?affidamento dei partecipanti alla gara, che sono soggetti soltanto alle formalit? esattamente individuate dalla stazione appaltante. In materia di gare pubbliche non esiste alcun obbligo per i concorrenti di aggravare cautelativamente i propri adempimenti interpretando in senso sfavorevole le clausole del bando e del disciplinare. Al contrario, essendo la massima partecipazione alla gara un risultato corrispondente all?utilit? generale, ? onere dell?amministrazione definire diligentemente nel bando e nel disciplinare tutte le fattispecie di esclusione. Per i casi di esclusione formulati in maniera equivoca vale il principio dell?interpretazione a favore della pi? ampia partecipazione (CS V Sez. 15.10.2003 n. 6332). Il punto e) del disciplinare pu? quindi essere suddiviso in due parti. Nella prima, collegata direttamente al preambolo sul contenuto della busta A, ? previsto che a pena di esclusione i concorrenti devono versare una cauzione provvisoria, nella seconda, scollegata dal preambolo e inserita in un contesto di clausole di chiarimento, ? previsto che la cauzione possa essere ridotta alla met? ma non risulta richiamata la sanzione dell?esclusione.

Ne consegue che la presentazione della cauzione in misura dimidiata senza i documenti che la giustificano ricade nell?area degli adempimenti soggetti a regolarizzazione.

La presentazione di un importo di cauzione pari alla met? di quello ordinario non ? del resto equiparabile all?assenza di cauzione

A cura di Sonia LAZZINI

• qui il testo della sentenza