O Enunciado da Súmula 331 do TST e a Jurisprudência do STF

Resumo:

O Supremo Tribunal Federal (STF), guardião máximo da Constituição, diuturnamente vem sendo provocado para o exercício de seu mister, seja em sede de controle de constitucionalidade incidental, seja em sede de controle abstrato, por meio de ações constitucionais autônomas (Ação direta de inconstitucionalidade por ação e omissão, Ação de descumprimento de preceito fundamental e ação declaratória de constitucionalidade) ou mesmo para o exercício de outras competências. Um exemplo, nos casos de competência originária. Ao presente estudo, em especial, interessa os reflexos advindos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16 sobre a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, especificamente, sobre o antigo enunciado da Súmula 331 (o que levou, inclusive, alteração (adequação) de tal enunciado ao entendimento esposado pela Corte Constitucional), que impunha, quase que objetivamente, a responsabilidade da Administração Pública quando pessoas jurídicas por ela contratada descumpriam obrigações de natureza trabalhistas, fiscais e comerciais. Quanto aos objetivos específicos irá ser apresentado, em breves anotações, o instituto jurídico contrato administrativo, a responsabilidade da Administração Pública prevista no §1º do Art. 71 da Lei n. 8.666/93, bem como a mencionada ADC n. 16 e o novo e o antigo entendimento do TST, esposado no enunciado da Súmula 331. O método de pesquisa utilizado é o dedutivo e o tipo de pesquisa teórico-bibliográfico. Quanto à conclusão do trabalho ela reside na defesa do entendimento sedimentado pelo STF e, consequente, alteração do referido enunciado do Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Contratos Administrativos; Súmula 331 do TST; Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

1 Introdução:

O presente trabalho tem como objetivo analisar o que nos traz de novo a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16 sobre a responsabilidade da Administração Pública quando pessoas jurídicas contratadas por ela descumpram obrigações de natureza trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais.

Para tanto, analisar-se-á noções gerais sobre Contratos Administrativos; sobre a responsabilidade da Administração pelo descumprimento de obrigações trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciárias e; logo após, já direcionando o trabalho para o seu objetivo principal, falar-se-á do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o assunto, cotejando o antes e o depois da referida ADC.

Para iniciar, entretanto, cabe discorrer sobre algumas noções acerca de contratos:

A palavra Contrato, do latim “contractu”, significa tratar com, segundo Washington de Barros Monteiro:

Muitos códigos dão-se ao trabalho de definir o contrato, como o francês (art. 1101) e o argentino (art. 1.137). Escusou-se o nosso de fazê-lo, no que andou bem. Não é função do legislador ministrar definições; definir é tarefa que compete à doutrina e não a um código, ou a um corpo de leis.

A definição romana, formulada por Ulpiano, apesar de concisa, era extremamente correta: est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus, ou, em vernáculo, o mútuo consenso de duas ou mais pesoasa sovre o mesmo objeto.

[…]

Para Aristóteles, contrato era uma lei feita por particulares, tendo em vista determinado negócio; outro não é o conceito da moderna ecola de Kelsen, que vê no contrato a criação de uma norma jurídica particular.

De nossa parte, podemos conceitua-lo como o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Por essa definição, percebem-se, para logo, a natureza e a essência do contrato, que é um negócio jurídico e que por isso reclama, para a sua validade, em consonância com o art. 104 do Código Civil de 2002, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.¹

Portanto, trata-se de acordo de vontades, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos. As cláusulas contratuais formam “lei entre as partes”, porém são subordinadas ao direito positivo, sendo assim, não podem estar em desconformidade com o Direito Positivo, sob pena de nulidade. Lembre-se: Na esfera contratual em geral prevalece o princípio da autonomia da vontade, ou seja, tudo é possível, desde que não vá contra o direito positivo. A intervenção estatal é mínima, cingindo-se ao estabelecimento de regrais gerais e, em situações de desequilíbrio (desigualdade entre as partes), atua como garantidora do bom andamento do negócio ora celebrado, ou seja, não permitindo o abuso de uma parte sobre a outra.

O instituto do contrato, de origem privada, é um gênero e deste retira-se algumas espécies, entre as quais se destaca o contrato administrativo.

Nesse contexto, são princípios fundamentais do Direito contratual: princípio da autonomia da vontade; princípio da supremacia da ordem pública; princípio da função social do contrato; princípio do consensualismo; princípio da relatividade dos contratos; princípio da obrigatoriedade dos contratos; princípio da boa-fé; entre outros.

Em suma, pode-se dizer que:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem Jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrinonial.²

Nesse contexto, apresenta-se o Contrato Administrativo, que será visto a partir de agora. Vejam.

2 Contratos Administrativos

Como visto, o instituto contrato não aparece somente no direito privado. Ele também existe no âmbito do Direito Público, sendo nesta seara denominado contrato de direito público, espécie do gênero contrato, que abrange basicamente os contratos de direito internacional e de direito administrativo. No presente trabalho interessa especificamente a última subespécie mencionada.

Nesse sentido, no exercício de função administrativa, o Poder Público estabelece várias relações jurídicas com particulares, muitas delas, de natureza contratual, quando isso ocorre dá-se o nome de contrato administrativo.

Têm-se como exemplos os contratos de concessão de serviço público, de parceria público-privada (PPP), os contratos de gestão, termos de parcerias e os contratos de gerenciamento.

Passa-se à análise de conceitos doutrinários acerca da temática ora abordada.

2.1 Conceitos Doutrinários

Na lição do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, contrato administrativo:

É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.³

O Prof. Alexandre Mazza conceitua contrato administrativo como: “O ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público.”⁴

Já para José dos Santos Carvalho Filho: “Pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.”⁵

Dos ensinamentos acima se verifica que contrato administrativo refere-se a uma avença, em regra escrita, de vontades entre a Administração e particulares ou entre as Administrações, o qual se sujeita à lei e às restrições advindas do interesse público, com especial observância ao interesse patrimonial do particular, cláusula residente no necessário equilíbrio financeiro do pacto.

Do conceito, retiram-se algumas características essenciais, a exemplo, submissão ao Direito Administrativo, presença da Administração Pública em pelo menos um dos pólos, desigualdade entre as partes, mutabilidade, existência de cláusulas exorbitantes, formalismo, bilateralidade, comutatividade e confiança recíproca, as quais serão objeto de análise a partir de agora.

2.2 Características dos contratos administrativos

Doutrinariamente apresentam-se várias características dos contratos administrativos, destacando-se algumas, essenciais⁶:

1. Submissão ao Direito Administrativo: diferentemente dos contratos privados, os contratos administrativos estão submetidos aos princípios e regras de Direito Público;

2. Presença da Administração em pelo menos um dos pólos: dessa forma, a presença da Administração se torna condição necessária, mas não suficiente;

3. Desigualdade entre as partes: aqui esses contratos se caracterizam pela verticalidade, estando a Administração Pública em posição de superioridade frente ao particular, já que o interesse público defendido por ela é juridicamente mais relevante que o privado;

4. Mutabilidade: prerrogativa de modificar os contratos administrativos, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos dos contratados, sobretudo, o equilíbrio financeiro do contrato;

5. Existência de cláusulas exorbitantes: que dão poderes especiais a Administração dentro do contrato, possibilitando uma posição de superioridade frente ao contratado que permite à Administração a aplicação da característica da mutabilidade, acompanhada a mencionada ressalva;

6. Formalismo: o contrato administrativo não tem forma livre, devendo, em regra, ser escrito;

7. Bilateralidade: as duas partes possuem obrigações previstas no contrato;

8. Comutatividade: as obrigações previstas, geralmente, se dão com equivalência entre as obrigações; e,

9. Confiança recíproca: Assim, como em todos os contratos, num pacto de vontades é necessária confiança recíproca, o que em âmbito administrativo se evidencia pelo fato de que o contratado sempre o é em face de suas particularidades, conforme a necessidade e características do produto ou serviço a ser contratado, obedecidos os requisitos previamente aviados em lei.

Do exposto, notam-se claras diferenças entre os contratos administrativos e os demais contratos, as quais são evidenciadas a partir de agora.

2.3 Diferenças entre os contratos administrativos e os contratos privados.

A doutrina cita algumas diferenças entre os contratos administrativos e os contratos privados, dentre as quais destaca-se:

1. Nos contratos privados há igualdade entre as partes, denotando uma relação de horizontalidade, e nos administrativos a Administração está em posição superior, ou seja, há uma relação de verticalidade;

2. O contrato privado é pautado por normas do Código Civil, enquanto os contratos administrativos observam as diretrizes da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, supletivamente podendo ser complementados por normas civis;

3. Há a aplicação dos princípios e normas do Direito Privado nos contratos privados, e de direito Público nos administrativos;

4. As cláusulas, nos contratos privados, em regra, são imutáveis (pacta sunt servanda), já nos contratos administrativos há uma mutabilidade, que se destaca por ser unilateral, ou seja, por vontade exclusiva da Administração Pública;

5. Enquanto que, nos contratos privados há a defesa de interesses privados, nos contratos administrativos há defesa do interesse público, o que dá azo à Administração valer-se das cláusulas exorbitantes para alterar unilateralmente os contratos em que seja parte, sempre respeitado, como dito, o equilíbrio financeiro da relação.

3 Responsabilidade da Administração pelo descumprimento de obrigações trabalhistas, fiscais, e comerciais:

Segundo o Art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando o contratado inadimplir obrigações trabalhistas, fiscais ou mesmo comerciais, a Administração Pública não fica responsabilizada pelo seu pagamento, já que, conforme o caput deste mesmo artigo, os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, que resultarem da execução do contrato, são de responsabilidade do contratado, em regra. Como se segue:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Ademais, como se nota no §1º do citado artigo, não há transferência à Administração, em razão de inadimplência por parte do contratado, especificamente de encargos de natureza trabalhista, fiscal e comercial.

Por outro lado, no que se refere a responsabilidade por débito de natureza previdenciária, a responsabilidade da Administração Pública contratante será solidária.

Diante da literalidade do texto legal, a Administração Pública sempre defendeu que nunca possuía qualquer responsabilidade sobre encargos enunciados no §1º do Art. 71 da Lei n. 8.666/93, naturalmente, manejava todas os recursos possíveis na defesa de tal tese. Ocorre que entendimento até então sedimentado pelo TST era o seguinte.

4 Entendimento do TST antes da ADC n. 16

O Tribunal Superior do Trabalho, TST, entendia, diferentemente, da Lei n. 8.666/93, por meio do então enunciado da Súmula 331, que tem como temática a legalidade dos contratos de prestação de serviços, no seu inciso IV, que, caso houvesse inadimplência do contratado em sede de obrigações trabalhistas, haveria responsabilidade subsidiária por parte do tomador de serviços, mesmo nas ocasiões em que o tomador fosse órgãos ou entidades da Administração Direta e Indireta, desde se participaram da relação processual. Vejam.

SUM-331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Do que se vê, o então entendimento da Corte Superior do Trabalho, em nada coadunava com a norma exposta no §1º do Art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Diante de tal fato, a Administração Pública, nos mais variados âmbitos, sempre criticou e atacou – via processo – tal enunciado e, apesar de tratar-se de súmula, ou seja, firme orientação daquela Corte, alguns Tribunais do Trabalho e muitos magistrados da seara laboral não a aplicavam, em razão da total divergência com o texto legal.

Nesse contexto, ou seja, em face das constantes decisões contraditórias no âmbito laboral, o então governador do Distrito Federal manejou com sucesso a ação declaratória constitucional n. 16.

