O tribunal penal internacional e a constituição da república: instrumentos pra a consagração dos direitos humanos

O tribunal penal internacional e a constituição da república: instrumentos pra a consagração dos direitos humanos

Carlos Alberto Resende

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1. Direitos Humanos. Evolução histórica. 1.1. Conceito de Direitos Humanos. 1.2. Dimensões de Direitos Humanos. 2. Tratados internacionais. 2.1 Introdução. 2.2 Conceito. 2.3 Estatuto de Roma e Tribunal Penal Internacional. 3. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição da República. 3.1 A relação direito nacional e internacional e a recepção do Estatuto de Roma. 3.2 Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e a EC. 45. 3.3 O Tribunal Penal Internacional e a Jurisdição Complementar. 3.4 Antinomias: vedação à pena de prisão perpétua e à extradição de brasileiros. Conclusão. Referências bibliográficas.

 

RESUMO

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é um tribunal independente e permanente no qual são julgadas as pessoas acusadas de crimes que afetam a comunidade internacional, a saber, genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. O TPI foi criado por meio do Estatuto de Roma, assinado por 108 países, em Roma, Itália, em 17 julho 1998 pela Conferência Diplomática das Nações Unidas sobre o estabelecimento de um tribunal penal internacional. O Estatuto de Roma é um tratado internacional que vincula apenas os Estados signatários que concordam em ser formalmente vinculada às suas disposições.

 

Palavras-chave: Estatuto de Roma – Tribunal Penal Internacional – Direitos Humanos – Extradição.

 

Resumé

La Cour pénale internationale (CPI) est une cour indépendante permanente devant laquelle sont jugées les personnes accusées des crimes les plus graves qui touchent la communauté internationale, à savoir les crimes de génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre. La CPI a été fondée en vertu d’un traité signé par 108 pays. La Cour a été créée par le Statut de Rome de la Cour pénale internationale, appelé ainsi car il a été adopté à Rome, en Italie, le 17 juillet 1998 par la Conférence diplomatique de plénipotentiaires des Nations Unies sur la création d’une cour criminelle internationale. Le Statut de Rome est un traité international liant uniquement les États qui acceptent officiellement d’être tenus par ses dispositions.

 

Clés: Statut de Rome. Cour pénale internationale -– Droits Humaines – Extradiction.

INTRODUÇÃO

A luta pelos direitos é uma luta ancestral do homem: sobreviver, viver com liberdade, com dignidade, com solidariedade. Remonta épocas longínquas e perdidas no tempo. Estas lutas começaram entre os membros dos clãs, partiram para as tribos, invadiram cidades e conquistaram Estados.

Muitas batalhas foram travadas e muitos direitos foram conquistados. Faltou, todavia, durante milênios, um órgão que pudesse dar eficácia sobretudo em nível internacional, dos compromissos firmados pelos monarcas.

Partindo do pressuposto que os direitos humanos e sua consagração em nível internacional são a base do chamado Direito das Gentes, o objeto deste estudo será a verificação que tais direitos somente são colocados na prática caso seja reconhecido, interna e internamente, a força de um órgão jurisdicional capaz de fazer valer tais compromissos, muitas vezes desrespeitados por autoridades, as mesmas que ratificaram os acordos internacionais.

Por isso, esta análise será dividida em três partes:

Primeiramente, necessário será analisar o que são direitos humanos, fazendo uma breve analise histórica das lutas e conquistas, para haja ambiente propício para que sejam conceituados e situados dentro do que alguns doutrinadores chamam de dimensões de direitos.

Em seguida, será apresentada a luta para consagração destes direitos em tratados internacionais, especialmente o Estatuto de Roma, instrumento, conforme será visto, foi o responsável pela criação do Tribunal Penal Internacional.

Finalmente, o presente trabalho estudará as repercussões da aceitação desta Corte Internacional no ordenamento jurídico brasileiro, seu status, sua hierarquia bem como as possíveis antinomias que possam surgir no confronto entre a Constituição da República e o Estatuto de Roma, ambos documentos que pregam a garantia dos valores mais vívidos da natureza humana.

  1. DIREITOS HUMANOS

    1. Evolução Histórica

Este trabalho científico não pretende, por óbvio, esgotar todos os exemplos históricos de conquistas humanitárias. Seria impossível e fugiria ao foco da monografia. Busca-se ilustrar, no entanto, como alguns momentos históricos foram importantes para a construção de uma moderna teoria sobre o Direito Internacional. Passa-se, a seguir, a estudar alguns destes eventos.

Os Direitos Humanos advêm de conquistas históricas que remontam milhares de anos. Traduzem-se nas batalhas firmadas pelos indivíduos e sociedades na busca de garantias religiosas, culturais, filosóficas e, finalmente, legais2.

A noção, todavia, de Direitos Humanos é variável de acordo com vários elementos, temporais, regionais e circunstanciais. E é por este prisma, que Norberto Bobbio sempre defendeu que, sob o ponto de vista teórico, os direitos do homem, por mais imprescindíveis que sejam, são decorrentes de processos históricos, em outras palavras, originários de certas circunstâncias e conquistados em virtude de lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, surgindo de forma gradativa, compassadamente3.

Neste sentido, Nelson Saldanha4 alerta que a historicidade do Direito – aqui englobados os Direitos Humanos -, tal como as demais instituições sócio-culturais, se relacionam com a idéia ancestral dos Direitos Naturais, cujo contexto sempre apresentou conotações metafísicas: inicialmente, de caráter meramente empírico, foi se transformando, com o passar do tempo, em um instrumento normativo de garantia das condições mínimas de existência do ser humano, materializando-se, pouco a pouco, no fenômeno do Positivismo.

