O direito sob as perspectivas de luhmann e habermas

O direito sob as perspectivas de luhmann e habermas

di Marluce de Oliveira Rodrigues

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RESUMO

A sociedade moderna surgiu representando um novo tempo – que se liberta de dogmas religiosos e da estratificação -, passando a se estruturar em diversos sistemas mais especializados e complexos. Com a mudança de uma sociedade estratificada para uma sociedade regida pelo elemento “trabalho”, aumentou-se as possibilidades de ação dos atores sociais, assim como suas expectativas. Nesse sentido, incrementou-se também a importância do direito, na medida em que este serve como estrutura normativa da coletividade. A pesquisa, portanto, analisará basicamente os pontos de vista de dois grandes sociólogos do direito – Jürgen Habermas e Niklas Luhmann. O primeiro é conhecido por sua teoria da ação comunicativa e pela ética do discurso; e o segundo por sua teoria dos sistemas operacionais fechados. E no que se refere à evolução da sociedade e à posição do direito, procurar-se-á destrinchar as críticas de Habermas a Luhmann, identificando suas semelhanças e diferenças.

Palavras-chave: Jürgen Habermas; Niklas Luhmann; Teoria Comunicativa; Teoria Autopoiética.

ABSTRACT

The modern society emerged representing a new age – that becomes free from religious dogmas and the stratification -, starting to take form in various systems more specialized and complex. Changing of a stratified society to a society governed by “labour”, increased the possibilities of action of social factors, as well as their expectations. In this sense, the importance of the law was also increased, in so far as it serves as the normative framework as a whole. Therefore, the research will basically analyze the point of view of two great law sociologists – Jürgen Habermas and Niklas Luhmann. The first one is known by his communicative action theory and for his ethic speech; and the second one by his closed operating systems theory. And in regards to the evolution of society and the position of law, it will try to break down the criticisms of Habermas to Luhmann, identifying their similarities and differences.

Keywords: Jürgen Habermas, Niklas Luhmann; Communicative Theory; Autopoietic Theory.


  1. INTRODUÇÃO

Muito se discute sobre pós-modernidade, complexidade, deslocamento de tempo e espaço, mas, primeiramente, precisamos entender em que consiste o conceito de modernidade. ANTHONY GIDDENS (1991), realizando uma análise institucional da modernidade, a define como estilo, costume de vida ou organização social que emerge na Europa a partir do século XVII e que ulteriormente se torna mais ou menos mundial em sua influência. Daí associar modernidade a um período de tempo e a uma localização geográfica inicial.

Da mesma maneira, essa ideia pode ser extraída em HANNAH ARENDT (2007) quando a autora, discorrendo sobre a “era moderna”, a relaciona com uma decadência do sistema de estados nacionais europeus e a compressão econômica e geográfica do mundo. Assim, estaríamos na era dos fenômenos globais, na era da substituição do conceito de sociedade (delimitada pelo estado nacional) pelo conceito de humanidade – que tem agora como território o planeta.

Mas quando surgiu essa ideia de moderno? O conceito clássico de Modernidade é associado a Hegel. Porém, a palavra “modernus” surgiu em fins do século V, como forma de se distinguir o novo tempo “cristão” do antigo tempo “pagão”, ou seja, como forma de sintetizar a ideia de um novo tempo, de uma nova época. Daí Hegel retratar o período Pós-Revolução Francesa e Pós-Iluminismo como moderno e iniciar uma reflexão desse novo tempo à luz de uma crítica da razão. Esta serviria de apoio à modernidade, a fim de dar razões plausíveis à adoção desse novo modelo, assim como ajudaria na produção de novas regras a partir dela própria (HABERMAS, 2001).

Surgia assim, nesse novo tempo, uma modernidade teoricamente autoconsciente, autodeterminada e autorrealizável, que balizava sua estrutura no “princípio da subjetividade”, não aceitando nada como incontestável. Mas despontava também, com esse novo tempo, uma complexidade social que a todo o momento crescia e que acabava por gerar diferenciação, decomposição da sociedade em sistemas parciais e quebra da tradição do mundo da vida. (HABERMAS, 2001).

