Poder judiciário e os direitos difusos e coletivos: atuação (in) consciente

Resumo: O presente trabalho analisa a atuação do Poder Judiciário brasileiro no  que tange a temática dos chamados “novos” direitos: os chamados direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Os referidos direitos são oriundos da chamada terceira “geração” dos direitos humanos, os conhecidos direitos de solidariedade, são indivisíveis não podendo, portanto, pertencerem a sujeitos determinados, não-patrimoniais e invaloráveis. Somente por essas características iniciais já é possível perceber eu o tratamento dispensado por parte do Poder Judiciário deve ser engajado, prospectivo logrando – mais do que em qualquer outra matéria – promover a efetividade dos referidos direitos, todavia, infelizmente não é isso que se observa.

Palavras-chave: Poder judiciário. Direitos difusos e coletivos. Efetividade. Estado Democrático de Direito.

Abstract: This paper analyzes the performance of the Brazilian Judiciary I respect the theme of “new” rights: rights diffuse, collective and homogeneous. These rights are from the so-called third “generation” of human rights, the well-known solidarity rights are indivisible and can not therefore belong to certain subjects, and non-patrimonial??. Only for these baseline characteristics I have already been felt their treatment by the judiciary must be engaged, prospective achieving – more than in any other field – to promote the effectiveness of those rights, however, unfortunately this is not what happens. 

Keywords: Judiciary. Diffuse and collective rights. Effectiveness. Democratic State of Law.

Sumário: 1. Introdução 2. Direitos difusos e coletivos como espécie do gênero: direitos fundamentais 3. Categorias transindividuais: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos 3.1 Crítica a categorização dos direitos transindividuais 4. Direitos massificados e o acesso à justiça 5. O poder judiciário e os “novos direitos”: por uma atuação consciente 6. Conclusão 7. Referências bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho estuda a dinâmica de atuação do Poder Judiciário para efetivação dos direitos difusos e coletivos, também conhecidos como “novos direitos”[1]. Crítica essa atuação na medida em que a mesma não se mostra engajada e prospectiva no sentido de promover a efetivação dos direitos transindividuais. Evidencia a necessidade da interpretação principiológica e da aplicação hermenêutica neoconstitucional como catalisador para um maior acesso à ordem jurídica justa – a mencionada análise perpassa, necessariamente, não tão somente pelos direitos metaindividuais, mas também pela ciência processual especialmente no que se refere ao processo civil.

Como forma de proporcionar uma análise mais sistêmica da matéria abordada, e estabelecer uma metodologia que proporcione obter conclusões de forma mais clara e lógica optou-se por realizar um recorte espacial da matéria restringindo a análise na hipótese do ordenamento jurídico brasileiro tendo, principalmente, como norte teórico os autores: Luis Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Elton Venturi, Pedro Lenza e Gregório de Assagra Almeida[2] sem, contudo, ignorar a doutrina clássica e demais autores que se reputarem relevantes.

Os direitos difusos e coletivos são concomitantes aos chamados direitos de terceira geração ou direitos de solidariedade. Sua origem tem reflexo nas próprias transformações do Estado. Com a Revolução Industrial, a produção em massa, o aparecimento do proletariado, da manufatura etc., passarão a eclodir diversos conflitos coletivos ou massificados bem como urgirá uma latente (e cada vez mais crescente) preocupação com o meio ambiente.

A legislação brasileira não ignora tais transformações e já na própria Constituição Federal irá dispor sobre os direitos difusos e coletivos elevando sua preocupação e proteção à mesma categoria dos direitos sociais e individuais, Flávia Piovesan, nesse mesmo sentido ainda vai nos ensinar que “(…) a Carta de 1988, ao mesmo tempo em que consolida a extensão de titularidade de direitos, acenando à existência de novos sujeitos de direitos, também consolida o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, (…)”.[3]

Todavia, será somente com a Lei de Ação Civil Pública e, posteriormente, com o Código de Defesa do Consumidor, que o Brasil poderá contar com um verdadeiro arcabouço normativo que efetivamente irá regular a matéria, passando-se inclusive a falar na existência de um real microssistema regulador dos direitos massificados.

Nota-se, sobremaneira, que muito embora o aparecimento dos direitos difusos e coletivos remonte a uma concepção histórico-evolutiva do conceito de Estado e do próprio desenvolvimento dos direitos humanos e, que sua positivação e regulamentação pela legislação brasileira seja uma das mais avançadas do mundo, o fenômeno transindividual ainda é recente e requer estudos e esforços no sentido primordial de sua efetivação e é nesse sentido que a presente análise se coloca.

Nesse diapasão, o Poder Judiciário, enquanto encarregado de aplicar o direito diante do caso prático, ganha especial relevância para efetivar os direitos difusos e coletivos. No entanto, o que observamos na páxis é uma total subversão dessa atuação, com muitas decisões que ainda confundem a matéria na sua aplicação ou pior, delegam a aplicação – e por consequencia a própria efetividade dos referidos direitos – ao Poder Executivo.