Antes disso, entretanto, indispensáveis são as garantias que são remontadas nos tempos ancestrais: a garantia da propriedade privada, reverenciada em Roma, consubstanciava o local onde cada família deveria ter o seu lar e reverenciar os seus antepassados. No seu lar, cada família deveria cultuar seus deuses (garantindo-se uma liberdade de expressão e de culto, inimaginável em certos Estados, ainda hoje). Por isso que, o solo da família, onde eram enterrados os parentes falecidos que se transformavam em divindades, transmutava-se em recinto sagrado, por isso, inalienável e imprescritível5.

Mas esta mesma “Cidade Antiga” pregava o xenofobismo e a temporariedade, como alerta Miguel Reale, ao aduzir metaforicamente que Roma é um Estado:

em que a religião é a senhora absoluta da vida privada e da vida jurídica, o Estado em uma comunidade religiosa; o rei, um pontífice; o magistrado, um sacerdote; a lei, uma fórmula sagrada; o patriotismo, piedade; o exílio, excomunhão. O homem vê-se submetido ao Estado pela alma, pelo corpo e pelos bens. É obrigatório o ódio ao estrangeiro, pois a noção do direito e do dever, da justiça e da afeição, não ultrapassa os limites da cidade”6.

Com o advento do Cristianismo, adiante, vieram a lume as doutrinas de igualdade e fraternidade, condenando-se, sob esse prisma, a utilização da lei da força. Conseqüentemente, certos princípios e instituições jurídicas impuseram-se e desenvolveram-se, sem prejuízo à influência de novas concepções trazidas dos povos, chamados de bárbaros, do norte da Europa7.

Durante as Idades Medieval e Moderna, vários instrumentos foram se consubstanciando, como a Magna Charta Libertatum8, que pretendeu ser o instrumento de concórdia entre o Rei João (Sem Terra) e os barões ingleses. Pressionado por estes nobres, o Monarca viu-se obrigado a restringir seus poderes, abrindo precedentes inimagináveis que séculos posteriores seriam a base dos direitos fundamentais, consagrados e difundidos pelos ideais das Revoluções Francesa e Inglesa.

As principais disposições desta Carta foram, ao que interessa a este trabalho, a criação de órgãos imparciais de julgamento, como o instituto do Tribunal do Júri, fazendo com que as decisões não fossem frutos do despotismo monárquico. Estes julgamentos seriam, por sua vez, baseados nas leis, chamadas “leis da terra”, o que sinalizava a idéia de um Estado o qual as leis são superiores ao próprio rei9.

Esboçou-se a necessidade de um “due process of law”, o que mais tarde seria o Princípio Constitucional que sustentaria a Doutrina Moderna dos Princípios do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa.

Inobstante os diversos documentos que sucederam a Carta Magna, um quase profano salto (profano à teoria dos direitos humanos e fundamentais, frisa-se) se faz necessário, para que se possa atingir às pretensões deste trabalho. Por isso, que o presente estudo chega à fase das Grandes Revoluções do Século XVIII, notadamente Francesa e Americana, as quais foram ricas nas conquistas humanitárias.

Em França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão inauguram, formalmente, a idéia de que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em seus direitos”, de sorte que suas diferenças são insignificantes10.

No Novo Mundo, no que futuramente seriam os Estados Unidos, a Declaração de Independência dos Estados Americanos, de 1776, firmou o entendimento de que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em seus direitos”11.

Estes instrumentos normativos seriam, pois a base para a construção dos atuais Direitos Humanos, sobretudo, os quais foram confirmados após a Segunda Guerra Mundial. Não é por outro motivo que a Declaração Universal dos Direitos do Homem começa com as seguintes palavras: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.”

Mas se os termos que constam da Declaração não são novidades, novo é o âmbito de validade de seus ditames. Para Locke e outros filósofos do Direito a afirmação dos Direitos Naturais era uma singela teoria filosófica, remontando à idéia de um ideal utópico e intangível.

Todavia, percebeu-se que, com a Carta da ONU, os direitos naturais foram reconhecidos, enfim, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, o órgão mais alto e representativo da Comunidade Internacional, percebeu-se que tais ditames não devem apenas ser assegurados pelo Estado, mas até mesmo contra um Estado que a desobedeça.

Neste ponto, interessa ao presente trabalho, a responsabilidade do Estado e, também, das autoridades que estão à frente dele, que muitas vezes se beneficiam de prerrogativas e privilégios consagrados no Direito Interno e que cometem os atos mais afrontosos aos Direitos Humanos, inobstante tenham firmado um compromisso internacional com as Nações Unidas.

Por isso, grandes eram as críticas sob a síndrome de ineficácia das disposições da Declaração, sobretudo nas mazelas causadas por guerras, genocídios e demais infrações aos direitos inalienáveis do ser humano. Foi necessário, assim, que após incontáveis lutas e conquistas históricas, que se construísse uma corte apta a processar, julgar e penalizar estes carrascos, fazendo necessária a criação do Tribunal Penal Internacional, como será visto no Capítulo 3, do presente estudo.

1.2. Conceito de Direitos Humanos

Antes de qualquer digressão que se faça dos direitos humanos, é prudente que se apresente o tema dando-lhe uma definição. Por direitos humanos, o presente trabalho entende, como determina J. J. Gomes Canotilho, como sendo os direitos inalienáveis do homem, sob aspecto geral.

Segundo o Constitucionalista Português, tais direitos:

são os direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacial e temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal: os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.12

Segundo Fábio Konder Comparato, os direitos humanos são a expressão dos direitos inerentes à própria condição humana, sem ligação com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos13.

Edilsom Farias, entretanto, alerta que a expressão direitos humanos não se confunde com a noção de direitos fundamentais pois, para ele, a distinção residiria na fonte interna ou externa destes direitos. Se oriundo de tratados ou pactos internacionais, seria tido como direito humano; se consubstanciado no Ordenamento Jurídico interno, seria direito fundamental. Em outras palavras, a positivação em nível constitucional dos direitos humanos proclamados nos dos documentos internacionais expressam os direitos fundamentais.