A noção da evolução ofereceu a possibilidade da relativização e da transformação do religioso em leigo, e a partir daí novos trabalhos tentaram explicar o desenvolvimento da sociedade e do direito. (LUHMANN, 1983)

Karl Marx, por exemplo, tira o sentido da sociedade do âmbito político, e o traz para o econômico. Assim, sua doutrina acredita que o manejo da produção deve variar independentemente de interesses, sendo o direito apto a dar maior racionalidade à propriedade. O marxismo acreditava em uma estrutura jurídica coexistente, com a maior complexidade e volubilidade da sociedade. (LUHMANN, 1983)

Emile Durkheim analisa o desenvolvimento da sociedade pela perspectiva da mudança de uma diferenciação por segmentos (baseada em uma consciência coletiva de regras morais), para uma diferenciação funcional (baseada na divisão do trabalho). A diferenciação funcional, portanto, seria motivo de aumento da complexidade da sociedade, agora subdividida em sistemas parciais, com funções específicas. E o direito deveria ser mutável e baseado em sanções restitutivas, cuja máxima seria a reparação dos possíveis danos causados. (LUHMANN, 1983)

Max Weber já preconizava a independência do direito, retirando-lhe elementos como a vontade pessoal de seus aplicadores, costumes e concepções morais. O direito, dessa forma, se tornaria mais neutro e específico, abarcando possibilidades abstratas que garantiriam certa previsão e maior segurança frente ao aumento da complexificação. (LUHMANN, 1983)

Assim, partindo da análise dessa modernização e complexificação da sociedade, tanto Jürgen Habermas como Niklas Luhmann desenvolveram seus trabalhos teóricos. Este tendo como inspiração a teoria funcionalista de Durkheim, retomada por Talcott Parsons; e aquele tendo como inspiração os estudos filosóficos de Kant a Marx e os estudos críticos de Adorno e demais estudiosos da Escola de Frankfurt.

Nesse contexto, será estudada, em linhas gerais, a teoria da ação comunicativa e da ética do discurso de Jürgen Habermas, assim como a teoria autopoiética de Niklas Luhmann, para depois se concluir com as semelhanças e diferenças desses dois grandes sociólogos do direito.

 

2. A ESTRUTURAÇÃO DA TEORIA SISTÊMICA DE LUHMANN

Desde 1958, quando publicou seu primeiro artigo, Luhmann já se debruçava sobre o conceito de função, ressaltando que a sociedade moderna era caracterizada não mais por hierarquias (decomposição do status), mas sim por funções diferenciadas a partir do contexto “trabalho”. A perspectiva, então, não era mais do sujeito individual, e sim do funcionalismo dos grandes sistemas políticos, jurídicos, econômicos, dentre outros, razão pela qual coube à sociedade a operacionalização dessa transformação, por meio da comunicação e da mudança de suas referências particulares. (GUIBENTIF, 1993)

Nesse sentido, a semântica assumiria a tarefa de descrever as transformações da sociedade e dos conceitos, o que faz Luhmann lançar mão, primeiramente, da noção de equivalentes funcionais, e, posteriormente, do conceito de sistema. Este passaria a designar tudo aquilo a que se pudesse aplicar uma distinção entre o meio interior e exterior. E sua teoria funcionalista-estrutural se basearia na ideia de que um determinado sistema formaria sua estrutura como resultado de seus próprios processos funcionais. (GUIBENTIF, 1993)

Assim, Luhmann dizia que os sistemas sociais eram compostos de ações factuais, ligadas entre si pelo nível do sentido, existindo “sistema social” toda vez que as ações de diferentes pessoas fossem colocadas em relação umas com as outras, por meio do sentido e com diferenciação de seu meio. Além disso, tinham como função reduzir complexidade, servindo de mediação entre a extrema complexidade do mundo e a capacidade muito limitada do homem de assimilar suas experiências. (GUIBENTIF, 1993)

Porém, observa-se grande dificuldade até Luhmann ter um domínio preciso sobre o tema “sistema”. Daí, somente em fins dos anos 70 e início dos anos 80, passar a reorganizar toda a conceitualização dos sistemas sociais, encontrando na teoria biológica de Humberto Maturana e Francisco Varela a palavra-chave de sua teoria. “Autopoiese” era a palavra que os biólogos usavam para definir a vida orgânica. E o termo “autopoiese” tinha origem grega, significando “autocriação”. (GUIBENTIF, 1993; LUHMANN, 1983)