Dessa forma, sem a pretensão de esgotar a matéria que é vasta e se ramifica em diversas problemáticas, o que se deseja é demonstrar que a atuação engajada e prospectiva do Poder Judiciário, fundamentado e atrelado aos princípios irradiantes da Constituição Federal em muito contribui para a concretização e tutela dos direitos massificados e mais, que igualmente a interpretação e aplicação do processo civil nesse mesmo sentido, qual seja, coadunado com as diretrizes erigidas pelo Estado Democrático de Direito Brasileiro, propugna um maior acesso à uma ordem jurídica justa.

2. DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COMO ESPÉCIE DO GÊNERO DIREITOS FUNDAMENTAIS

Afirma-se que os direitos fundamentais nada mais são do que os direitos humanos[4] positivados. Tal assertiva denota-se verdadeira uma vez que os bens fundamentalmente protegidos pela Constituição brasileira são universalmente tutelados e por isso considerados inerentes a todos os seres humanos tais como direito à vida, à saúde, à liberdade, à propriedade etc.

No que tange às aspirações coletivas, o tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988 aos direitos massificados é também no sentido de resguardá-los e equipará-los aos direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história do país, irá exaltar direitos e garantias fundamentais de forma ampla, incluindo inclusive ao lado dos direitos civis e políticos os próprios direitos sociais, erigindo sob esses pilares o Estado Democrático de Direito brasileiro sob o valor fundante e, vetor direcional, da dignidade da pessoa humana.

A maior prova disso pode ser extraída da redação do 1º artigo da CF que consagra o próprio Estado Democrático de Direito, como sendo “o Estado da justiça material ou da transformação da realidade social com justiça”[5], tal transformação somente será possível por meio da existência de um instrumento potencializado de efetivação da tutela jurisdicional dos direitos transindividuais.

Posteriormente, em seu artigo 5º, inciso XXXV, a Constituição de 1988 irá consagrar o principio da inafastabilidade das decisões judiciais prevendo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, note que a redação feita pelo constituinte brasileiro foi em sentido amplo, ou seja, a ameaça ou lesão pode ser a qualquer direito seja ele individual ou coletivo, sem nenhuma restrição. Nas palavras de Gregório Assagra de Almeida, com essa mudança “(…) operacionalizou-se aqui uma verdadeira transformação no ordenamento jurídico brasileiro, de sorte que passou de ordenamento tutelador de direitos individuais e de alguns direitos ou interesses coletivos para ordenamento tutelador de direitos individuais e de direitos ou interesses coletivos (…)”.[6]

Por fim, pode-se apontar um terceiro fator também extraído da Carta Magna brasileira que demonstra a recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro dos direitos massificados e a tutela dispensada a eles da redação do artigo 129, III, da CF que consagra o princípio da não-taxatividade da ação coletiva ao estabelecer como função do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Este dispositivo encontra-se em perfeita simbiose com o art. 5º, XXXV, da CF, que como demonstrado acima não estabelece nenhuma restrição quanto à tutela jurisdicional de direitos lesados ou ameaçados de lesão.

Dessa forma, com a Constituição Federal de 1988 o Brasil poderá falar possuir um verdadeiro arcabouço processual para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juízo, podendo-se falar inclusive que será a partir da do diploma constitucional de 1988 que o ordenamento jurídico brasileiro consagra o direito processual coletivo comum como um novo ramo do direito processual.[7]

Além dos dispositivos citados acima, a Constituição Federal traz em seu corpo diversos instrumentos de proteção dos direitos massificados como: a) Ação popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e Lei 7.347/1965); b) Ação civil pública (art. 129, III, Constituição Federal e Lei 7.347/1985); c) Ação coletiva (Código de Defesa do Consumidor); d) Mandato de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da Constituição Federal); e) Instrumentos do direito processual do trabalho; e1) Dissídio coletivo (art. 114, parágrafo 2º, da Constituição Federal); e2) Ação de cumprimento (art. 872, da CLT); e3) Dissídio individual plúrimo (art. 842, CLT).

Há quem defenda ainda que determinadas ações penais teriam um conteúdo coletivo. Nesse sentido, a Constituição Federal teria em seu corpo mais um instrumento para proteção dos direitos de massa como, por exemplo, o habeas corpus coletivo. Para essa vertente seria possível uma visão sem par sob determinados bens que possuem tratamento coletivo como: o meio ambiente, o direito do consumidor, o direito econômico, o direito a ordem urbanística etc. Existiria assim, para esses bens, um direito penal supra-individual, justamente por se tratar de bens ligados a uma coletividade, dessa forma estariam relacionados também a uma “macro-criminalidade”, e por isso deveriam receber um tratamento jurisdicional diferenciado da tutela do “direito penal básico”.[8]

Coadunando com esse posicionamento Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. lecionam:

[…] pode-se dizer que a violação de um direito coletivo é ato ilícito que pode dar ensejo a demandas cíveis ou penais. Embora isso não seja muito examinado pela doutrina, a tutela jurisdicional dos direitos coletivos pode ser feita por meio de ações penais. Há crimes cuja vitima é a coletividade. Crimes relacionados a proteção da concorrência, das relações de consumo ou do mercado de capitais coletivo lato sensu. Nesses casos, a sentença penal condenatória repercutirá no âmbito cível, beneficiando a vitima da conduta criminosa.[9]

 Independentemente do tratamento de algumas ações penais como coletivas, com todo o exposto é evidente que a Constituição Federal de 1988 produz uma verdadeira revolução paradigmática no tratamento dos direitos difusos e coletivos conferindo real proteção aos mesmos e buscando efetivá-los, pois como afirma Norberto Bobbio[10], mais importante do que fundamentar direitos é criar meios para protegê-los.