De acordo com tal autor, o conceito de Direitos Fundamentais é decorrente de Direitos Humanos. E acrescenta:

Sob pena de incorrer-se em conceituação tautológica e ressalvando-se a dificuldade de eliminar a polissemia característica do conceito em tela, cumpre declinar que os direitos humanos podem ser aproximadamente entendidos como constituídos pelas posições subjetivas e pelas instituições jurídicas que, em cada momento histórico, procuraram garantir os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da fraternidade ou da solidariedade 14.

Ao fixar tais valores, Edilsom Farias abriu espaço para o estudo das dimensões de direitos, o que é feito a seguir.

1.3. Dimensões de Direitos Humanos

Vislumbrando que tais direitos detêm importância inquestionável na vida e na existência de todo e qualquer ser humano, esteja ele no mais rico palácio ou nas regiões mais pobres do planeta, mister analisar que sua postura e abrangência é fruto, como dito no tópico anterior, de lutas contínuas, sendo conquistados gradativamente.

Neste diapasão, foi elaborada por Karel Vasak a Teoria da Geração de Direitos, segundo a qual, os direitos humanos foram consagrados, passo a passo, seguindo os ideais revolucionários da França: Liberdade, Igualdade e Fraternidade15.

Mesmo que tal teoria tenha sido obra do improviso do teórico tcheco16, ela tem influenciado a Doutrina dos Direitos Humanos, servindo de ponto de partida para uma classificação formal em três categorias de Direitos Humanos, que não se excluem, mas apenas se complementam, no tempo.

A primeira dimensão, ou geração, como prefere o autor, seria decorrente dos direitos humanos relacionados à liberdade. Esta vista, sob o ponto de vista formal, consubstancia os ideais burgueses em prol de uma sociedade capitalista e contratual, apregoando os direitos à propriedade, vida e igualdade formal.

Estes direitos, vistos sob o foco do revolucionário, eram bastante aptos a reprimir os aspectos totalitários do Estado rejeitado, de cunho absolutista, garantido aos “cidadãos” (a idéia de cidadania, elaborada na Grécia antiga, ressurge com nova concepção: o cidadão é um sujeito de direitos e obrigações) a possibilidade de viverem sob a autonomia de suas vontades, permitindo-se a interferência mínima deste Estado, caracterizado, principalmente, pelo abstencionismo.

Esta tão sonhada não-interferência estatal foi, todavia, o martírio dos mesmos cidadãos que com armas à mão, lutaram pelo ideal revolucionário. Subjugados pela exploração burguesa e pelas contradições do capital, a miséria e as desigualdades sociais chegaram a índices tão extremos que foi necessário que os Estados reconhecessem de forma gradual (como ocorreu na formação do Estado do Bem Estar Social) ou brusca (nas revoluções proletárias russas e do leste europeu), direitos sociais que garantissem o outro baluarte da revolução: a igualdade.

Os direitos de igualdade como direito à dignidade, ao trabalho, à previdência, à saúde foram um alento mais que necessário para que a vida humana pudesse alcançar padrões mínimos, o que hodiernamente o Supremo Tribunal Federal, em homenagem a Robert Alexy, chama de “Mínimo Existencial”17.

Mas nem mesmo estas condições mínimas de sobrevivência foram suficientes para impedir que a humanidade sofresse os martírios da Segunda Guerra Mundial. Horrorizados pela marcha Nazista e dos demais movimentos fascistas, que promoveram a massificação e “industrialização” do assassínio e também da tragédia japonesa em Hiroshima e Nagasaki, houve necessidade de formação de uma terceira onda de direitos que pudessem perceber o dever de solidariedade, à paz, ao coletivo, em sua, a fraternidade18.

E é sob a compreensão desta terceira dimensão de direitos que há repúdio expresso aos maus tratos ocorridos, sobretudo, durante os períodos de guerra e perseguições políticas, razão pela qual o Estatuto de Roma, como se verá no capítulo seguinte, ao criar o Tribunal Penal Internacional e o instituto da entrega, pretende prevenir que a afronta a todas à terceira mas também às demais gerações de direitos não prevaleça19.

 

2. TRATADOS INTERNACIONAIS

2.1. Introdução

Os Direitos das Gentes foi se delineando historicamente por meio de acordos bilaterais (chamados igualmente de acordos, pactos, cartas, convênios, protocolos) entre as comunidades, mesmo antes do surgimento do Estado Moderno, com as feições dadas com a Paz de Westfália20.

Conta José Francisco Rezek que o tratado mais antigo que se tem notícia foi celebrado entre os Egípcios e os Hititas, no Séc. XII aC. Documentado, o ajuste celebrou a paz, cooperação recíproca contra inimigos comuns e tratou da extradição. De acordo com o autor, não se tem notícias na história de que tenha sido desobedecido21.

Ao substituir, ou tentar substituir, a solução das controvérsias, outrora decididas apenas pelas guerras e pelo jugo da tribo vitoriosa às demais, os homens começaram a firmar compromissos impondo reciprocamente o dever de obediência.

Surgiram, pois, os tratados internacionais, instrumentos jurídicos indispensáveis para a Sociedade Internacional, por tratarem das questões mais importantes entre os Estados. Além disso, são a forma mais democrática de manifestação da vontade nesta Sociedade, apresentando, pelo menos virtualmente, benefícios técnicos: a brevidade, já que podem ser iniciados e concluídos em exíguo período de tempo; presunção de veracidade, visto que as regras contidas no tratado podem ser facilmente invocadas sem necessidade de prova; precisão, eis que os tratados são, em geral, elaborados de maneira clara e precisa22.

Sem dúvida, os tratados são o principal instrumento de cooperação das relações internacionais e a principal fonte do Direito Internacional23, não obrigando apenas Estados, mas demais sujeitos de Direito Internacional, como as Organizações Internacionais, como a ONU e a OMC, e Blocos Comuns, como o MERCOSUL e a Comunidade Européia.

Inobstante, como alerta José Francisco Rezek, os tratados nem sempre tiveram a feição encontrada hoje em dia. Ao contrário, até meados do Séc. XX, os tratados apresentavam feição costumeira, baseada, principalmente, nos Princípios do Pacta Sunt Servanda e da Boa-fé24.

A estrutura e a eficácia manifestadas nos tratados, como vistos hodiernamente, são o fruto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, datada de 23 de maio de 1963, oportunidade a qual mais de uma centena de Estados firmaram o compromisso, reconhecendo o status atual dos ajustes para a comunidade internacional e para os seus respectivos direitos internos.

A citada convenção tentou resolver um dos grandes desafios do Direito Internacional: o problema da eficácia e da obrigatoriedade dos tratados internacionais. Inexistia, em geral, uma forma de se obrigar que os Estados compromissados por tratados se furtassem em honrar os seus ajustes.

A guerra, ao que parece, deixou de ser no final do Séc. XX e início do atual, uma alternativa incentivada e reconhecida pelo Direito das Gentes para impor a obrigatoriedade dos tratados. Excetuando-se os Estados Unidos e a sua “luta pela Democracia” contra a tirania, as demais nações com certo grau de civilização não encontram na Guerra o meio legítimo de exigir ajustes inadimplidos. Outros caminhos são propostos, como embargos econômicos e políticos.

2.2. Conceito

Na definição de Louis Henkin, citado por Flávia Piovesan, o termo tratado é geralmente usado para se referir aos acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional25.

José Francisco Rezek considera que “tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”26.

Nos termos da Convenção de Viena, como visto o instrumento que regulamentou a teoria dos tratados, no seu artigo 2.º, § 1.º, “a”, há uma conceito formal de tratados. De acordo com seu texto, tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica27.

Independente do conceito, legal ou doutrinário, os tratados necessariamente possuirão os seguintes elementos: a) vontade livre, já que não se permite, no atual direito das gentes a sobreposição de soberanias; b) pluralidade de Sujeitos Internacionais que expressem essa vontade, frisando-se que não só apenas Estados mas também Organizações Internacionais podem celebrá-los; c) formalidade, consubstanciada em um documento escrito; obediência às regras de Direito Internacional, eis que os tratados internacionais serão baseados no Direito das Gentes.

É necessário frisar que os tratados regem-se, assim, pelo Princípio da Relatividade, de sorte que, somente se aplica às partes signatárias. Desta maneira, todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. O artigo 27 deste estatuto estabelece que “uma parte não pode invocar disposição de seu direito interno como justificativa para não cumprimento do tratado”.

Esta disposição será importantíssima para o estudo do instituto da entrega, muitas vezes repudiado pelas autoridades internas que embasam seus atos de tirania e desrespeito ao Direito das Gentes em textos internos, geralmente ilegítimos e manipulados por elas mesmas.

Por isso, o presente trabalho passa a tratar do Estatuto de Roma, tratado internacional que fez surgir o Tribunal Penal Internacional e o instituto da entrega, que são o objeto deste estudo.

2.3. Estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional

O problema da eficácia e cumprimento dos tratados internacionais, tema já referido neste texto, sempre foi uma das grandes mazelas da consolidação do Direito das Gentes e, sobretudo, dos Direitos Humanos.

Isto porque, sob o pálio de direitos nacional injusto e eivado de privilégios, muitas autoridades escondiam suas condutas nefastas gerando impunidade e indignação, tanto nos povos oprimidos como na Sociedade Internacional, eis que sob o plano de uma terceira geração, os direitos humanos não têm destinatários próprios: a ofensa a um ser humano interessa a outro, independente da idéia de Nação ou fronteiras delimitadas.

Destarte, havia um elo que faltava no sistema do Ordenamento Jurídico internacional em relação ao Direito Humanitário. Uma corte penal em nível internacional que pudesse reprimir as condutas agressivas a estes imemoriais direitos e que pudesse impor penas àqueles que desobedecessem aos direitos humanos consagrados na Declaração das Nações Unidas28.

Era necessário que fosse criado um órgão permanente e com poderes para exercer jurisdição sobre pessoas em relação a crimes de maior seriedade no interesse internacional.

Alguns tribunais foram formados, ao longo da história para julgamento de algozes ao direito humanitário. O mais célebre exemplo é o Tribunal de Nuremberg, cidade alemã que ficou famosa por abrigar o julgamento de carrascos nazistas após a Segunda Guerra Mundial.

Ninguém questiona a necessidade de imputação da responsabilidade e pena a estes criminosos, posto que cometeram genocídios e demais atrocidades iniciadas na Década de 30 até a derrocada do Reich. Questiona-se, até hoje, a legitimidade deste julgamento.

Nos dizeres de Joanisval Brito Gonçalves29, graves problemas são verificados neste processo: a inexistência de regras claras sobre processo (eis que os magistrados foram oriundos dos quatro países aliados: Inglaterra, Estados Unidos, França e União Soviética, cada qual com seu regime processual próprio)30.

Outro grande problema que atormentou tal julgamento é o fato deste tribunal ser “ad hoc”, ou seja, formado apenas para um fato que já tinha acontecido. Este dilema, que corresponde à idéia moderna de proibição do tribunal de exceção se justifica, não previne contra arbitrariedades e perseguições, sem que os réus possam exercer os Princípios do Devido Processo Legal, o Contraditório e a Ampla Defesa. Neste sentido, ilustra Donnedieu de Vabres:

A antiguidade hebraica, Greco-romana, oferece muitos exemplos desta prática, na qual o exercício de uma vingança coletiva toma lugar de uma justiça sancionadora. O Tribunal Militar Internacional é uma jurisdição ad hoc, na qual a instituição é posterior às infrações as quais ele recebeu a missão de reprimir. As incriminações são vagas, e as penas quase inteiramente deixadas à apreciação discricionária dos juízes.”31

Inobstante as críticas o Tribunal de Nuremberg processou, julgou e impôs pena aos genocidas que articularam a máquina de matar de Hitler. Isto porque era intuitivo, afrontoso ao Direito Natural, que estas pessoas ficassem impunes e amparadas em leis elaboradas pelo Reich, que pregavam a morte e a opressão aos povos e etnias não arianas.

Por isso, houve necessidade de formar uma Corte que pudesse ter caráter supranacional, que fosse além das soberanias nacionais e que visasse proteger os direitos humanos mais importantes e reprimisse os mais selvagens crimes contra a humanidade.

Buscou-se não um tribunal dentre os pré-existentes, mas um novo, que fosse um órgão das Nações Unidas e, por isso, discutido, votado e aprovados pela Assembléia dos Estados-Partes, órgão de cúpula da Organização. Neste afã, foi criado o Tribunal Penal Internacional, por meio do Estatuto de Roma, aberto para ratificações em 17 de Julho de 1998.

Não restam dúvidas que esta corte, de caráter permanente, constituiu um progresso moral e político para a humanidade. Nos dizeres de Koffi Anan, então Secrétário-Geral da ONU, esta era uma conquista histórica e uma garantia para as gerações futuras e acrescenta:

A criação de um Tribunal dessa natureza é um indicador luminoso de que a comunidade internacional deseja contar com uma instituição permanente e sob o controle internacional, capaz de administrar com eficácia a justiça para todos. Esse objetivo é compatível com a universalização dos direitos humanos, cuja proteção efetiva supõe uma luta sem quartel contra a impunidade32.

Francisco Rezek lembra que a ideologia do Tribunal Penal Internacional tem a ver com a idéia de evitar a impunidade mais grosseira e chocante de todas as possíveis: a impunidade de crimes que se cometem contra direitos humanos elementares; contra a paz dos povos; contra as nações; contra comunidades raciais. Isto porque, para o autor, estes crimes são cometidos à sombra da autoridade do Estado, ao benefício temporário de função pública, às vezes do mais alto nível, respaldando-se nas imunidades reservadas a tais titulares33.

E é por esta razão que o presente trabalho tratará, a seguir, sob o ponto de vista do direito interno brasileiro, como o Brasil pôde, ao mesmo tempo, conciliar o seu compromisso com o Estatuto de Roma e preservar um regime constitucional de imunidades das autoridades, tido como anacrônico pela Doutrina e até mesmo pela Comunidade Internacional.

 

3. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

3.1. A Relação Direito Nacional e Internacional e a recepção do Estatuto de Roma

Historicamente, o conflito entre o Direito das Gentes e o Direito Nacional sempre foi tendencioso para este último. Por mais que faça sofrer os que defendem a supremacia internacionalista, como Francisco Rezek, este admite que o primado do direito internacional sobre o interno é uma proposição doutrinária34.

Há, todavia, duas correntes que tratam deste tema: a concepção dualista e a monista. Nos termos da primeira, seguida por Jean Jacques Rousseau, o direito nacional e o internacional são independentes e separados, jamais confundidos35.

Os dualistas crêem que o direito nacional tem como pressuposto a Constituição do Estado, regulando a vida sob ponto de vista horizontal (Estado versus cidadão) e vertical (cidadão versus cidadãos). Por outro lado, o direito internacional é baseado no Princípio do “Pacta Sunt Servanda”, regulando o compromisso entre os Estados soberanos e as organizações internacionais.

Para a escola dualista, uma norma somente se aplica no âmbito interno dos Estados quando se torna direito interno, por um processo legislativo de recepção. Esta forma, os aplicadores não dão eficácia ao tratado, mas sim às leis (instrumentos de direito interno) que internalizaram os tratados.

A concepção monista, por sua vez, capitaneada por Hans Kelsen, acredita existir apenas uma única ordem, sob ponto de vista interno ou externo, não havendo necessidade de nenhum processo de recepção do tratado. Todavia, grande celeuma dentro desta teoria é o próprio cisma dentre seus seguidores, haja vista que alguns crêem na supremacia da ordem jurídica interna, outros na internacional.

O Brasil tradicionalmente adotou a corrente dualista. Em terras pátrias, os compromissos internacionais só geram efeitos se recepcionados por figuras normativas que respeitem o processo legislativo constitucional. Isto gerou e gera, até hoje, um déficit de eficácia dos acordos celebrados e diminui a credibilidade do país perante a comunidade internacional, posto que a recepção de tratados ocorre muitas vezes anos após sua ratificação pelas autoridades nacionais.

Vejamos o exemplo específico do objeto deste estudo:

O Estatuto de Roma, que como visto criou o Tribunal Penal Internacional, foi aprovado pela Assembléia dos Estados-Partes em 17/08/1998. A República brasileira, todavia, somente ratificou tal tratado em 02/02/2000 enquanto que o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, datado de 06/06/2002, vindo a ser promulgado apenas em 29/09/2002, pelo Decreto Presidencial n. 4388. No Brasil, tal tratado apenas começou a ter eficácia interna em 1º de setembro de 2002, conforme previsto no art. 128 do referido Decreto Presidencial36.

Somado à burocracia, também eram vislumbradas antinomias de ordem material entre o ajustado nos pactos e os textos legais. Até mesmo a Constituição da República Brasileira, chamada Constituição Cidadã, já foi parâmetro de impedimento e retenção de direitos consagrados internacionalmente pelo país, mas contrapostos em nível interno.