Desse modo, quando LUHMANN (1993a) diz que o sistema é “autopoiético”, ele quer dizer que esse sistema organiza, reproduz e mantém possibilidades e condições para outras possibilidades – através de suas operações -, criando suas próprias fronteiras em relação ao ambiente. A recursividade, nesse sentido, assegura que os sistemas possam lidar seletivamente com situações, focando nas seqüências de operações já prontas e disponíveis – as quais o sistema utilizou anteriormente, e sobre as quais ele tem controle exclusivo, sem recorrência ao meio circundante. (ZIEGERT, 2007)

Ademais, seria alcançado o “fechamento operacional” quando houvesse um autodirecionamento total de suas operações, formando uma clara barreira entre estas e o ambiente. O sistema jurídico, então, seria constituído pela totalidade das comunicações sociais formuladas com referência ao direito. E os sistemas, compostos por operações, estariam ao mesmo tempo abertos cognitivamente, pois a capacidade de aprendizagem e de ajuste é inerente ao seu conceito. (ZIEGERT, 2007; LUHMANN, 1993a)

Além disso, para se manter essa autopoiese, o sistema contaria com dois mecanismos: o código binário e a auto-observação. O primeiro sendo responsável pela perspectiva semântica que cada sistema tem sobre o mundo, a fim de possibilitar sua percepção e redução da complexidade à sua maneira, ou seja, de acordo com seu código próprio – que no direito, por exemplo, se traduziria em lícito/ilícito; e o segundo sendo responsável pela diferenciação entre o que pertence ao próprio sistema e o que lhe é exterior. (ZIEGERT, 2007; LUHMANN, 1993a)

Por fim, como na prática há necessidade de articulação entre sistemas diversos, sendo exemplos a articulação entre o sistema jurídico-político e o sistema econômico-jurídico, a teoria sistêmica constrói o conceito de “acoplamento estrutural”. Isso porque se admite que, embora os acontecimentos de um determinado sistema não sejam diretamente relevantes para outro sistema, podem-se desenvolver, no processo de evolução da sociedade, mecanismos “tradutores” aptos a possibilitar essa composição. (LUHMANN, 1993b)

Quanto ao direito, considerado positivo, seria então válido porque alterável, porque escolhido dentre várias outras possibilidades. Daí surge a ideia de legitimidade. Esta não se preocuparia com os motivos substanciais que cada um pode ter ao aderir às regras ou decisões. A legitimidade somente se interessa pela aparência de adesão que determinados comportamentos proporcionam, pois é essa aparência que faz com que os demais membros da sociedade sigam as regras. (GUIBENTIF, 2005)

O direito positivo moderno torna-se necessário e possível com a diferenciação funcional estabelecida ao longo do século XIX, pois a transformação da sociedade fez aparecer novas necessidades de decisões, às quais o direito aparece como resposta. Mas “resolúvel” e “variável” por definição, a norma do direito positivo cortou os pontos de ligação com as normas sociais, ou seja, se separou dos valores sociais como a justiça e a liberdade. (GUIBENTIF, 1993)

Isso porque, no decorrer do desenvolvimento social em direção à complexidade, o direito teve que abstrair-se, adquirindo elasticidade conceitual-interpretativa, para abranger situações das mais diversificadas possíveis. Assim, o “bom” direito deveria ser capaz de captar a problemática do convívio humano, diferenciar estruturas cognitivas de estruturas normativas de expectativas – sendo aquelas possíveis de mudança pela compreensão, e estas previstas e mantidas, ainda que insatisfatoriamente, para, enfim, considerar as condições sociais (Institucionalização) e materiais (identificação de expectativas) da generalização de expectativas de comportamento. (LUHMANN, 1983)

A função do direito, em vista disso, seria de generalizar estruturas de expectativas coerentes em todas as dimensões, e sua aceitação se daria por um caminho procedimental, auxiliado pela conformidade e aparente adesão dos indivíduos. Esse mecanismo seria ainda favorecido pela distinção entre procedimentos legislativos e judiciais, na medida em que no legislativo se discutem regras em abstrato (o que facilita sua aceitação), enquanto no judiciário muitas vezes as questões já se encontram resolvidas – por contarem com precedentes. (GUIBENTIF, 2005)

