O risarcimento in forma specifica per tutta la durata contrattuale o risarcimento per equivalente per i due mesi già effettuati dall’illegittimo aggiudicatario

O risarcimento in forma specifica per tutta la durata contrattuale o risarcimento per equivalente per i due mesi già effettuati dall’illegittimo aggiudicatario

Lazzini Sonia

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A discrezionalità della Stazione appaltante prolungare il subentro contrattuale (dopo due mesi dalla sua originaria esecuzione) per tutta la durata dell’appalto (un anno) oppure predisporre il pagamento di una somma pari al 2% di due dodicesimi dell’offerta economica presentata dal consorzio ricorrente risultato vincente del ricorso avverso l’aggiudicazione illegittima

Quanto all’azione risarcitoria, rileva il Collegio come l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata ed il contestuale affidamento dell’appalto in favore del ricorrente per il più limitato periodo di dieci mesi rispetto alla durata originaria del servizio – che era pari ad un anno – non consente di ritenere integralmente ristorato il pregiudizio subito dal consorzio “Ricorrente” per effetto dell’adozione della determinazione impugnata.

Ritenuta, pertanto, la responsabilità dell’amministrazione resistente, da ascriversi all’illegittima assegnazione all’a.t.i. Controinteressata-Controinteressata due di punteggio per l’offerta tecnica poi rilevatosi determinante della privazione dell’affidamento in favore del consorzio ricorrente, ritiene il Collegio, ai sensi dell’art. 35, secondo comma del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, di stabilire, come forme alternative di risarcimento l’affidamento del servizio per un periodo complessivo corrispondente alla durata del contratto stabilita in sede di gara, oppure il pagamento di una somma pari al 2% di due dodicesimi dell’offerta economica presentata dal consorzio “Ricorrente” in sede di gara.

Le spese seguono la soccombenza con condanna dell’amministrazione e della Controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore del consorzio ricorrente che si liquidano in €1.500,00(Millecinquecento/00) a carico di ciascuna di esse.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 12638 del 7 giugno 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

N. 12638/2010 REG.SEN.

N. 00245/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 245/2010 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“Ricorrente” Consorzio di Cooperative Sociali Soc. Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Labriola, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Depretis,78 presso l’avvocato F.Landolfi;

contro

Ambito Territoriale N 5 (Capofila Comune di Sant’Antimo), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Dulvi Corcione, con domicilio eletto presso Raffaele Marciano in Napoli, via Santa Lucia,62;
Comune di Sant’Antimo, in persona del Sindaco p.t., non costitutivo in giudizio;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Controinteressata due, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Lucio Perone, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, Riviera di Chiaia 276;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina U.d.P. n.110 del 19.11.09 di aggiudicazione definitiva dell’appalto di servizio denominato “Assistenza Domiciliare Anziani” all’ATI Controinteressata-Controinteressata due, la cui esistenza è stata comunicata alla ricorrente a mezzo fax in data 11.12.09 con atto prot. 1021 del 23.11.09; di tutti i verbali di gara,dell’eventuale contratto e di ogni altro atto connesso e conseguente.

Nonché per

Il risarcimento del danno.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ambito Territoriale N 5 (Capofila Comune di Sant’Antimo) e del consorzio CONTROINTERESSATA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 – relatore il consigliere Paolo Corciulo – i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 33 del 27 marzo 2009 l’Ambito Territoriale N5 (capofila Comune di Sant’Antimo – Frattamaggiore- Grumo Nevano- Frattaminore – Casandrino – ASL Na 2 Nord) indiceva una procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio di assistenza domiciliare agli anziani, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per una base d’asta di €611.053,00.

All’esito delle operazioni di gara, alla quale avevano partecipato otto concorrenti, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’a.t.i. Controinteressata – Controinteressata due, che aveva conseguito 96,50 pts, mentre al secondo posto si classificava il consorzio di cooperative sociali ”Ricorrente” con il punteggio complessivo di 92,50 pts.

Con determinazione n. 110 del 19 novembre 2009 l’a.t.i. Controinteressata – Controinteressata due veniva dichiarata aggiudicataria definitiva, iniziando l’erogazione del servizio dal 21 dicembre 2009.

Avverso l’aggiudicazione definitiva e contro le operazioni di gara proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale il consorzio di cooperative sociali ”Ricorrente”, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni.

Deduceva innanzitutto parte ricorrente che all’aggiudicataria erano stati assegnati illegittimamente sette punti per la voce “assistenza residenziale di emergenza”, in quanto la struttura individuata non aveva dato la propria incondizionata disponibilità all’accoglienza.