Por outro lado, outras contradições podem ser somadas até mesmo quando estudadas as disposições do Estatuto de Roma e a Magna Carta de 1988. Como conciliar a proibição à pena de prisão perpétua, presente no estatuto com sua proibição expressa, contida no texto constitucional brasileiro?

Com o afã de tentar minimizar tais problemas, o Poder Constituinte Derivado buscou, por meio de reforma, acalmar o problema e dar maior eficácia aos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, como se verá no tópico seguinte.

3.2. Os tratados internacionais sobre Direitos Humanos e a EC n. 45/2004.

Antes que se faça qualquer alusão à modificação substancial trazida na Constituição da República pela EC n. 45 é necessário que sejam feitos alguns apontamentos sobre a hierarquia entre as normas constitucionais e os tratados, antes de 2004.

Tradicionalmente, no Brasil, adepto da corrente dualista, sempre necessitou que os tratados, para que valessem dentro de sua jurisdição, fossem recepcionados exigindo-se o mesmo rigor do procedimento legislativo ordinário. Não é estranho, assim, que majoritariamente a Doutrina e a própria Jurisprudência davam aos tratados hierarquia infraconstitucional, tendo força de leis ordinárias.

Estes tratados, mesmo que se referissem aos direitos humanos, inalienáveis e imemoriáveis, deviam se submeter aos percalços de leis ordinárias posteriores que lhes revogavam expressa ou tacitamente, quando fossem com eles contraditórios.

Pairava, todavia, uma sombra sobre a questão. Isto porque o próprio texto constituticional originário, em seu art. 5º, § 2º, deixava claro que as liberdades públicas contidas na Carta Magna também incluíam outros direitos não expressamente consagrados, mas com envergadura constitucional. Mas quais seriam estes direitos?

Segundo Uadi Lammego Bulos37:

A Constituição de 1988 foi a primeira, no Brasil, a consagrar, de modo explícito, a possibilidade de outros direitos no ordenamento, via tratados internacionais. Neste assunto, trilhou os passos do Texto português de 1976 (art. 16, I).”

A grande discussão que se tinha, à época, era de como que tais direitos, que teriam eficácia constitucional, seria recepcionados no ordenamento jurídico interno. Muitos se degladiavam: os tradicionalistas diziam se tratar de uma norma de eficácia contida, requerendo implementação por meio de norma complementadora.

Outros diziam se tratar de norma de eficácia plena, não se exigindo outra forma senão a já aplicada (recepção por meio de processo legislativo similar ao das leis ordinárias). Afirmavam esses que, embora recepcionados como leis ordinárias, deveriam lhe ser dada eficácia constitucional, em atendimento ao art. 5º, §2º da Lei Maior.

Visando aplacar a fúria dos internacionalistas e sensibilizado da importância destes valores na consagração de uma terceira dimensão dos direitos, o Constituinte resolveu o problema, diferenciando entre os tratados que se refiram sobre direitos humanos e os que abordem outros temas.

Prevalece hoje em dia que os tratados que refiram em assuntos alheios à questão humanitária, uma vez incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entres estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa38.

Ocorre que, nos termos do art. 5º, §3º da Constituição da República, com a redação dada pela EC. 45/2004, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Veja que o Constituinte pretendeu cessar a discussão atendendo a ambas as interpretações anteriores: satisfez, por um lado, aqueles que queriam que os tratados sobre direitos humanos tivessem eficácia constitucional; agradou, por outro, aqueles que viam na forma um obste para que fosse atribuída eficácia de emenda, pois a recepção se dava com o mesmo trâmite de leis ordinárias.

Isto porque exige-se, agora, que o processo de recepção dos tratados sobre direitos humanos seja igual àquele exigido no art. 60 da Carta Magna, que estabelece a rigidez constitucional brasileira e os requisitos para aprovação dos projetos de emendas constitucionais: dois turnos em cada uma das Casas Legislativas e maioria qualificada para instauração e aprovação.

Em outras palavras, com o novo ditame, a Constituição da República continua sendo rígida e suprema e um possível tratado apenas modificaria a Carta Magna se, assim como as demais propostas de emenda, oriundas de direito interno, respeitasse todas as suas limitações: formais, temporais, circunstanciais, materiais etc.

Inobstante a manutenção do Princípio da Supremacia Formal da Constituição é inegável aludir que o país firmou um compromisso sem precedentes em sua história ao afirmar, que os direitos humanos, oriundos de tratados internacionais têm a mesma hierarquia da norma constitucional.

 
3.3 O Tribunal Penal Internacional e a jurisdição complementar

      Antes que entrasse em vigor a EC. 45/2004, que reconheceu expressamente a submissão brasileira ao Tribunal Penal Internacional, muitos, no Brasil, tendiam em negar atribuir-lhe jurisdição.

      Baseavam suas opiniões no Princípio da Soberania do Estado, máxima que sempre foi base para uma recusa, quase xenofóbica, de procedimentos e processos estrangeiros e internacionais em território nacional. Reconhecer tais decisões era visto como sendo uma supressão da soberania estatal exercida por meio da jurisdição (vide art. 1º, I da Constituição da República).

      Francisco Rezek39 já alertava, muito antes da Emenda citada que o Tribunal deveria ter caráter complementar, objetivando julgar questões as quais os Estados sejam omissos ou deficientes. Esta afirmação aduz o Princípio da Complementaridade que estabelece que deve ser preservado o sistema jurídico interno, cabendo, todavia, à Corte Internacional exercer jurisdição em nível complementar, em caso de omissão ou incapacidade dos signatários.

      Isto porque em geral, os crimes que ofendem tais direitos humanos, são praticados muitas vezes por autoridades as quais se mantêm impunes seja pela influência que dispõem no Poder Legislativo (criando leis que lhes favoreçam) ou no Poder Judiciário nacional (controlando decisões judiciais a seu bel prazer).