Nesse sentido, considerando o direito como um sistema social diferenciado, a teoria sistêmica coloca à margem de seu campo de observação todas as outras realidades sociais. Os valores e normas sociais acabam por se ver substituídos por princípios de desempenho e eficácia dos sistemas funcionais, eis que reconstitui o funcionamento do direito a partir da noção de codificação. Daí surgir, por meio da Constituição, a separação dos sistemas e, ao mesmo tempo, a operacionalização de seu acoplamento estrutural, servindo à dupla função de incluir e excluir as “irritações” recíprocas das operações jurídicas e políticas. (GUIBENTIF, 1993; LUHMANN, 1993b)

Por fim, dada a crescente complexidade social, entende LUHMANN (1993) que é cada vez mais necessário suposições fictícias de consenso e sua institucionalização. Portanto, a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela – de tempos em tempos – venha a ser frustada, pois através da institucionalização o consenso geral é suposto. E no processo de positivação do direito, há um abandono progressivo de uma relação com a “verdade” ou com a “verdadeira justiça”, em favor de processos de decisão, porque “um sistema que tenha que assegurar a possibilidade de decisão de todos os problemas levantados não pode, simultaneamente, garantir a justiça da decisão”. (LUHMANN, 1980)

 

3. A IMPORTÂNCIA DA AÇÃO COMUNICATIVA E DA ARGUMENTAÇÃO PARA HABERMAS

HABERMAS (1989 e 1997a) analisa as sociedades modernas pela visão da teoria comunicativa e da ética do discurso e sua evolução pelo desenvolvimento do juízo, do sistema moral e jurídico. Assim, por meio da teoria do agir comunicativo, substitui a razão prática pela comunicativa, transportando o conceito de razão para o medium lingüístico, o que lhe retira a carga do componente moral e lhe dá nova conceituação. Vale lembrar que tal conceito de “razão prática” surge com a modernização, significando a habilidade de motivar imperativos segundo critérios de subjetividade e racionalidade de fins. Nesse sentido, estaria ligada à adequação a fins estratégicos e juízos morais, sendo fonte de normas.

A razão comunicativa, ao contrário da razão prática, já não é mais fonte de normas do agir. Possui apenas uma substância normativa, visto que os envolvidos na comunicação não se apoiam em fatos, mas sim em idealizações. Daí surgirem discursos, argumentos capazes de servirem para uma intersubjetividade mais elevada, em que o interesse próprio deve-se harmonizar com o coletivo, ao mesmo tempo em que examina a validade, adequação de mandamentos morais e seu cabimento. (HABERMAS, 1997a)

Nesse ponto, HABERMAS (1997a) já inicia sua divergência com Luhmann, pois este nega qualquer tipo de conteúdo normativo da razão prática, considerando o Estado apenas como mais um subsistema autopoiético.

A teoria dos sistemas vê a economia, o Estado, a educação, a ciência etc, como sistemas parciais funcionalmente especificados, que necessitam balancear-se entre si, porque nenhum possui posição de hegemonia. E, para tanto, contariam apenas com a consciência que fazem de si. Daí ser impraticável um consenso operacional da sociedade inteira, sendo este apenas provisório. (HABERMAS, 2002)

Mas a teoria do agir comunicativo discorda dessa ideia. Entende que tal posição faz a comunicação sobre o que seja jurídico e injurídico perder o seu sentido social-integrador, eis que as normas e os atos jurídicos jamais refletiriam procedimentos de entendimento racionais. Além disso, nesse mesmo sentido, os argumentos perderiam seu valor essencial, uma vez que serviriam apenas como meio utilizado pelo sistema jurídico para convencer a si próprio e os outros de suas decisões. (HABERMAS, 1997a)

A teoria da ação comunicativa, diferentemente, sustenta um cerne de autoentendimento, capaz de formar uma consciência comum, não um “consenso funcional”. Isso porque, na ação comunicativa, a institucionalização das ideias e anseios seria guiada para a difusão, mas suas fronteiras seriam permeáveis, havendo influências recíprocas ao invés de fechamento. Os participantes, assim, suspenderiam a faceta de observadores e passariam a seguir a faceta de falantes e ouvintes, tentando ajustar interpretações comuns da situação e harmonizar entre si os seus respectivos planos de ação. (HABERMAS, 1997a e 2002)

Os indivíduos, portanto, necessitam dialogar e agir, uns com os outros, a fim de se entenderem sobre o que ocorre e sobre o que ambicionam produzir. O conceito de racionalidade, dessa maneira, é visto pela ótica do consenso, e somente conseguido através de uma intersubjetividade comunicacional compartilhada pela comunidade. (HABERMAS, 2002)

Ademais, os diferentes mundos da vida, aqui entendidos como “sistemas parciais altamente especializados para os domínios funcionais da reprodução cultural, da integração social e da socialização”, não se conservam incompreensíveis um para outro. A cultura, a sociedade e as estruturas da personalidade pressupõem-se reciprocamente, e o direito deve ser capaz de mediar esse mundo da vida com os sistemas sociais funcionais. Este, como resolução autêntica que se tornou reflexiva, sendo parte do mundo da vida, possui em suas ações o medium, por meio do qual as instituições se reproduzem. (HABERMAS, 1997a)

Sob essa perspectiva, a teoria comunicativa tenta assimilar o conflito decorrente de condições factuais impostas e sua força de validade, ou seja, a chamada “tensão entre facticidade e validade”, no intuito de edificar e manter as ordens sociais existentes. E, para tanto, conta com a eficácia de atos que se realizam através da fala, orientados ao entendimento. (HABERMAS, 1997a)

Seguindo suas críticas, HABERMAS (2002) chama a atenção para outro erro da teoria luhmaniana: ter ignorado que a burocratização e a monetarização, através dos quais os sistemas funcionais se destacam do mundo da vida, precisam ser institucionalizados neste, ainda que após o seu amadurecimento. A ideia é que “dinheiro” e “poder” ajustem-se de modo perspicaz, a fim de evitar o sobrecarregamento do sistema.

No que se refere à teoria do discurso, identifica-se em HABERMAS (1999) uma reconstrução da autocompreensão prático-moral da modernidade. Daí sua lógica de argumentação, neste ponto em conjunto com a lógica de Toulmin, buscar situações ideais de fala, com ações orientadas ao entendimento, em que seus interlocutores procurem eliminar todo tipo de coação, seja ele interno ao processo de argumentação, ou externo, na busca da “cooperação da verdade”.

A argumentação, desse modo, é vista como um procedimento que tem por finalidade formar argumentos fortes, aptos a persuadir através de seus elementos essenciais, e assim se conseguir uma aceitação intersubjetiva para a validade de normas propostas de maneira abstrata e precária. (HABERMAS, 1999)

Nesse contexto, a argumentação ante um Tribunal precisa conter elementos fundamentais, somente conseguidos através de um modelo de argumentação moral que leve em conta a integridade de enunciados normativos. Daí todas as argumentações terem que versar sobre questões de direito ou de moral, ou sobre conjecturas cientificas e obras de arte, exigindo a mesma forma de organização básica pela busca conjunta da verdade, subordinando os meios da erística ao objetivo de obter convicções intersubjetivas, baseadas nos melhores argumentos. (HABERMAS, 1999)

 

4. COMPLEXIDADE OU “FIM” DO INDIVÍDUO?

A noção de complexidade, conceitualizada a partir de um crivo científico, surge no século XX, dentro da microfísica e da macrofísica. Só que à época a ciência reduzia a complexidade fenômena a uma ordem simples e a unidades elementares, ignorando a realidade do sistema abstrato. Posteriormente, já associada a fenômenos de auto-organização, passa a ser considerada como um fenômeno quantitativo, uma quantidade extrema de interações e interferências entre um número muito grande de unidades. Daí a associação do conceito a incertezas, indeterminações, fenômenos aleatórios, imprecisos, ambíguos e contraditórios. (MORIN, 1990)

Tal conceito, nesse sentido, está muito associado ao fenômeno do abandono de uma visão de mundo ligado à divindade, ao advento da modernidade e à mudança em sua estrutura – que de estratificada passou a funcional, caracterizando-se por uma subdivisão em sistemas parciais funcionalmente especificados. (HABERMAS, 1990)

LUHMANN (1983) encara essa transformação afirmando que cada indivíduo vive fora dos sistemas de funções, sustentando apenas um acesso a eles, na medida em que estes forem relevantes. Assim, através dos sistemas de funções, os indivíduos realizariam tarefas específicas de acordo com seus próprios códigos. Nesse contexto, há para os indivíduos uma grande variedade de experiências e ações, que, por outro lado, comportam outras possibilidades e expectativas. E essa dinâmica faz com que todas as pessoas necessitem realizar escolhas, assumindo riscos e se submetendo a possíveis desapontamentos.

HABERMAS (2002) critica essa visão, por entender que essa decomposição dos sujeitos em sistemas, determina de maneira implícita o “fim dos indivíduos”.

Daí iniciar sua crítica afirmando que a individualização social, na teoria luhmaniana, aparece como inserção de sistemas de personalidade, na medida em que as estruturas da intersubjetividade sumiram. Ou seja, os indivíduos, abolidos de seu mundo da vida, contariam agora com um sistema social e um sistema pessoal, configurados de forma independente e circular, um para o outro. E, o sujeito autorreferencial (da filosofia do sujeito) teria se transformado em sistema autorreferencial, que aboliu todo tipo de pretensão racional. (HABERMAS, 2002)

Para HABERMAS (2002), Luhmann utiliza os conceitos da cibernética, demonstrados pela biologia, e da teoria geral dos sistemas – desenvolvida por Parsons – para reconceitualizar os estudos desenvolvidos por Kant e Nietzsche, no que se refere à racionalidade e autoconservação da vida humana. E essa posição faz com que a distinção entre o transcendente e o empírico perca o seu significado. Além disso, tendo em vista que os sistemas formam mundos circundantes uns para os outros, não podem os mesmos se juntar, nem se inserir em uma totalidade.

Assim, a teoria sistêmica se engana a partir do momento em que invade a essência privada e pública do mundo da vida, pois as realizações próprias determinadas aos sujeitos diferem da escolha racional comandada por preferências próprias. Isso porque, para que os indivíduos se integrem socialmente, é necessária uma autorreflexão moral e existencial, somente possível quando se adota o ponto de vista do outro. Porque, caso contrário, o que se configura é uma negação a uma ordenação coerente do mundo, ordenação esta baseada no autoentendimento e na capacidade de racionalidade de cada um. (HABERMAS, 1990).

Além disso, como o intercâmbio entre os sistemas não depende mais de intenções ou interesses dos indivíduos, mas do modo como se desenvolve suas operações internas, há uma renúncia ao conceito de sociedade centrado no Estado. A política e o direito, sendo sistemas autônomos e autorreferentes, acabam incapazes de uma comunicação direta, o que impede uma integração total da sociedade. (HABERMAS, 1997b)

Portanto, na visão de Habermas, a teoria sistêmica de Luhmann não possui capacidade de formular uma nova democracia, na medida em que enxerga o procedimento político somente do ponto de vista de seu próprio código. O sistema político, assim, acaba perdendo a harmonia que deveria ter com o direito e demais sistemas estruturais, por interagir com eles somente por meio da observação. (HABERMAS, 1997b)

Daí HABERMAS (2002) identificar na teoria sistêmica a impossibilidade de se ter uma perspectiva da totalidade (Estado ou da sociedade) – visto que cada sistema tem seu entendimento de acordo com seu próprio código -, o que torna inviável a formação de uma identidade lógica da sociedade, assim como a formulação de qualquer crítica à modernidade.

 

5. CRÍTICA DE HABERMAS A TEORIA DO DIREITO DE LUHMANN

A teoria sistêmica de Luhmann, segundo a visão de HABERMAS (1997a), confere ao direito um cenário em que este se vê inserido de maneira marginal, somente compreendido sob a perspectiva funcional do equilíbrio e da estabilização de expectativas de comportamento.

