Perché si può tranquillamente affermare che la Stazione Appaltante, beneficiaria delle polizze cauzioni (provvisorie e definitive), può ritenersi comunque tutelata dalla Compagnia di Assicurazioni anche se la ditta obbligata (sia essa partecipante o aggi

Poiché le polizze cauzioni sono a garanzia dell’interesse pubblico, sia esso relativo alla buona fede nelle trattative precontrattuali (effettivo possesso di tutti i requisiti o stipulazione del contratto per la provvisoria) oppure all’adempimento di tutti gli obblighi contrattuali (per la definitiva), il legislatore ha fatto una ben precisa scelta._Per quanto riguarda infatti le polizze fideiussorie, la norma primaria (artt. 75 e 113 del codice dei contratti) ci insegna che l’unico modo per liberare l’impegno preso dal fideiussore, consiste in un atto di volontà da parte del creditore/Stazione Appaltante. (restituzione dell’originale di polizza o dichiarazione esplicita di svincolo). Lo svincolo di una polizza fideiussoria avviene infatti in due modi:a) Per esplicita volontà del beneficario della garanzia (Stazione Appaltante); b)Automaticamente, decorsi “tacitamente” i termini legalmente stabiliti.

 

di Sonia Lazzini

 

Partiamo da un primo dato di fatto.

 

Nelle condizioni di polizza è scritto che il mancato pagamento del premio o dei supplementi di premio non può in nessun caso essere opposto alla Stazione Appaltante.

 

Che cosa significa una tale dicitura e soprattutto come mai esiste questa possibilità nelle polizze cauzioni?

 

Poiché le polizze cauzioni sono a garanzia dell’interesse pubblico, sia esso relativo alla buona fede nelle trattative precontrattuali (effettivo possesso di tutti i requisiti o stipulazione del contratto per la provvisoria) oppure all’adempimento di tutti gli obblighi contrattuali (per la definitiva), il legislatore ha fatto una ben precisa scelta.

 

Per quanto riguarda infatti le polizze fideiussorie, la norma primaria (artt. 75 e 113 del codice dei contratti) ci insegna che l’unico modo per liberare l’impegno preso dal fideiussore, consiste in un atto di volontà da parte del creditore/Stazione Appaltante. (restituzione dell’originale di polizza o dichiarazione esplicita di svincolo).

 

Lo svincolo di una polizza fideiussoria avviene infatti in due modi:

 

§      Per esplicita volontà del beneficario della garanzia (Stazione Appaltante);

§      Automaticamente, decorsi “tacitamente” i termini legalmente stabiliti.

 

In entrambi i casi, sia che il comportamento sia attivo (art. 75 comma 9 del codice dei contratti), sia che si possa invocare l’istituto del silenzio-assenso (art. 101 del dpr 554/99) , la validità del contratto fideiussorio non viene ad essere inficiato dal mancato pagamento dei premi di polizza.

 

L’ ultima considerazione appena esposta, comporta quindi l’ulteriore importante conseguenza di cui si è accennato:: il mancato e omesso pagamento del premio, non potrà mai creare la cosiddetta “scopertura contrattuale”: infatti la polizza resterà comunque valida anche se il contraente non ottemperà più al proprio obbligo di pagamento, anche delle eventuali proroghe.

 

A suffragio di questa affermazione, troviamo una prima sentenza emessa dal Consiglio di Stato (C.St. 01.10.2001 n. 5194) che così afferma:

 

< L’indicazione sul frontespizio del documento di una durata non coincidente con quella voluta dalla lettera di invito doveva quindi considerarsi irrilevante, tanto più che dal tenore delle dette disposizioni risultava chiaro come il periodo dichiarato aveva la funzione di stabilire l’importo del premio da corrispondere al momento dell’attivazione della garanzia, salvi i conguagli da determinarsi in futuro in base alla effettiva durata della prestazione.

 

Può aggiungersi, ad escludere ogni rischio per l’Amministrazione, che, per espressa previsione delle predette Condizioni Generali, “il mancato pagamento dei premi di proroga non potrà in alcun caso essere opposto all’Ente garantito”.>

 

Anche il Tar del Lazio, con la sentenza numero 4051 del 2001, conferma la validità di una polizza fideiussoria provvisoria contenente la richiesta da parte della Compagnia alla ditta obbligata dell’eventuale pagamento dei supplementi di premio in quanto, trattandosi di un rapporto che si instaura fra assicuratore e contraente, tale clausola non inficia la completezza della cauzione.

 

Inoltre viene affermato che la dicitura “..fino al momento della liberazione della ditta obbligata” implica che la garanzia sussiste fino all’atto di svincolo operato dall’Amministrazione procedente anche nel caso di mancato o omesso pagamento del premio da parte della società garantita.