      É mister salientar que o Tribunal Penal Internacional, frisa-se, não pretende esvaziar a competência interna. Inversamente, visa ser competente em algumas hipóteses sendo que a mais visível é a da falência das instituições nacionais – algo que acontece com muito maior freqüência no Séc. XXI do que imaginam as pessoas.

      Este caráter complementar já era vislumbrado até mesmo pelo Constituinte Originário de 1988. O artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais transitórias já firmava o compromisso brasileiro com a criação de um tribunal internacional de direitos humanos.

      Foi imbuído neste sentimento e nestas razões que, em 2004, o Constituinte Derivado, ao propor o art. 5º, §4º da Constituição da República e visando dar maior efetividade aos direitos humanos fundamentais, submeteu o Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestou sua criação40.

      Neste sentido, aduz Uadi Lamego Bulos:

      A existência de um Tribunal Penal Internacional em nada fere o Princípio da Soberania do Estado brasileiro (CF, arts. 1º, I e 4º, I), pois a convivência pacífica entre os povos, no constitucionalismo globalizado, é uma decorrência da idéia de complementaridade, pela qual o Tribunal Penal Internacional existe para completar as jurisdições penais nacionais.”

      Não é por outro motivo que esta Corte é dotada, incontestavelmente, de jurisdição e deve ser incluída como um instrumento de exercício da justiça, notadamente, em proteção aos direitos humanos, especialmente para julgamento dos crimes de genocídio, de guerra ou de agressão,os quais são imprescritíveis (arts. 5º e 29 do Estatuto de Roma) bem como em virtude de colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça onde ocorreu o delito ou de onde seja proveniente o agente criminoso (art. 17, §3º do Estatuto de Roma).

      3.4 Antinomias: vedação à pena de prisão perpétua e à extradição de brasileiros

      Embora o Estatuto de Roma tenha a missão de fazer prevalecer os direitos humanos sendo, pois, em geral, um diploma de proteção à pessoa, em alguns momentos, pode ele gerar certas contradições com o direito interno brasileiro.

      Dois temas que devem ser ressaltados são: a proibição de prisão perpétua prevista na Constituição da República de 1988 e o processo de envio de pessoas para que sejam julgadas perante o Tribunal.

      O artigo 77, 1, ‘b’ do Estatuto de Roma prevê a pena de prisão perpétua como sendo uma daquelas possíveis após seu julgamento. Isto contraria frontalmente o art. 5º, XLVII, ‘b’ da Carta Magna brasileira que a veda expressamente.

      Ainda não houve posicionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre a aplicação ou não desta pena. A Doutrina, todavia, já esclarece que mesmo com a aplicação da pena de prisão perpétua pelo Tribunal Penal Internacional, o que somente acontecerá em situações extremas, esta imposição será acompanhada de revisões periódicas para que se possa sempre verificar a justiça ou não da pena.

      Flávia Piovesan comenta que:

      a questão da prisão perpétua é uma hipótese da hipótese: a jurisdição nacional não funcionou, não foi capaz de responder ao conflito; a questão chega ao Tribunal Internacional Criminal permanente e esse, em vez de se valer da regra geral, que é a pena privativa de liberdade de trinta anos, poderá, excepcionalmente, valer-se desse tipo de pena41.”

      Outra questão que atormenta aqueles que resistem contra a eficácia da Corte Internacional é como deve ser feito o envio do indivíduo para que seja feito o julgamento alhures. Ressalta-se que a sede do Tribunal Penal Internacional fica em Haia, na Holanda, inobstante o julgamento possa ser feito em local distinto.

      Mas optando-se pelo julgamento em sua sede, pode o Brasil enviar cidadãos seus? Não haveria aí uma afronta ao Princípio Pétreo da Vedação à Extradição de Brasileiro (art. 5º, LI da Constituição da República).

      Alerta o Ministro Gilmar Mendes que é da tradição constitucional brasileira a proibição de extradição de brasileiro42. Completa, porém, que a Carta Magna de 1988 estabeleceu a possibilidade de extradição de brasileiro naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LII da Carta Magna).

      Conclui-se então que o Brasil poderá extraditar estrangeiros sob seus cuidados e brasileiros naturalizados apenas nas exceções acima estampadas. O brasileiro nato, jamais poderá ser extraditado, mesmo que tenha praticado crimes de genocídio, de guerra ou de agressão. Como conciliar então a aplicação da jurisdição internacional com as restrições da Magna Carta.

      Primeiramente deve ser feita uma distinção salutar entre duas formas de envio: a extradição, que pressupõe a existência de dois Estados soberanos (um requerente que pretende julgar ou fazer cumprir pena imposta a um indivíduo e outro requerido, que detém a posse física desta pessoa); e, por outro lado o envio, instituto criado no Estatuto de Roma e ratificado pelos Estados-partes os quais firmaram o compromisso de aceitar a jurisdição desta Corte e submeter os acusados das práticas nefastas a seu julgamento e até mesmo ao cumprimento de pena.

      Mister esclarecer: a entrega de um nacional ao tribunal difere da extradição, pois nesta o indivíduo é processado e julgado por um órgão jurisdicional diverso e sem ligações com seu país de origem. Trata-se, pois de uma jurisdição completamente independente daquela a qual ele é originário.

      Na entrega, por outro lado, o sujeito será julgado por uma corte pré-existente e a qual o seu país firmou um compromisso de reconhecê-la como competente para julgar certos delitos, dando legitimidade preliminar para que tal tribunal possa julgar e sentenciar até mesmo cidadão seu.

      Destarte, não se visa aqui vilipendiar o instituto da extradição, o qual nem poderia ser desrespeitando enquanto vigorar a Carta Magna de 1988, por se tratar de uma cláusula pétrea assegurada no artigo 60, §4º da Lei Maior. Não se trata de extradição de brasileiro nato, mas apenas sua entrega, para que possa ser julgado por um órgão que o próprio Texto dá validade dentro do sistema ordinário de jurisdição brasileira (art.5º, §4º).