3. CATEGORIAS TRANSINDIVIDUAIS: DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Ao adentrar a temática dos “novos” direitos, é impossível não perpassar pela problemática da classificação dos direitos ou interesses[11] transindividuais nas categorias: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos.

Dessa forma os direitos difusos são aqueles definidos pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, parágrafo único, I, como: aqueles [interesses ou direitos difusos], “(…) assim entendidos, para os efeitos deste Código os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.[12]

Por sua vez os interesses coletivos stricto sensu podem ser classificados como sendo aqueles transindividuais, com determinação relativa dos seus titulares, ou seja, embora não tenham um titular individual, a ligação entre os vários titulares aqui decorre na sua origem de uma relação jurídica-base, também são indivisíveis não podendo ser satisfeitos ou lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares.[13]

A grande distinção entre as categorias de direito difuso e coletivo stricto senso reside, portanto, no fato de que os titulares destes últimos estão ligamos por uma relação jurídica base como, por exemplo, o Estatuto da OAB.

Todavia, cumpre ressaltar que embora a entidade associativa seja importante para a “coordenação e promoção da proteção judicial e extrajudicial dos direitos coletivos” a sua titularidade não lhes fica subsumível.

A entidade associativa tem por escopo coordenar judicialmente os interesses do grupo, entidade ou classe, mas não poderá criar seus integrantes. Isso decorre do próprio principio presente no artigo 5º, XVII da Constituição Federal de 1988 que rege ser “plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” e mais a frente no mesmo artigo agora inciso XX que consta “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado”. Dessa forma deve-se entender que os componentes de uma determinada coletividade são identificáveis como tal em decorrência do regime comum, próprio e indivisível da pretensão coletiva e não pelo vínculo associativo que os une, este, aliás, deve ser facultativo.

A grande divergência acerca da classificação das modalidades dos direitos transindividuais, sem dúvida, reside no conceito de direitos individuais homogêneos.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81, III, os define como aqueles “decorrentes de origem comum”, conclui-se utilizando esses critérios, que os direitos individuais homogêneos, tem em seu aspecto subjetivo titular (es) individualizado (s), que podem ser indetermináveis, porém, tornam-se determinados sem nenhuma dificuldade. Já no aspecto objetivo, justamente por ter caráter individualista, podem ser divisíveis e, por fim, quanto a origem está é comum.[14]

A discussão que segue é justamente pelo caráter individualista que tais direitos possuem. Rodolfo Camargo Mancuso expõe que “[…] um feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência permanece individual”.[15]

Todavia, o que o legislador consumerista desejou ao criar a categoria dos direitos individuais homogêneos foi proporcionar um maior acesso à justiça, bem como uma priorização e economia processual no sentido de permitir que demandas eventualmente acionadas de forma singular que pelo seu caráter ínfimo poderiam não receber a tutela almejada, sejam intrumentalizadas coletivamente.[16]

3.1 Crítica a categorização dos direitos transindividuais

Cumpre ressaltar, todavia, que tal distinção terminológica foi estabelecida com intuito didático para compreensão e ensinamento da matéria, e teve como principal “realização” acalmar os ânimos daqueles que buscavam responder indagações com relação à titularidade – se determinada ou determinável – e a divisibilidade do objeto tutelado pelos referidos direitos, sem, todavia, possibilitar um tratamento no sentido de amparar a dinâmica que as relações de massa trazem para a sociedade.

Segundo Rodolfo Camargo Mancuso[17], o processo civil brasileiro foi idealizado para solucionar conflitos do tipo Tício versus Caio não conseguindo operar satisfatoriamente diante dos conflitos metaindividuais. Prova disso é que muitos dos institutos processuais presentes no Código de Processo Civil “comum” , como da coisa julgada e legitimação para agir, ganham uma nova roupagem com o fito de tentar atender às demandas difusas e coletivas insurgentes.

Somado a isso ainda há grande controvérsia quanto ao tratamento dispensado aos direitos difusos e coletivos. Para Teori Albino Zavascky[18], esse equívoco advém da confusão de tratamento entre direito coletivo com defesa coletiva de direitos, o autor assevera que a conseqüência distorcida de que direitos subjetivos individuais, quando tutelados de forma coletiva, poderiam receber o mesmo tratamento que as demandas de natureza transindividual.