 

In un’altra fattispecie, l’ adito giudice amministrativo (Tar Basilicata, Potenza, 18.11.2004 n. 762) decide che:

 

<<l’esame della polizza fideiussoria prodotta in gara dalla concorrente, mostra che essa indica due distinti termini di durata: a) l’uno, della durata prevista di giorni “..100 dal 01/03/04 al 09/06/04..”, è relativo alla pattuizione interna intercorsa tra debitore e fideiussore; b) l’altro, proprio della polizza fideiussoria, è quello che si ricava dalle condizioni generali di assicurazione regolanti il rapporto tra la Società di assicurazione e la stazione appaltante, secondo le quali la Assicuratore <<…fino alla concorrenza della somma massima assicurata e fino alla completa liberazione del Contraente dagli obblighi nascenti dalla partecipazione alla gara si costituisce fideiussore del Contraente, per le somme che questi fosse tenuto a corrispondere alla Stazione Appaltante in virtù della sua partecipazione alla gara d’appalto indicata nel frontespizio di polizza. Il mancato pagamento del premio non può essere opposto, in nessun caso, alla Stazione Appaltante..>>.

 

A questo proposito merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 2725 del 4 maggio 2004 emessa dal Consiglio di Stato:

 

<È pertanto parimenti indimostrata l’univocità del termine finale di durata della garanzia per la stazione appaltante riportata sul frontespizio della polizza fideiussoria, come anche ha sostenuto l’appellante. L’obbligo assunto dalla società assicuratrice di non liberarsi prima della fine della procedura di gara e sino a quando la stazione appaltante avesse ritenuto necessaria la copertura cauzionale, consentiva di rapportare il termine indicato ai rapporti fra la compagnia ed il contraente privato, tenuto ad un maggior onere economico per il prolungamento della garanzia a vantaggio della stazione appaltante secondo quanto espressamente richiesto dal bando.

 

La reale portata della garanzia idonea ad espletare gli effetti propriamente voluti dall’amministrazione e dal contraente -soltanto in capo al quale rimaneva l’obbligo dei conguagli da determinare in base all’effettiva durate dalla copertura fideiussoria– vale ad escludere ogni violazione della par condicio e ad attivare l’obbligo dell’amministrazione richiedere i necessari chiarimenti come oramai postula l’applicazione del principio del gusto procedimento, affermato da questo stesso Consiglio in una precedente analogo>

 

Ma non solo.

 

Sempre il Consiglio di Stato afferma che il pagamento del premio può essere effettuato in data successiva alla presentazione dell’ offerta: viene così confermata   l’ efficacia della polizza fideiussoria  il cui pagamento del premio, condizione necessaria (normalmente) per la validità di un contratto di assicurazione, è avvenuto in data successiva alla presentazione dell’offerta. ( cfr C.St. 03.08.2004 n. 5437)

 

Merita inoltre di essere segnalato il seguente passaggio in merito alla durata di una polizza provvisoria tratto dalla sentenza numero 6291 dell’11 luglio 2007 emessa dal Tar Lazio, Roma:

 

< La lettera d’invito alla gara de qua al punto 2.1 ha indicato, tra gli altri documenti da presentare a corredo dell’offerta, “documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta, da costituirsi, tra l’altro, a mezzo di polizza assicurativa rilasciata da Impresa di Assicurazione debitamente autorizzata.”

 

In disparte la valutazione della portata della clausola del bando, che non indica espressamente la durata della garanzia, rileva il Collegio che la polizza fidejussoria a tali fini presentata dalla controinteressata espressamente prevede la costituzione fidejussoria fino al momento della completa liberazione della ditta obbligata dagli obblighi nascenti dalla partecipazione alla gara, mentre la durata circoscritta ad un solo mese è chiaramente apposta alla quantificazione del premio da corrispondersi, da maggiorarsi in caso di maggiore durata della stessa garanzia.  

 

A tanto consegue l’infondatezza della prima censura dedotta sotto il profilo della regolarità della polizza fidejussoria presentata dall’aggiudicataria a garanzia dell’offerta, invece idonea a garantire l’offerta per l’intero periodo di vincolatività dell’offerta stessa>

 

 

Ma se ancora non fossimo convinti della particolarità delle polizze fideiussorie, possiamo anche utilizzare il pensiero espresso dal Tar Piemonte, Torino che con la sentenza numero 700 del 17 aprile 2008 ci insegna che nel caso una polizza cauzioni preveda che le obbligazioni di garanzia abbiamo  effetto “fino al momento della liberazione del contraente” (con le modalità di svincolo di cui sopra), la Compagnia di Assicurazioni non può nemmeno invocare la decadenza di cui all’articolo 1957 cc (mancata richiesta di escussione ogni 6 mesi dopo la scadenza del contratto) , essendo comunque obbligata al pagamento delle somme in garanzia, dopo una semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante.