Erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti

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La pena determinata, a seguito dell’erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti, è illegale soltanto nel caso in cui essa ecceda i limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e seguenti, 65 e 71 e seguenti, cod. pen., oppure i limiti edittali previsti, per le singole fattispecie di reato, dalle norme incriminatrici che si assumono violate, a nulla rilevando il fatto che i passaggi intermedi che portano alla sua determinazione siano computati in violazione di legge.
Corte di Cassazione – SS.UU. Pen. – sentenza n. 877 del 12-01-2023

Indice

 
1. La questione

Il Tribunale di Trieste, su concorde richiesta delle parti, applicava ad una persona, accusata di furto pluriaggravato, ritenuta la continuazione con i reati separatamente giudicati dal Tribunale di Cremona, la pena di anni quattro e mesi due di reclusione ed euro seicento di multa.
Ciò posto, avverso il provvedimento summenzionato proponeva ricorso per Cassazione la difesa che deduceva violazione dell’art. 69 cod. pen. e conseguente applicazione di una pena illegale perché, a suo avviso, eccedente il massimo edittale previsto per il furto semplice.
In particolare, secondo il ricorrente, il Tribunale, chiamato a bilanciare una serie di circostanze eterogenee concorrenti, avrebbe computato le circostanze aggravanti speciali del furto senza bilanciarle con le riconosciute circostanze attenuanti generiche, i cui effetti sarebbero stati limitati al solo annullamento della recidiva contestata, fermo restando che il medesimo giudicante-persona fisica si sarebbe avveduto di essere incorso in analogo errore nella decisione riguardante i due coimputati giudicati con rito abbreviato, dandone atto nel corpo della motivazione della relativa sentenza.
La Quinta Sezione, assegnataria di questo ricorso, a sua volta, disponeva la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 618, comma 1, cod. proc. pen..
Nel dettaglio, questa Sezione, premesso in fatto che il Tribunale avrebbe riconosciuto «le attenuanti generiche equivalenti alla sola contestata recidiva semplice, in ragione della ammissione dei fatti resa dall’imputato», e giudicato «evidente il giudizio di equivalenza “selettivo” rispetto a tale sola aggravante, pur non esplicitato», rilevava l’esistenza di un contrasto interpretativo in ordine alla nozione di “pena illegale“, rilevante ai fini della delimitazione dell’ambito del sindacato di legittimità sulle sentenze che applicano la pena a richiesta di parte, ai sensi degli artt. 444 e seguenti cod. proc. pen..

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2. La soluzione adottata dalle Sezioni Unite

Le Sezioni unite delimitavano prima di tutto la questione sottoposta al loro vaglio giudiziale nei seguenti termini: «se configuri “pena illegale”, ai fini del sindacato di legittimità sul patteggiamento, quella fissata sulla base di un’erronea applicazione del giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee, in violazione del criterio unitario previsto dall’art. 69, comma terzo, cod. pen.».
Premesso ciò, dopo avere affrontato altre tematiche giuridiche diverse dalla suddetta questione pur ad essa indirettamente afferenti, gli Ermellini ritenevano che la pena, determinata a seguito del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti effettuato in violazione della disciplina stabilita dall’art. 69 cod. pen., sia illegale soltanto nei casi in cui essa non rispetti i limiti edittali generali previsti per ciascun genere o specie di pena dagli artt. 23 e seguenti, 65 e seguenti, e 71 e seguenti del codice penale, oppure quelli previsti dalle singole norme incriminatrici per ciascuna fattispecie di reato.
In particolare, i giudici di piazza Cavour addivenivano a siffatta conclusione, rilevando innanzitutto – una volta fatto presente che l’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., introdotto con legge 23 giugno 2017, n. 103, dispone che il pubblico ministero e l’imputato possono ricorrere per cassazione contro la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti solo per “motivi attinenti all’espressione della volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena o della misura di sicurezza” e che, ai sensi del successivo art. 610, comma 5-bis, cod. proc. pen., introdotto dal medesimo intervento novellatore, l’inammissibilità dell’impugnazione proposta per motivi non consentiti dall’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., va dichiarata senza formalità di rito, con trattazione camerale non partecipata – che la predetta disciplina persegue, nel suo complesso, finalità deflattive, meglio assicurate da un procedimento che assicuri un più rapido passaggio in giudicato del provvedimento impugnato, proprio in considerazione delle sue peculiarità (Sez. 5, n. 28604 del 04/06/2018) poiché il consenso prestato dall’imputato, personalmente o a mezzo procuratore speciale, all’applicazione della pena in relazione al fatto-reato contestato, correttamente qualificato, rende superfluo lo svolgimento di un giudizio di impugnazione “a cognizione piena” (Sez. 2, n. 4727 del 11/01/2018), così come le medesime finalità deflattive sono state perseguite anche attraverso la previsione della possibilità di dichiarare senza formalità di rito l’inammissibilità del ricorso per Cassazione presentato contro le sentenze di “patteggiamento” in casi non consentiti.
Ciò posto, la Suprema Corte rilevava altresì che l’applicazione ex artt. 444 e seguenti cod. proc. pen. di una pena illegale non può ritenersi sic et simpliciter legittimata dall’intervenuto consenso dell’imputato poiché, se così fosse, il legislatore non avrebbe previsto una ipotesi di ricorso ad hoc (cfr. art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen.) e, pertanto, sempre ad avviso della Cassazione, il fatto, che il vizio in ipotesi sussistente sia ascrivibile alla condotta processuale dello stesso soggetto che successivamente se ne dolga in ricorso, risulta, a suo avviso, privo di rilievo ai fini della risoluzione della questione controversa.
Detto questo, il Supremo Consesso notava oltre tutto che, essendo la legalità della pena un valore garantito, oltre che dall’art. 1 cod. pen., pure dall’art. 25, comma secondo, e dall’art. 27, comma terzo, della Costituzione: la pena può essere irrogata solo in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso e deve tendere alla rieducazione del reo, non potendo consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, la corretta individuazione della misura della pena irrogabile incide sulla corretta operatività dei principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di proporzionalità della pena (art. 27, comma terzo, Cost.), tale dovendo ritenersi soltanto quella in concreto idonea a tendere alla rieducazione del condannato; per altro verso, la predeterminazione di una cornice edittale inviolabile per il giudice costituisce il punto di equilibrio fra legalità ed individualizzazione della pena, rilevandosi contestualmente che il principio di legalità della pena informa di sé tutto il sistema penale, vale sia per le pene detentive, che per le pene pecuniarie, e comporta che pena legale sia soltanto quella prevista dall’ordinamento giuridico e non eccedente, per genere, specie o quantità, il limite legale, tenuto conto altresì del fatto che esso opera sia in fase di cognizione che di esecuzione, e vieta l’esecuzione di una pena (anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria) che non trovi fondamento in una norma di legge, perché avulsa da una pretesa punitiva dello Stato.
Chiarito ciò, la Cassazione evidenziava oltre tutto, come, da un lato, la valenza del principio di legalità della pena sia rafforzata dal principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) il quale a sua volta «esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (Corte cost., sent. n. 409 del 1989), dall’altro, la stessa finalità rieducativa della pena non sia limitata alla sola fase dell’esecuzione, ma costituisce «una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue», implicando, inoltre, la presenza costante del “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, ed offesa, dall’altra (Corte cost., sent. n. 313 del 1990 e n. 105 del 2014).
Evidenziato ciò, gli Ermellini notavano per di più come il principio di legalità della pena sia riconosciuto, a livello sovranazionale, dall’art. 7, § 1, della Convenzione EDU, a norma del quale «(…) Non può essere inflitta una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in cui il reato è stato consumato».
In particolare, la predetta garanzia comporta, secondo la giurisprudenza convenzionale, la necessità di una «protezione effettiva contro le azioni penali, le condanne e le sanzioni arbitrarie», essendo stato precisato che la norma in questione «non si limita a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a detrimento dell’imputato», ma consacra in via generale «il principio di legalità in ordine ai diritti ed alle pene, e quello che impone la non applicazione estensiva o analogica della legge penale a detrimento dell’imputato (Corte EDU, Grande Camera, 21/10/2013, Del Rio Prada c. Spagna, § 78).
Considerato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, l’art. 7 della Convenzione EDU, oltre a vietare l’applicazione retroattiva di sanzioni penali, richiede anche la prevedibilità del precetto e delle specifiche conseguenze del reato, intendendo quest’ultima come probabilità concreta per il destinatario di valutare le conseguenze del proprio agire, in rapporto alle circostanze del caso concreto (Corte EDU, 22/01/2013, Camilleri c. Malta; Corte EDU, Del Rio Prada c. Spagna, cit.; Corte EDU, Grande Camera, 12/02/2008, Kafkaris c. Cipro), per le Sezioni unite, una pena illegale risulterebbe, per tale sia natura, di per sé “non prevedibile“, e quindi, sempre e comunque, convenzionalmente illegittima.
Chiarito ciò, sempre a livello di normativa sovranazionale, la Cassazione notava inoltre come il principio di legalità della pena sia riconosciuto anche dall’art. 49 della Carta di Nizza (il cui § 3 opera un significativo riferimento al principio della proporzionalità della pena rispetto al reato) e dall’art. 15 del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con legge 25 ottobre 1977, n. 881, il quale, oltre a prevedere espressamente il canone del nullum crimen, nulla poena sine lege, impone anche l’obbligatoria applicazione al colpevole della pena sopravvenuta più favorevole.
Terminato questo excursus normativo e giurisprudenziale, la Cassazione evidenziava, a questo punto della disamina, che, come in più occasioni chiarito anche dalla dottrina, la “pena legale” è soltanto quella “positiva“, ovvero prevista dall’ordinamento giuridico, e quindi quella non eccedente, per specie e quantità, i limiti previsti dalla legge, rilevandosi al contempo come autorevole dottrina abbia osservato che, tra i corollari del principio di legalità, quello di tassatività, «pur nella sua funzione garantista di certezza ed uguaglianza giuridica contro l’arbitrium iudicis, ha, rispetto alla pena, una portata diversa che rispetto all’incriminazione dato che esso sta ad indicare il dovere del legislatore di predeterminare sia i tipi sia la misura edittale della pena in rapporto alle singole figure legai di reato, ed il conseguente dovere per il giudice di applicare soltanto la pena nel tipo ed entro i limiti edittali previsti per quel reato, salva l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio entro i limiti consentiti.
In definitiva, attraverso la predeterminazione di limiti astratti per ciascuna specie di pena, e di limiti edittali riferibili a ciascun reato, il legislatore fissa – per ciascuna pena e per ciascun reato – il minimum cui possa riconoscersi concreta valenza rieducativa ed il limite massimo oltre il quale la pena perderebbe la predetta valenza e si risolverebbe nell’inflizione di una mera e non rieducativa sofferenza.
Ciò premesso, le Sezioni unite osservavano, a questo punto della motivazione della sentenza, come la giurisprudenza di legittimità (cfr., in sintesi, Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015) sia ferma nel qualificare come “illegale” la pena quando non corrisponde, per specie ovvero per quantità (sia in difetto che in eccesso), a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice, così collocandosi al di fuori del sistema sanzionatorio come delineato dal codice penale, fermo restando che, per un verso, l’illegalità della pena rileva anche in relazione alla funzione cui essa assolve: «se i limiti edittali di pena astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità – seppure ancorata al limite della ragionevolezza – la pena concretamente inflitta esprime e, al contempo, “misura” il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito» (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015), per altro verso, il principio è stato sviluppato in riferimento a casi nei quali l’illegalità della pena risulti sopravvenuta, conseguendo a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015: fattispecie riguardante la dichiarazione di incostituzionalità, intervenuta con la sentenza n. 32 del 2014, del trattamento sanzionatorio introdotto per le cosiddette “droghe leggere” dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49) così come, alle stesse conclusioni, si è già pervenuti in relazione alla pena applicata su richiesta delle parti ai sensi degli articoli 444 e seguenti del vigente codice di rito in base al rilievo che le peculiarità che caratterizzano la “individuazione” della sanzione in questo rito speciale non comportano deroghe ai principi suindicati posto che nel “patteggiamento” non è richiesto un accertamento positivo della responsabilità penale, ma solo un accertamento negativo della non punibilità, attraverso la constatazione della insussistenza delle cause di proscioglimento di cui all’art. 129, comma 1, cod. proc. pen.: «tuttavia, mentre in relazione alla responsabilità il giudice può limitarsi ad un accertamento negativo funzionale alla esclusione della sussistenza di cause di non punibilità, la verifica in ordine alla correttezza della qualificazione giuridica, all’applicazione delle circostanze e alla congruità della pena impone un controllo positivo. In questi ultimi casi, l’estensione del controllo attribuito al giudice è pieno, non sommario e bilancia il contenuto negoziale del rito, come del resto ha affermato la Corte costituzionale nella sentenza n. 313 del 1990 in cui, riconoscendo il ruolo determinante e non notarile del giudice nel controllo della pena nel “patteggiamento”, ha fatto esplicito richiamo all’art. 27, terzo comma, Cost., ribadendo il suo collegamento con il “principio di proporzione fra qualità e quantità della sanzione, da una parte, ed offesa, dall’altro”» (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015).
Orbene, sulla base delle considerazioni sinora svolte, la Corte di legittimità riteneva, pertanto, che, nell’ambito della categoria dell’illegalità della pena, non rientra la sanzione che risulti conclusivamente legittima, pur essendo stata determinata seguendo un percorso argomentativo viziato (cfr. Sez. U, n. 21368 del 26/9/2019, e Sez. U, n. 40986 del 19/7/2018) dato che, come già chiarito dalle Sezioni Unite, la nozione di pena illegale non può estendersi sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all’ordinamento per specie, genere o quantità; in altri termini, la pena è illegale, non quando consegua ad una mera erronea applicazione dei criteri di determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l’ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall’ordinamento giuridico ovvero sia superiore ai limiti previsti dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore»: la pena non prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall’ordinamento, «è una pena che attesta un abuso del potere discrezionale attribuito al giudice, con usurpazione dei poteri esclusivi del legislatore (Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022), senza ignorare il fatto che, con la sentenza n. 47182 del 31/03/2022, le Sezioni Unite hanno ulteriormente ribadito che vi è diversità tra i concetti di pena “illegale” (in presenza della quale è consentito il ricorso contro le sentenze di patteggiamento) e di pena meramente “illegittima” perché determinata in violazione di legge, affermando, con riferimento al caso esaminato, che, qualora la pena concretamente irrogata rientri nei limiti edittali astratti, l’erronea applicazione da parte del giudice di merito della misura della diminuente, prevista per reato contravvenzionale giudicato con rito abbreviato, integra un’ipotesi di violazione di legge che, ove non dedotta nell’appello, resta preclusa dalla inammissibilità del motivo di ricorso.
Quindi, in continuità con il proprio consolidato orientamento, che si pone in armonia con il principio di legalità della pena come costituzionalizzato e come altresì riconosciuto dalle fonti sovranazionali, le Sezioni Unite ribadivano, pertanto, ancora una volta, che “pena legale” è quella: 1) del genere e della specie predeterminati dal legislatore entro limiti ragionevoli; 2) comminata da una norma (sostanzialmente) penale, vigente al momento della commissione del fatto-reato, o, se sopravvenuta rispetto ad esso, più favorevole di quella anteriormente prevista; 3) determinata dal giudice, nel rispetto della cornice edittale, all’esito di un procedimento di individualizzazione che tenga conto del concreto disvalore del fatto e delle necessità di rieducazione del reo.
Pena illegale” è, per la Corte di legittimità, conseguentemente, quella che si colloca al di fuori del sistema sanzionatorio come delineato dal codice penale perché diversa, per genere, per specie o per quantità, da quella positivamente prevista.
A fronte di ciò, sempre ad avviso delle Sezioni unite, l’individuazione delle ipotesi di pene illegali per genere (pene detentive o pecuniarie) o per specie (quanto alle prime, ergastolo, reclusione o arresto; quanto alle seconde, multa o ammenda) non pone problemi.
Come già chiarito dalle Sezioni Unite (Sez. U, n. 25939 del 28/02/2013), invero, l’art. 17 cod. pen., nell’elencare in maniera tassativa e vincolante per l’interprete le “specie” di pene principali che si applicano a seguito della commissione di un fatto-reato, fornisce il criterio di tipo nominalistico per identificare l’illecito criminale rispetto agli altri tipi di illecito previsti dall’ordinamento e, al contempo, coordinandosi con l’art. 39 cod. pen., introduce il criterio formale di individuazione delle due fattispecie tipiche di reato, i delitti e le contravvenzioni mentre il successivo art. 18, a sua volta, raggruppa le pene principali per “genere“, a seconda del bene da essere sacrificato: I) «pene detentive» o «restrittive della libertà personale» sono l’ergastolo, la reclusione (per i reati militari, la reclusione militare prevista dall’art. 22 cod. pen. mil. pace) e l’arresto; II) «pene pecuniarie», incidenti sul patrimonio, sono, invece, la multa e l’ammenda.
Invece, quanto all’individuazione delle ipotesi di pena illegale per quantità (sia in difetto che in eccesso), ad avviso delle Sezioni unite, deve farsi riferimento: a) sia alla misura stabilita per ciascuna pena dagli artt. 23 e seguenti del codice penale, nonché, a fronte del concorso di più circostanze aggravanti, dagli artt. 65 e seguenti del codice penale, e, in presenza del concorso di più reati, dagli artt. 71 e seguenti, dello stesso codice; b) sia ai limiti edittali minimi e massimi fissati in astratto da ciascuna norma penale incriminatrice.
Tal che se ne faceva discendere come non sia illegale la pena conclusivamente corrispondente per genere, specie e quantità a quella legale, anche se determinata attraverso un percorso argomentativo viziato da una o più violazioni di legge: gli errori relativi ai singoli passaggi interni che conducono alla determinazione della pena risultano poiché essi sono privi di rilievo ove non abbiano comportato la conclusiva irrogazione di una pena illegale nel senso in precedenza indicato.
La struttura del reato, poi, può essere arricchita dalle circostanze, elementi accidentali od accessori del reato che possono mancare, ma che, come osserva autorevole dottrina, quando sono presenti, «trasformano il reato semplice (o la fattispecie astratta di reato semplice, delitto o contravvenzione) in reato circostanziato (o in una fattispecie astratta di reato circostanziato), importando una variazione, in aumento o diminuzione, della pena per esso stabilità», e la cui funzione « va ravvisata in quella continua duplice aspirazione del diritto penale: 1) da un lato; a rendere il più aderente possibile la valutazione legale e a meglio adeguare la pena al reale disvalore dei fatti concreti: cioè ad una sempre maggiore individualizzazione dell’illecito penale e della responsabilità; 2) dall’altro, a
circoscrivere la discrezionalità del giudice nella determinazione della pena».
Ciò posto, dal canto loro le circostanze del reato possono incidere variamente sui limiti edittali fissati dalle norme incriminatrici: alcune di esse (le cc.dd. circostanze ad efficacia comune) variandoli proporzionalmente (cfr., ad esempio, artt. 61 e 62 cod. pen.); altre (le cc.dd. circostanze ad efficacia speciale) comportando l’applicazione di una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato non circostanziato (cc.dd. circostanze ad efficacia speciale in senso stretto, od autonome: cfr., ad esempio, artt. 576 e 577 cod. pen.), oppure prevedendo l’applicazione di una pena della stessa specie di quella prevista per la fattispecie non circostanziata, ma determinata non operando un aumento od una riduzione proporzionale rispetto alla pena-base, bensì prescindendo da essa (cc.dd. circostanze ad efficacia non proporzionale, od indipendenti: cfr., ad esempio, art. 628, comma terzo, cod. pen.).
Deve, quindi, ritenersi, secondo gli Ermellini, che, sia pur nel rispetto dei limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e seguenti del codice penale per le singole tipologie di pene, e dagli artt. 65 e seguenti del codice penale per il caso del concorso di circostanze, la contestazione di circostanze incide sulla determinazione della pena in astratto legale, a seconda dei casi aumentando o diminuendo (entro i predetti limiti) la pena edittale prevista dalla norma incriminatrice che, di volta in volta, si assume violata e da ciò se ne faceva discendere che, in caso di concorso di circostanze eterogenee, a prescindere dal concreto esito del giudizio di bilanciamento (disciplinato dall’art. 69 cod. pen.), i valori estremi astratti che connotano la legalità della pena, entro i quali il giudice può esercitare la sua valutazione discrezionale concreta, sono rappresentati, nel rispetto dei limiti astratti innanzi richiamati, dal minimo della pena prevista per la fattispecie attenuata e dal massimo della pena prevista per la fattispecie aggravata mentre, soltanto in presenza della violazione dei predetti limiti, la pena in concreto irrogata dal giudice risulterebbe “illegale” atteso che, diversamente, la pena determinata entro i predetti limiti, ma in violazione delle disposizioni dettate dall’art. 69 cod. pen. risulterebbe meramente “illegittima“, ma non anche “illegale“.
Del resto, la rielaborazione giurisprudenziale delle Sezioni Unite, compiuta in subiecta materia, ha, in concreto, ritenuto l’illegalità della pena, oltre che nel caso (che può dirsi di scuola) in cui la sanzione irrogata fosse ab origine diversa e più gravosa di quelle irrogabile nel rispetto della disciplina vigente alla data di commissione del reato (Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022: fattispecie relativa ad irrogazione della pena detentiva per il reato di cui all’art. 582 cod. pen., in luogo delle sanzioni previste, per i reati di competenza del giudice di pace, dall’art. 52, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274), anche nei seguenti casi:
a) declaratorie di illegittimità costituzionale riguardanti i limiti edittali previsti da norme penali incriminatrici (Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, riguardante una sentenza di applicazione ex art. 444 cod. proc. pen. della pena determinata sulla base dei parametri edittali originariamente previsti per le cosiddette “droghe leggere” dall’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, nella formulazione oggetto della declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale); b) pene di specie diversa di quella legalmente prevista (Sez. U, n. 47766 del 26/06/2015); c) fenomeni di successione di leggi nel tempo caratterizzati dalla sopravvenienza di una lex mitior (Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015, che, risolvendo la questione se possa ritenersi illegale una pena irrogata in base ad un quadro normativo sanzionatorio successivamente mutato in senso favorevole all’imputato, qualora la pena risulti comunque formalmente compatibile anche con la nuova forbice edittale prevista per il reato, ha rammentato come il principio costituzionale di legalità della pena riguardi non solo l’an dell’irrogazione della pena bensì anche il quomodo ed in particolare il quantum di pena inflitta).
Le predette affermazioni di principio, quindi, per la Corte, sono certamente valide anche in riferimento alla pena “patteggiata“, che viene applicata in attuazione di un accordo che si forma, non tanto sulle operazioni di computo attraverso le quali la pena indicata viene determinata, bensì sul risultato finale delle predette operazioni, ovvero sulla pena della quale si chiede conclusivamente l’applicazione, e, dalla natura negoziale dell’accordo sulla pena e dall’individuazione del relativo oggetto (il “risultato finale“),  e da ciò se ne fa conseguire  una evidente ricaduta sul piano della sindacabilità, in riferimento alla determinazione della pena stessa, della sentenza di “patteggiamento“, stante, invece, la generale irrilevanza degli errori relativi ai vari “passaggi” attraverso i quali si giunge al “risultato finale“, a meno che essi non comportino l’applicazione di una pena illegale.
La Suprema Corte, quindi, concludeva nel senso che, anche nel “patteggiamento“, non rilevano, se non si traducono in una pena illegale, gli errori relativi ai singoli passaggi interni per la determinazione della pena concordata, tra i quali gli errori compiuti nell’iter di determinazione della pena base, fermo restando che, proprio con specifico riferimento al “patteggiamento“, è stata ritenuta illegale l’applicazione della pena più severa introdotta dalla norma incriminatrice dell’omicidio stradale di cui all’art. 589-bis cod. pen., entrata in vigore medio tempore, prima del verificarsi dell’evento lesivo, ma non ancora vigente alla data della condotta (Sez. U, n. 40986 del 19/07/2018) mentre, al contrario, è stata esclusa l’illegalità delle pena (nel caso di specie, irrogata per una contravvenzione) rientrante nei limiti edittali astratti, pur se in concreto determinata erroneamente, per erronea applicazione da parte del giudice di merito della misura della diminuente prevista per i reati contravvenzionali giudicati con rito abbreviato (Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022).
Oltre a ciò, i giudici di piazza ritenevano necessario rilevare, per esigenze di completezza, che i limiti imposti dall’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., in tema di accesso al sindacato di legittimità in ordine alle sentenze di “patteggiamento“, appaiono costituzionalmente legittimi perché, come già osservato dalla Cassazione (Sez. 5, n. 21497 del 12/03/2021), sono compatibili con il diritto, costituzionalmente garantito dall’art. 24, comma primo, Cost., di agire in giudizio a tutela dei propri diritti dal momento che la limitazione della facoltà di ricorso alle sole ipotesi espressamente previste dalla norma trova una ragionevole giustificazione, nell’ambito delle scelte discrezionali riservate al legislatore, nell’esigenza di limitare il controllo di legittimità alle sole decisioni che contrastano con la volontà espressa dalle parti, o che costituiscono disapplicazione dell’assetto normativo disciplinante l’illecito oggetto di cognizione, rilevandosi al contempo che, d’altro canto, l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, stabilito dall’art. 111, comma sesto, Cost., va, come già chiarito (Sez. U, n. 10372 del 27/07/1995), necessariamente conformato «alla particolare natura della emananda pronuncia giudiziale, sicché questa non può prescindere dalla consapevole rinuncia dell’imputato a difendersi nel merito, fatta per godere dei notevoli benefici connessi al patteggiamento sulla pena»; in quest’ottica, trovano, pertanto, razionale giustificazione «anche la limitazione dei casi di ricorso in cassazione alle ipotesi previste dall’art. 448, comma 2-bis e la possibilità di ritenere implicita – con l’accoglimento della proposta concordata – la motivazione sulla responsabilità» (Sez. 5, n. 21497 del 12/03/2021).
A fronte di ciò, si reputava per di più doveroso evidenziare che il giudice del patteggiamento è pur sempre chiamato a valutare la congruità della pena della quale le parti chiedono l’applicazione: «I poteri del giudice non hanno poi mero carattere “notarile”, ben potendo egli contestare che la definizione giuridica data dalle parti sia quella che effettivamente discende dalle risultanze degli atti, e sulla base delle stesse verificare le attenuanti che le parti ritengono debbano concorrere alla quantificazione della pena, attenendosi, specie per quelle non scritte, all’art. 133 cod. pen., e, in caso di bilanciamento con eventuali aggravanti, i criteri adottati, il che finisce per renderlo determinante proprio agli effetti della commisurazione della pena, sulla quale ripristina l’imperio di quella legge alla quale, soltanto, egli è soggetto» (cfr. Corte cost., sent. n. 313 del 1990).
Ebbene, proprio in considerazione dei limiti normativamente imposti alla possibilità di impugnare la sentenza di c.d. “patteggiamento“, il controllo del giudice, non soltanto sulla congruità della pena applicanda, ma anche sulla correttezza dei “passaggi intermedi” attraverso i quali essa viene determinata, per le Sezioni unite, deve essere particolarmente penetrante e rigoroso: pur non potendo procedere di sua iniziativa ad una revisione discrezionale della pena proposta ovvero, anche restando ferma la misura di quest’ultima, dei “passaggi” intermedi che hanno concorso alla sua quantificazione definitiva (Sez. 4, n. 22731 del 03/07/2020; Sez. 7, n. 15089 del 12/12/2017; Sez. 6, n. 53465 del 12/10/2017; Sez. 3, n. 1191 del 16/03/2000; Sez. 3, n. 110 del 17/01/1994) visto che il giudice conserva il potere-dovere di non accogliere le richieste di “patteggiamento” che comportino l’applicazione di pene (non soltanto illegali, ma anche) non congrue, o comunque, seppur non illegali, determinate attraverso “passaggi intermedi” effettuati in violazione di legge, fermo restando che le Sezioni unite hanno già avuto modo di chiarire che «la determinazione contra legem della pena concordata tra le parti ed illegittimamente ratificata dal giudice, invalida la base negoziale sulla quale è maturato l’accordo e vizia la sentenza che lo ha recepito; il controllo di congruità della pena è dunque logicamente comprensivo della legalità di essa, ossia della sua conformità alle regole che la disciplinano, nonché di quelle che influiscono sulla sua determinazione (Sez. U, n. 25939 del 28/02/2013).
La Suprema Corte, di conseguenza, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, enunciava il seguente principio di diritto: “la pena determinata a seguito dell’erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti è illegale soltanto nel caso in cui essa ecceda i limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e seguenti, 65 e 71 e seguenti, cod. pen., oppure i limiti edittali previsti, per le singole fattispecie di reato, dalle norme incriminatrici che si assumono violate, a nulla rilevando il fatto che i passaggi intermedi che portano alla sua determinazione siano computati in violazione di legge”.
Nell’applicare questo principio, infine, gli Ermellini stimavano il ricorso dell’imputato inammissibile in quanto proposto per un motivo non consentito, ovvero fuori dai casi previsti dall’art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen..

3. Conclusioni

La decisione in esame desta un certo interesse essendo ivi affermato, componendosi un pregresso contrasto giurisprudenziale, e dopo un lungo e articolato ragionamento giuridico, che la pena determinata, a seguito dell’erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti, è illegale soltanto nel caso in cui essa ecceda i limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e seguenti, 65 e 71 e seguenti, cod. pen., oppure i limiti edittali previsti, per le singole fattispecie di reato, dalle norme incriminatrici che si assumono violate, a nulla rilevando il fatto che i passaggi intermedi che portano alla sua determinazione siano computati in violazione di legge.
Di conseguenza, riassumendo, la pena illegale può ritenersi tale quando essa ecceda: 1) i limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e seguenti, 65 e 71 e seguenti, cod. pen.; 2) i limiti edittali previsti, per le singole fattispecie di reato, dalle norme incriminatrici che si assumono violate.
Tale provvedimento, quindi, deve essere preso nella dovuta considerazione ogni volta si debba appurare se una pena possa considerarsi illegale.
Il giudizio in ordine a quanto statuito in codesta sentenza, pertanto, proprio perché contribuisce a fare chiarezza su siffatta tematica giuridica sotto il profilo giurisprudenziale, non può che essere che positivo.
 

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Avv. Di Tullio D’Elisiis Antonio

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