O Código de Defesa do Consumidor instituiu mecanismos especiais para o tratamento coletivo dos direitos individuais homogêneos e, assim, aloco-os na mesma categoria dos direitos difusos e coletivos, como se fossem todos comuns e possuíssem idênticos instrumentos processuais e fontes normativas de legitimação para a sua defesa em juízo.

Todavia, isso não é verdade. O tratamento coletivo dispensado aos direitos individuais homogêneos no CDC é uma questão de proporcionar um maior acesso à justiça e celeridade processual a questões que, caso fossem ajuizadas individualmente, poderiam não lograr êxito ou despender muito tempo para sua solução.

Nota-se que é um tratamento processual transindividual, ou seja, a forma de ajuizá-lo em âmbito processual é que é coletiva. Já o direito material tutelado continua essencialmente individual como bem expõe Teori Albino Zavascky:

[…] É classificação decorrente não de um enfoque material do direito, mas sim de um ponto de vista estritamente processual. O “coletivo”, conseqüentemente, diz respeito à “roupagem”, ao acidental, ou seja, ao modo como aqueles direitos podem ser tutelados. No entanto, é imprescindível ter presente que o direito material – qualquer direito material – existe antes e independentemente do processo. Na essência e por natureza, os direitos individuais homogêneos, embora tuteláveis coletivamente, não deixam de ser o que realmente são: genuínos direitos subjetivos individuais. Essa realidade deve ser levada em consideração quando se busca definir e compreender os modelos processuais destinados à sua adequada e mais efetiva defesa.[19]

Por outro lado, há quem afirme que a distinção entre determinadas categorias de direito reside no tipo de tutela pleiteada, dessa forma a classificação de um direito em individual, coletivo ou difuso é feita a partir da tutela jurisdicional pretendida no momento em que a demanda é proposta. Seguindo essa concepção, um mesmo fato poderia ensejar pretensões individuais, coletivas ou difusas.[20]

Para José Roberto dos Santos Bedaque, tal posicionamento é derivado de uma visão extremamente processualista. O autor diz que o que caracteriza um direito como difuso ou coletivo é a indivisibilidade do objeto, ou seja, para satisfazer a lesão ao interesse de um dos membros do grupo, necessariamente se atingirá a esfera de todos e completa:

[…] Há tutelas preventivas e reparatórias para todo tipo de direito ou interesse. Tudo vai depender das circunstancias do caso. Aliás, se não fosse assim, chegaríamos ao absurdo de afirmar que inexistem interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos fora do processo. Ele surgiriam apenas com a formulação da tutela jurisdicional. Evidentemente, não está correto o raciocínio, que parte de premissa falsa. O interesse ou direito é difuso, coletivo ou individual homogêneo, independentemente da existência de um processo. Basta que determinado acontecimento da vida o faça surgir. De resto, é o que ocorre com qualquer categoria de direito. Caso não se dê a satisfação espontânea, irá o legitimado bater às portas do Judiciário para pleitear a tutela jurisdicional, ou seja, a proteção àquele interesse meta-individual, preexistente ao processo.[21]

4. DIREITOS MASSIFICADOS E O ACESSO À JUSTIÇA

A terceira geração dos direitos fundamentais, também conhecidos como direitos de fraternidade ou sociais segundo a teoria geracional[22] de Norberto Bobbio, é marcada pela coletivização de direitos. Sem dúvida alguma a coletivização dos direitos contribui para um maior acesso à justiça, visto que um maior número de pessoas terão os seus direitos tutelados. Preleciona Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua renomada obra dedicada ao acesso à justiça:

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.[23]

Será ainda por meio do estudo balizado do italiano Mauro Cappelletti em conjunto com Bryant Garth, que classificará em “ondas” o despertar para o acesso à justiça, que poderá se observar a denúncia de que mais importante do que a classificação dos direitos massificados é a sua concretização:

Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propormos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.[24]

Nesse sentido, Kazuo Watanabe procura inclusive realizar uma distinção terminológica. Para o autor a expressão “acesso à justiça” pode dar a falsa ideia de restrição ao acesso aos órgãos judiciais, preferindo a terminologia acesso à ordem jurídica justa, pois se trata de proporcionar mais do que simplesmente o acesso à Justiça enquanto órgão estatal.

Na opinião do autor ainda os óbices ao acesso à ordem jurídica justa se concentrariam: a) na necessidade do conhecimento exato da realidade social, política e econômica do país com o fim de refletir acerca da “correta estruturação dos Poderes e adequada organização da Justiça” para que se defina uma efetiva “estratégia de canalização e resolução dos conflitos e se organizem convenientemente os instrumentos processuais preordenados à realização efetiva de direitos”; b) a Justiça deverá ser estruturada de maneira a corresponder as exigências dos conflitos; c) a comunidade deverá participar da administração da Justiça e meios alternativos para a solução dos conflitos deverão ser adotados; d) o aperfeiçoamento dos magistrado deve ser constante devendo também eventuais posturas desatualizadas ou desinteressadas por parte dos mesmos serem corrigidas afim de que os juizes estejam inseridos na realidade social; e) eliminação de obstáculos que eventualmente possam aparecer de ordem econômica, social ou cultural através da Justiça gratuita, assistência judiciária, informação e orientação; f) o direito a essa ordem jurídica justa deve ser realizado por meio de instrumentos processuais aptos a promover a realização efetiva do direito.[25]

Para Ada Pellegrini Grinover, os elementos destacados como entraves ao acesso à justiça, apresentam-se da seguinte forma:

a) o direito à informação; b) o direito à adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do pais; c) o direito ao acesso a uma justiça adequadamente organizada e formada por juizes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) o direito à pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e) o direito à remoção dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma justiça que tenha tais características. [26]

Luiz Guilherme Marinoni[27] debruçado sobre a mesma problemática, aponta que a dificuldade para o efetivo acesso à justiça reside nos seguintes obstáculos: a) o custo do processo; b) a duração do processo; c) o problema cultural de reconhecimento dos direitos; d) questões psicológicas – pessoas desprovidas de recursos financeiros são descrentes em relação à Justiça; e) os litigantes eventuais diante dos litigantes habituais; f) necessidade de reestruturação das categorias do processo civil individual para efetividade dos conflitos coletivos.

Nota-se que de todo o exposto, embora distintos em alguns pontos, os mencionados autores tangenciam seu posicionamento em um mesmo sentido existem barreiras a serem transpostas para que se possa promover o acesso à ordem jurídica justa. A grande preocupação sobre a qual se debruçam os estudiosos do direito, hoje, é a de não apenas prever os direitos massificados, mas também colocar instrumentos hábeis à disposição das partes para que os direitos das massas sejam efetivos. Notamos que a problematização da efetividade vai ao encontro da terceira onda renovatória; enquanto o fenômeno da representação de direitos difusos e coletivos é a segunda onda.

Sintetizando todo o exposto, afirma Cândido Rangel Dinamarco que:

Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele, como algo posto à disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas. Mais do que um principio, o acesso à justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional ou infra-constitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.[28]

5.    O PODER JUDICIÁRIO E OS “NOVOS DIREITOS” POR UMA ATUAÇÃO CONSCIENTE

As decisões judiciais ainda exibem certa dificuldade em reconhecer e tutelar de forma efetiva os direitos transindividuais. Por serem direitos indivisíveis, pertencentes a uma coletividade que, como já observado anteriormente, não é determinada, tornando-se muitas vezes inclusive não identificáveis, estabelecer quem são seus sujeitos também passa a ser uma dificuldade.

Dessa forma, o Poder Judiciário sob o argumento de que estaria desequilibrando a visão tripartite do poder estabelecida por Montesquieu em sua obra “O Príncipe”, delega a efetivação dos “novos” direitos ao Poder Executivo argumentando que cabe a ele a promoção de políticas públicas para suprir as necessidades coletivas e efetivar os referidos direitos. Há, no entanto, alguns equívocos nessas suposições. Senão analisemos.

Em primeiro lugar há que se ter cuidado com o argumento da tripartição dos poderes. Essa clássica divisão é didática, estabelecida apenas para sinalizar que não há concentração de um único poder, soberano, autoritário; mas sim três que deverão agir de forma harmônica e simbiótica, se complementando reciprocamente para efetivação de direitos, assim, não há como o Judiciário se escusar de sua atuação sob o argumento de caber ao Poder Executivo implementar políticas públicas, quando é ele também o responsável por meio de suas decisões, da entrega da tutela jurisdicional pleiteada, que impulsiona, provoca, impõe, determina ao próprio Poder Executivo a necessidade de tais medidas.

Outro óbice à efetivação dos direitos massificados diz respeito a uma visão do Judiciário ainda muito arraigada nas diretrizes individualistas e patrimonialistas fruto de um processo que infelizmente também carrega as mesmas características, como por exemplo, o predomínio da divisão trinaria das sentenças[29] que impede a visualização e até mesmo a aplicação de outros tipos de tutela jurisdicional. Isso porque a clássica partição em tutela declaratória, constitutiva e condenatória são reflexos do Estado Liberal e de uma visão processual totalmente apartada da realidade, a efetivação de direitos aqui é deixada para um segundo plano.

Todavia, a fase instrumentalista do processo, que não mais coloca em compartimentos estanques o direito material do direito processual, mas sim, enxerga o processo como um autêntico instrumento para concretização de direitos, não se compatibiliza com a sistemática anteriormente vigente e assim passa-se a regular uma divisão quinária das sentenças, incluindo no rol já existentes as sentenças mandamental e executiva lato sensu[30] ambas aptas a atuar no plano concreto promovendo a efetivação da tutela jurisdicional pleiteada.

Para ser verdadeiramente um instrumento de efetivação de direitos, o processo deverá ser habilitado a atingir determinados escopos que para Cândido Rangel Dinamarco[31] poderão se resumir em escopos: jurisdicional, social e político. O escopo jurisdicional é aquele relacionado à aplicação do direito objetivo do Estado bem como o escopo do processo fazer a lei atuar por si, uma vez que essa revela a intenção da sociedade em relação às condutas a serem observadas. Os sociais seriam aqueles da pacificação social [32] e da educação para um melhor reconhecimento e exercício de direitos, tudo isso sob o prisma da sociedade, a jurisdição e o processo jurisdicional destinam-se assim a atingir a paz nas relações pessoais, e nessa medida, impõe seu poder para ensinar aos seus membros no que consiste seus direitos e suas obrigações para com os demais. Por fim, os escopos políticos podem ser resumidamente expostos em três metas:

Primeiro afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual nem ele mesmo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem haveria razão de ser para o seu ordenamento jurídico, projeção positivada do seu poder e dele próprio; segundo, concretizar o culto ao valor liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do poder e do seu exercício, para a dignidade dos indivíduos sobre os quais ele se exerce; finalmente, assegurar a participação dos cidadãos, por si mesmos ou através de suas associações, nos destinos da sociedade política.[33]

Sérgio Cruz Arenhart[34] vai além, dizendo que para o processo seja visto sob esse prisma da instrumentalidade é necessário que saiba lidar com as mudanças cotidianas. O processo deverá estar a par das situações estabelecidas não só pelo direito, mas também por aquelas instauradas pelas próprias relações sociais vivenciadas atualmente, este cenário é incompatível com “a disseminada tendência (quase uma necessidade vital), do jurista, de estabelecer dogmas válidos para todo lugar e tempo, imutáveis e intocáveis”.[35] E completa ainda:

Deveras, o processo instrumental deve estar sempre disposto a receber novas influencias da realidade social e dos novos perfis do direito material, mudando sua feição conforme esses novos influxos.  Essa permeabilidade do processo a tais informações externas é o que lhe permite manter-se moderno e hábil a lidar com as necessidades sociais. Dessa necessária mutabilidade dos institutos processuais deve o jurista estar consciente, pois aí reside o real coração do movimento em prol da efetividade do processo e de seu caráter instrumental. Deve o processualista estar sempre sensível à realidade material, capaz de compreender os anseios da sociedade e as peculiaridades de cada situação carente de tutela.[36]

Assim, o processo analisado sob a ótica da Constituição permite que o próprio Estado cumpra seu escopo de pacificação social. Uma vez que ao Estado é atribuído o dever de promover o bem estar social do indivíduo e de toda sociedade, estando esse bem turbado caberá a ele intervir para que o status quo ante novamente predomine. O Estado irá dirimir o conflito instaurado por meio do processo, nesse sentido afirma-se que a própria finalidade do processo enquanto instrumento, deve ser interpretada à luz dos anseios do próprio Estado em que se insere, notadamente quando este estado é constitucional, tal como o Brasil.

O Poder Judiciário enquanto munido de função jurisdicional outorgada pela própria Constituição Federal de 1988, igualmente estará imantado por todas as prerrogativas aqui descritas, devendo também ser interpretado à luz dos princípios e garantias erigidos pelo Estado Democrático de Direito brasileiro e não ficar imerso na posição conservadora e hermética que, outrora, em um Estado Liberal, ante um processo autonomista, poder-se-ia condizer com a realidade, mas, diante de um cenário pluralista, multicultural, de uma sociedade coletiva e complexa não é viável e tão menos desejável.

Por todas essas razões é que se impõe a necessidade de se pensar em um processo judicial que seja acessível – e aqui compreendendo, mais uma vez, o acesso à justiça mais do que acessar o jurisdicionado, mas sim ter acesso à uma ordem jurídica que se ponha justa às camadas abastadas da população –, capaz de fomentar e ampliar os canais de acesso ao sistema de distribuição de justiça. Em se tratando de direitos difusos e coletivos, é imperioso (e necessário) a busca de implementação de um processo que seja eficaz e mostre-se um autentico instrumento de reivindicação das massas, o que é condição indispensável para concretização de direitos fundamentais e do próprio acesso à justiça.

6. CONCLUSÃO

A abordagem que se pretendeu realizar na presente exposição de forma nenhuma desejou, tão menos teve a pretensão ser exaustiva. É imperioso ressaltar que a temática, além de atual, pressupõe um debate incessante no intuito de efetivar os direitos difusos e coletivos, por isso, mais do que apresentar uma conclusão no presente momento far-se-á uma retomada dos principais pontos destacados no artigo com intuito de sintetizar todo o exposto, até porque ao longo do presente trabalho já foi traçado o posicionamento adotado . Senão vejamos:

• Os direitos difusos e coletivos são derivados da chamada terceira geração dos direitos fundamentais, também conhecidos como direitos de solidariedade, didaticamente divide-se em direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos;
• De forma sucinta, buscou-se demonstrar que a divisão realizada e nomeada retro acalmou os ânimos daqueles que buscavam determinar o sujeito ou objeto dos direitos transindividuais, uma vez que esses têm como principais características a indivisibilidade e indeterminação dos sujeitos aos quais pertencem. Todavia, a categorização dos referidos direitos não consegue responder à dinâmica e complexidade advinda dos mesmos sendo, muitas vezes, um verdadeiro entrave para sua efetivação;
• É inquestionável que os direitos difusos e coletivos promovem um maior acesso à ordem jurídica justa uma vez que mais pessoas estarão aptas a pleitear uma determinada tutela jurisdicional
• Nesse diapasão, o Pode Judiciário enquanto guardado da função jurisdicional do Estado Democrático de Direito, tem importante papel na efetivação dos direitos difusos e coletivos, todavia, o que se observa na práxis, é uma atuação ainda inconsciente, envolvida por contornos de um processo individual-patrimonialista situação essa que se agrava com uma delegação da função do Poder Judiciário para o Poder Executivo em uma interpretação deturpada da tripartição de poderes elaborada por Montesquieu;
• É necessário se pensar em uma atuação do Poder Judiciário e no próprio processo em prol dos chamados “novos” direitos, ou seja, à luz dos direitos e garantias resguardados pela própria Constituição Federal, pois somente dessa forma estar-se-á resguardando direitos fundamentais e principalmente aqueles conhecidos como direitos de solidariedade e promovendo o direito “eixo”, qual seja, o direito ao acesso à ordem jurídica justa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. 2ª ed. 2ª tiragem, 1999.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.

MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009.

MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed.  rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2.ed.São Paulo: Max Limonad, 1997. Nota à 2ª Edição. 

WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense. 6ª edição. rev. atual. ampl. 

ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[1] São inúmeras as denominações utilizadas para se referir aos direitos difusos e coletivos. Logo no primeiro parágrafo da introdução, a autora utiliza diversas delas como forma de demonstrar ao leitor a diversificação da nomenclatura para se referir ao objeto de estudo. Intenta-se assim, clarificar que não se estabelecerá qualquer distinção terminológica entre elas, sendo assim utilizadas como sinônimos.

[2] A opção pelos referenciais teóricos apontados é no sentido de demonstrar ao leitor a vertente que moldurará o presente trabalho, qual seja, a visão tanto da atuação do Poder Judiciário, da efetivação dos direitos difusos e coletivos quanto do próprio processo civil a partir de uma simbiose lógica com a própria Constituição Federal de 1988 o que os mencionados autores se referem como “constitucionalização do processo”. Além disso, trata-se de referenciais teóricos que coadunam com este posicionamento fundamentando, portanto, a pesquisa que se pretende desenvolver.

[3] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2.ed.São Paulo: Max Limonad, 1997. Nota à 2ª Edição.  p. 62

[4] Muitas são as nomenclaturas utilizadas para se referir aos chamados direitos humanos: direitos básicos, direitos fundamentais, direitos essenciais, direitos do homem etc. Cumpre ressaltar que todas elas expressam uma mesma ideia, qual seja, há um grupo de direitos que unidos configuram, por assim dizer, a essência do próprio ser humano. “Esses direitos seriam, portanto, o sustentáculo da dignidade essencial que singulariza a pessoa humana, e por isso, são direitos que gozam de uma espécie de supremacia em relação à sociedade e ao Estado” Ainda: “Atualmente, tem sido muito utilizadas as expressões direitos do homem para designar o conjunto de direitos naturais inerentes à pessoa humana; direitos humanos para exprimir os direitos do homem consagrados em tratados e convenções internacionais; e direitos fundamentais para se referir aos direitos da pessoa humana proclamados nas constituições dos Estados nacionais”.  MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 184. Todavia, não se deseja no presente trabalho exercer rigor técnico com relação as expressões citadas, razão pela qual, embora não seja ignorado o tratamento heterogêneo a ela atribuídos, adverte-se que as referidas expressões supracitadas serão incorporadas no presente trabalho de forma indistinta para revelar um feixe de direitos que compõe a própria essência do ser humano.

[5] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 270.

[6] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 270.

[7] E completa ainda o autor: “Portanto, existe atualmente no Brasil, com dignidade constitucional, o direito processual coletivo comum como instrumento potencializado de resolução dos conflitos coletivos ocorridos no mundo da contretude e de efetivação material do Estado Democrático de Direito brasileiro”. Ibid.

[8] DIDIER JÚNIOR, Fredie. e ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo, v. 4. 4ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p 44.

[9] Ibid p. 45

[10] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus.  p.37

[11] Além das discussões acerca da classificação dos direitos transindividuais, é comum nos depararmos com a divergência terminológica entre “direitos” e “interesses” massificados. Coadunamos com o entendimento adotado pelo professor Kazuo Watanabe no seguinte sentido: “Os termos “interesse” e “direitos” foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os “interesses” assumem o mesmo status de “direitos”, desaparecendo qualquer razão pratica e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles” WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense. 6ª edição. rev. atual. ampl. p. 724. Razão pela qual utilizar-se-á de forma indistinta no emprego de ambas as expressões.

[12] Este conceito presente no Código de Defesa do Consumidor foi mantido pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos em seu Art. 4º, I.