      A eficácia, como se discutiu, desde o início deste trabalho, é a peça chave para que as conquistas relacionadas aos direitos humanos sejam asseveradas. Não pode, tampouco, os eventuais genocidas ou algozes brasileiros esconderem do julgamento do Corte Penal Internacional escondendo-se atrás da proibição da extradição que foi estampada na Constituição Cidadã para proibir arbitrariedades, mas jamais para acobertar a impunidade.

       

      CONCLUSÃO

      A consagração dos direitos humanos no estágio que hoje se encontram é uma conquista da civilização humana e o arcabouço de uma terceira geração de direitos fundamentais baseada na fraternidade e na solidariedade.

      Todavia, estes direitos de nada serveriam não houvesse um órgão jurisdicional internacional que pudesse implementar os seus ditames e fazer valer seus ideais mesmo quando alguns, encobertos sob o pálio de imunidades, se valessem de seus cargos para saírem impunes nas mais graves violações aos direitos do homem.

      Por isso, a recepção, no Brasil, do Estatuto de Roma é um avanço sem precedentes na defesa dos direitos humanos e fundamentais, vistos externa e internamente, respectivamente, visando fazer cessar a ineficiência e os privilégios que vez por outra abalam os Estados pouco democráticos.

      A Corte Criminal Internacional tem o objetivo solene de dar um basta ou, não sendo possível, diminuir os massacres que assustam a sociedade atual e faz cair a máscara da “civilização”, almejada por tantos países, mas alcançada por poucos.

      E é nesse afã que o Tribunal encontrou no Brasil plena eficácia, estando amplamente aceito pela Carta Magna que o reconhece enquanto órgão jurisdicional e não como um tribunal de exceção, o que é veementemente vedado na Carta.

      Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro alcança destaque ao permitir que os tratados de direitos humanos possam, obedecido o critério formal de recepção, ter igual hierarquia que detêm as emendas constitucionais, fazendo prevalecer um sistema jurídico que prima pela proteção da pessoa humana.

      Estas medidas, somadas ao fortalecimento e a eficácia do Tribunal Penal Internacional pode contribuir para o fim das injustiças, julgando exemplarmente aqueles que desrespeitarem os direitos inalienáveis e imemoriais que todos detêm, independente de suas origens: os direitos humanos.

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      2 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 01.

      3 A Era dos Direitos. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Campus, 2002, p. 05.

      4 Direitos Humanos: Considerações Históricas – Críticas in MELLO, Celso D. de Albuquerque e TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de Direitos Humanos, São Paulo: Renovar, 1999, p. 115 – 117.

      5 WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos da História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 67.

      6 Horizontes do Direito e da História. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 20.

      7 VELOSO, Flávio Marcondes. Tribunal Internacional de Justiça: Caminho para uma Nova Comunidade. Lorena: Stiliano, 1999, p. 17.

      8 COMPARATO. Ob cit. P. 71.

      9 Idem, p. 79 e 81.

      10 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 484.

      11 Idem.

      12 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 369.

      13 COMPARATO, Ob cit. P. 57.

      14 FARIAS, Edilson. Liberdade de expressão e comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26.

      15 BULOS, Uâdi Lammego. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 405.

      16 O próprio Karel Vasak assumiu a Cançado Trindade, em palestra ocorrida em Brasília, que, em virtude de despreparo para realizar uma palestra em Estramburgo, e inspirado na bandeira francesa, que tinha acabado de ver, idealizou a teoria tripartida dos direitos humanos, também chamada Teoria das Três Gerações de Direitos Humanos.

      17 ALEXY, Robert. Colisão de Direitos fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 217, 1999, p.67-79.

      18 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 28.

      19 SALDANHA, Nelson. Ob. Cit. P. 115.

      20 GIDDENS, Anthony. O Estado-nação e a violência. São Paulo: EDUSP, p. 273.

      21 REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 11.

      22 SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 37.

      23 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5ª Ed. São Paulo: Max Limonade, 2002, p. 67.

      24 Ob. Cit. p. 11.

      25 Idem. Idem.

      26 José Francisco Rezek, Direito dos tratados. Rio de Janeiro : Forense, 1984, p. 21.

      27 Convenção de Viena, artigo 2.º, § 1.º, “a”.

      28 GUSKOW, Miguel. O Tribunal Penal Internacional e os problemas futuros a enfrentar em relação à soberania nacional. In Tribunal Penal Internacional: universalização da Soberania. Brasília: Câmara dos Deputados. 2000, p. 11.

      29 Tribunal de Nuremberg: 1945-1946. São Paulo: Renovar, 2001, p. 148-150.

      30 As contradições eram expressivas: o governo soviético era até contrário ao julgamento, pois acreditava que o meio mais eficaz seria a execução sumária e não contraditória dos envolvidos.

      31 In GONÇALVES, Joanis Brito. Ob. Cit. p. 151.

      32 CUNHA, Guilherme da. As dimensões política e humanitária da criação do Tribunal Penal Internacional in Revista do Conselho da Justiça Federal, n. 11, Brasília, mai./ ag. 2000, p. 14 a 18.

      33 Princípio da Complementariedade da Soberania. Idem. p. 65 a 74.

      34 REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 96.

      35 SILVA, Roberto Luiz. Ob. Cit. p. 126.

      36 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 620.

      37 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.550.

      38 Neste sentido: ADI n. 1.480-3/DF. Rel. Celso de Mello, decisão de 04/09/1997.

      39 Princípio da Complementaridade e Soberania. Ob. Cit. p. 67.

      40 BULLOS. Ob cit. p. 555.

      41 PIOVESAN, Flávia. Princípio da Complementaridade e Soberania. Ob. Cit. p. 73.

      42 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 615.

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