5 Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16

O Supremo Tribunal Federal declarou, no dia 24 de novembro de 2010, por decisão majoritária, a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, fato que se materializou no julgamento da ADC n. 16, como dito, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Tem-se a ementa do julgado no STF.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. ADC 16, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Traz a decisão que o TST não é autorizado a generalizar a eventual responsabilização da Administração Pública, conforme previsto no item IV da então redação da súmula 331, mas deve estudar, caso a caso, ou seja, com mais rigor se a inadimplência foi causada por falha ou mesmo falta de fiscalização do órgão do poder público então contratante.

Nesse contexto, vale transcrever a seguinte notícia.

Segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização – se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais – gera responsabilidade da União.⁷

Ou seja, deixou claro o presidente da Suprema Corte que, apesar do entendimento do STF, vinculante e erga omnes, tornar inaplicável a então redação da norma disposta no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, tal realidade não afasta a possibilidade do TST, à base de outras normas, dependendo do caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do Poder Público.

6 Entendimento do TST após a ADC n. 16

Após o julgamento da ADC citada, o TST, por meio da Resolução 174/2011, acrescentou os itens V e VI ao enunciado da Súmula 331, o que temperou o antigo entendimento da “quase” objetiva responsabilidade subsidiária do tomador – público – em caso de inadimplência de obrigações trabalhistas.

Dessa forma, manteve-se a responsabilidade subsidiária, porém agora com a análise de culpa, ou seja, em sede de caso concreto, deverá o magistrado verificar se a Administração Pública negligenciou o cumprimento das obrigações contratuais e legais, especialmente, na fiscalização da empregadora, conforme determina a Lei n. 8.666/93.

Vejam os referidos incisos:

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Nesse contexto, destaca-se que não prevaleceu o entendimento da Administração Pública, que residia na aplicação literal do disposto no §1º do Art. 71 da Lei n. 8.666/93, tampouco o entendimento do TST, que permitia aos magistrados laborais, independentemente de qualquer culpa da Administração, impor ao erário obrigações trabalhistas.

Considerações Finais

Como visto, o presente trabalho se propôs a analisar os reflexos do entendimento esposado pelo STF, por meio da ADC n. 16, e sua influência no entendimento do TST (Enunciado da Súmula 331).

Nesse caminho, ligeiramente, introduziu-se a abordagem, conceitou-se e apresentou-se o instituto do contrato administrativo, pois é nele que se reflete toda a discussão, apresentou-se as normas esculpidas no Art. 71, §§1º e 2º, da Lei n. 8.666/93, bem como a interpretação dada pela Administração Pública a tais normas e, também, o entendimento dado pelo TST, na sua esfera de competência, acerca da temática. Ademais, notou-se a insegurança advindas das diferentes interpretações, que, por fim, foram sedimentadas pelo STF, na ADC n. 16, remédio constitucional abstrato, que uma vez decidido reflete efeitos vinculante (sobre a Administração Pública e sobre o Poder Judiciário) e erga omnnes.

No contexto de tais efeitos, não restava alternativa ao TST senão alterar as normas esposadas no enunciado 331, fato que se deu por meio da Resolução 174/2011. Ou seja, o que se viu, foi um verdadeiro temperamento da jurisprudência do TST, que impunha à Administração Pública responsabilidade por débitos trabalhistas, quase que objetiva, inadimplidos por contratados. Impôs o STF a necessidade de, no caso concreto, verificar se a Administração Pública agiu com culpa, sendo a resposta positiva responde subsidiariamente, sendo a resposta negativa, por nada deve responder.

Por fim, em que pese entendimentos diversos, é de se elogiar a decisão do STF, uma vez que atuou com proporcionalidade. Não cunhou a irresponsabilidade da Administração Pública, mas também não a considerou totalmente responsável, devendo a correta e necessária análise ficar para o caso concreto.

Referências:

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei n. 8.666, de de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. Ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. Ed., São Paulo: Saraiva, 2010

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus; SILVA, Regina Beatriz Tavares da Silva. Curso de Direito Civil. 37. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF (atualizada). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo= 166785> . Acesso em: 24 de outubro de 2011.