[13] ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.36

[14]Ainda completa o autor: “Em relação a origem comum é que existe ponto de semelhança entre os direitos ou interesses individuais homogêneos e os direitos ou interesses difusos, pois ambas as categorias, diferentemente dos direitos coletivos em sentido estrito, dos quais se exige previa relação jurídica base, nascem ligadas pelas mesmas circunstancias de fato, não obstante sejam, quanto à titularidade e objeto, totalmente distinguíveis.” ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p.491.

[15] MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed.  rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 53.

[16] Neste mesmo sentido: “Em resumo é imprescindível que se esclareça, quando da analise do novo modelo de proteção dos direitos individuais homogêneos erigidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que não se trata propriamente de tutela de direitos coletivos, senão de tutela coletiva de direitos individuais, excepcionalmente concebida pelo sistema processual para incentivar a justiçabilidade de tais pretensões, que, não fosse a via coletiva, jamais ou dificilmente seriam sequer levadas à apreciação jurisdicional.” VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil. Perspectivas de um código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 69.

[17] Completa ainda o autor: “Esta ultima proposta – a “adaptação criativa” do arsenal processual existente às novas exigências surgidas com o acesso à justiça dos interesses metaindividuais – parece-nos o melhor rumo a seguir. Em primeiro lugar, há necessidade atual – aqui e agora – de se outorgar tutela a esses interesses, de modo que não se afigura viável proceder, preliminarmente, a uma revisão global do processo civil, com eventual criação de institutos específicos, para só então cuidar-se de concretizar praticamente a desejável tutela. Em segundo lugar, recepcionando o material já existente, sob uma interpretação menos rígida e mais progressista ou liberal, constata-se que ao menos alguns dos mais importantes institutos comportam essa adaptação”. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5. ed.  rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 268.

[18] ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 32-33.

[19] ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4ª ed. rev. atual. de acordo com a Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 47.

[20] Cf. NERY JÚNIOR, Nelson. O processo civil no Código de Defesa do Consumidor. RevPro 61/25. p. 25.

[21] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. 2ª ed. 2ª tiragem, 1999. p. 35.

[22]  Há acentuada crítica com relação a expressão “geração” no sentido de ser compreendida erroneamente como uma sucessão, uma geração que se sobrepõe a outra que se finda como se fosse possível identificar o “momento” de cada uma. Todavia, esse não é o sentido que utilizamos a expressão no presente trabalho. Nesse sentido cumpre analisar o exposto por Ingo Wolfang Sarlet: “Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementariedade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensão” (…). Neste contexto, aludiu-se, entre nós, de forma notadamente irônica, ao que se chama “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. Ressalte-se, todavia, que a discordância reside essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o conteúdo das respectivas dimensões e “gerações” de direitos, já até se cogitando uma quarta dimensão. SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 49.

[23] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p.11-12.

[24] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 31. (grifos do autor).

[25] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.) et. al. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p. 128

[26] GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do direito processual brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, n. 88, p. 273-298, São Paulo, 1993.

[27] MARINONI, Luis Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2ªed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 25-27.

[28] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 2ª ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990. p.434.

[29] […] essa classificação é pensada para o plano estritamente jurídico, em que a atividade judicial não se projeta para o mundo concreto. Todas essas espécies de tutela são imaginadas para operarem exclusivamente no campo jurídico, no mundo das normas, sem ligação necessária e direta com a realidade física. A atuação concreta desses provimentos é deixada para um novo processo – de execução – em que, aí sim, haverá invasão e agressão à esfera jurídica do requerido (agora “devedor”) para realização do direito já firmado. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas atuais de Direito Processual Civil, v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p. 58-59.

[30] “Em substância, portanto, a diferença entre a tutela mandamental e a executiva lato sensu está apenas na espécie de relação jurídica de que a prestação deriva: se esta é daquela que somente o sujeito passivo pode realizar, então será necessário agir sobre a vontade deste (por meio de uma ordem somada a um meio de coerção, civil ou criminal) para satisfazer o direito do demandante; se, porém, o fato pode ser realizado por terceiro (ainda que seja o próprio Estado por meio de sua substituição à pratica devida pela parte requerida), ou independer de prestação de alguém, a ordem terá a exclusiva função de permitir ao sujeito passivo uma ultima oportunidade para o adimplemento espontâneo, pois, se descumprida, dará lugar não à aplicação pode um meio de coerção, mais sim a uma forma de “efetivação” por sub-rogação praticando-se o ato por obra de terceiro, sob expensas do sujeito passivo, ou sendo realizada diretamente sobre o patrimônio deste”.  Ibid. 98-99.

[31] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

[32] “Isso não significa que a missão social pacificadora se dê por cumprida mediante o alcance de decisões, quaisquer que sejam e desconsiderando o teor das decisões tomadas. Entra aqui a relevância do valor justiça. Eliminar conflitos mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado”. (grifo do autor) Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990.. p. 223-224.

[33] Ibid.  p. 233-234.

[34] ARENHART, Sérgio Cruz.Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas atuais de Direito Processual Civil, v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 39.

[35] Ibid.

[36] ARENHART, Sérgio Cruz.Perfis da tutela inibitória coletiva. Coleção temas atuais de Direito Processual Civil, v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.39.