In secondo luogo si rilevava che per la voce “qualità organizzativa per esperienza coordinatori” l’a.t.i. aggiudicataria aveva ricevuto 5 punti, in ragione della maggiore esperienza triennale delle due figure professionali indicate; tuttavia, in data 14 novembre 2009, i suddetti coordinatori erano stati sostituiti da altri non laureati nel settore di riferimento e con un tempo di esperienza inferiore al triennio.

Con la terza censura, con riferimento alla voce “capacità di attivazione territoriale”, che aveva ad oggetto la valutazione di protocolli di intesa volti a valorizzare interventi sul territorio, si contestava il riconoscimento all’aggiudicataria di 6 punti per tre protocolli, nonostante questi fossero relativi alla stessa zona di Grumo Nevano, con mancanza quindi di adeguata diffusione.

Altra censura riguardava alcune irregolarità formali relative alla documentazione dell’aggiudicataria Controinteressata: in particolare, l’a.t.i. non avrebbe allegato gli attestati del possesso dei requisiti speciali di servizi uguali per la mandante Controinteressata due; inoltre, sarebbe stato indicato un numero medio di personale a tempo indeterminato pari a 4,33 %, quindi inferiore al minimo di 5 stabilito dalla legge di gara; infine, il progetto del servizio non risultava essere stato timbrato, né firmato.

Con ulteriori profili di doglianza si contestava che l’a.t.i. Controinteressata aveva, successivamente alle operazioni di gara, comunicato che il servizio sarebbe stato svolto da sé e non più dalle due cooperative a suo tempo indicate; inoltre, veniva mutato anche il personale addetto rispetto a quanto originariamente dichiarato.

Infine, il Consorzio ricorrente lamentava la mancata assegnazione in suo favore di due punti per la voce “piano di formazione”.

Si costituivano in giudizio l’Ambito Territoriale N5 e il consorzio Controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Con decreto n. 169/10 del 20 gennaio 2010 veniva concessa tutela cautelare inaudita altera parte.

Con atto di motivi aggiunti, notificati in data 21 gennaio 2010 e depositati il 25 gennaio 2010, il consorzio ricorrente proponeva ulteriori profili di doglianza avverso le operazioni di gara, avendo rilevato ulteriori vizi di legittimità a seguito dell’accesso agli atti del procedimento avvenuto il 7 gennaio 2010.

Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2010, con ordinanza n. 345/10, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare, provvedimento confermato in grado di appello con ordinanza n. 1223/10 del 16 marzo 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato.

In data 2 aprile 2010, l’amministrazione resistente depositava la determinazione n. 22 del 2 marzo 2010, con cui era stata annullata l’impugnata determinazione n. 110 del 19 novembre 2010 di aggiudicazione del servizio in favore dell’a.t.i. Controinteressata-Controinteressata due e disposto nuovo affidamento in favore del consorzio ricorrente per la durata di 10 mesi.

All’udienza del 14 aprile 2010, in vista della quale parte ricorrente depositava una memoria conclusionale, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Riguardo al giudizio di impugnazione deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo l’amministrazione resistente provveduto in autotutela all’annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Controinteressata – Controinteressata due.

Quanto all’azione risarcitoria, rileva il Collegio come l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata ed il contestuale affidamento dell’appalto in favore del ricorrente per il più limitato periodo di dieci mesi rispetto alla durata originaria del servizio – che era pari ad un anno – non consente di ritenere integralmente ristorato il pregiudizio subito dal consorzio “Ricorrente” per effetto dell’adozione della determinazione impugnata.

Ritenuta, pertanto, la responsabilità dell’amministrazione resistente, da ascriversi all’illegittima assegnazione all’a.t.i. Controinteressata-Controinteressata due di punteggio per l’offerta tecnica poi rilevatosi determinante della privazione dell’affidamento in favore del consorzio ricorrente, ritiene il Collegio, ai sensi dell’art. 35, secondo comma del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, di stabilire, come forme alternative di risarcimento l’affidamento del servizio per un periodo complessivo corrispondente alla durata del contratto stabilita in sede di gara, oppure il pagamento di una somma pari al 2% di due dodicesimi dell’offerta economica presentata dal consorzio “Ricorrente” in sede di gara.

Le spese seguono la soccombenza con condanna dell’amministrazione e della Controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore del consorzio ricorrente che si liquidano in €1.500,00(Millecinquecento/00) a carico di ciascuna di esse.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Prima Sezione, dichiara l’improcedibilità del ricorso;

accoglie la domanda risarcitoria nei termini di cui in motivazione;

condanna l’amministrazione resistente e la Controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore del consorzio ricorrente che si liquidano in €1.500,00(Millecinquecento/00) a carico di ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

 

 

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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