Nesse sentido, na visão crítica de HABERMAS (1997b), os processos jurídicos são interpretados como “institucionalização de deveres de fundamentação e de argumentação”, somente servindo para reduzir o valor de surpresa das decisões, pois Luhmann não acredita que a argumentação tenha uma “força racional motivadora”. Os argumentos, então, nada importam quanto à sua qualidade, visto que apenas servem para criar a impressão de que justificam as decisões, ideia esta totalmente negada pela teoria do discurso.

O direito, agora “autopoiético”, estaria assim descolado de todos os outros sistemas de ação, o que acaba com sua capacidade de troca com os mundos que estão à sua volta, assim como com sua influência – antes utilizada por meio regulatório. Daí somente reagir a problemas próprios, ficando impedido de elaborar questões relacionadas a problemas que onerem a sociedade como um todo. (HABERMAS, 1997a)

Um segundo desdobramento diz respeito ao fim de todos os indícios de compreensão contidos na própria norma do sistema jurídico. Com efeito, há uma nova interpretação quanto às expectativas de comportamento positivadas – orientada e canalizada para o processamento de desapontamentos de expectativas. E isso – conforme visão de HABERMAS (1997a) – apagaria a dimensão deontológica da validade normativa e, por extensão, o sentido de mandamentos e normas de ação. A distinção entre validade em termos de verdade e validade normativa resulta, ou se reduz, em duas possibilidades de reação: aprender ou não – porém apenas com relação a expectativas cognitivas.

Nesse sentido, HABERMAS (1997b) entende que Luhmann elimina o sentido ilocucionário dos preceitos, daquilo que é permitido ou proibido, assim como também a eficácia vinculante desses atos de fala. E o motivo de isso se dar guarda relação com a reinterpretação das expectativas normativas de comportamento, calcado na teoria da aprendizagem, adotando-se como variantes situações nas quais expectativas meramente cognitivas amparam-se em prognósticos – e não em autorizações. As expectativas normativas, portanto, revelam-se como expectativas cognitivas dogmáticas e imunes à aprendizagem.

Além disso, indaga HABERMAS (1997b) sobre a aceitação desse direito, eis que digno de incerteza, visto que modificável a qualquer momento por uma simples decisão do legislador político e passível de crítica, pois produzido apenas com fim de inibir conflitos, absorvendo decepções. Não se trata, pois, de produzir um consenso, mas sim de dar impressão exterior de que existe uma aceitação geral, ou de que é provável a suposição dessa aceitação.

Em razão disso, a ideia da sociologia funcionalista do Direito não pondera a sua complexidade de validade, o que enseja no desligamento do sistema jurídico acerca de todas as suas relações internas com a política e a moral, o que é rechaçado por HABERMAS (1997a), neste ponto seguindo Weber.

Para o crítico, como o direito se relaciona internamente com a política e a moral, sua racionalidade própria – apta a lhe assegurar independência – não pode simplesmente desprezar outros sistemas, pois deve ser arquitetada e desenvolvida sob princípios que estejam justificados e, portanto, universalizados. (HABERMAS, 1997a e 1997b).

Ademais, partindo-se de uma interpretação sistemática, não há como se explicar a função essencial de fundamentação que redunda em evitar ou corrigir falhas, porque é inviável costurar-se um entendimento acerca da distinção entre decisões factuais e corretas. Não há um output a partir do qual o sistema jurídico pudesse fornecer na forma de normatizações, pois não são possíveis as intervenções no mundo que o cerca. Tampouco existe um input que o sistema jurídico receba na forma de legitimações. (HABERMAS, 1997a)

Entretanto, destaca HABERMAS (1997a) que o Direito não representa tão-somente uma forma do saber cultural – como a moral – uma vez que se constitui, concomitantemente, em um componente relevante do sistema de instituições sociais. Nesse sentido, as funções de integração social que não são alcançadas pelas ordens sociais, assim o devem ser por meio do Direito moderno.

Sob a ótica de HABERMAS (1997a), portanto, o Direito constitui-se num sistema calcado no saber e, paralelamente, um sistema de ação. Este pode ser compreendido tanto como um texto de propostas, sugestões e interpretações normativas, assim como também pode ser considerado como uma instituição cuja essência se resume a um complexo de reguladores de ação. O mundo da vida desenha-se conforme uma rede ramificada de ações comunicativas, as quais se propagam em épocas históricas e espaços sociais. As ações comunicativas têm como fontes as tradições culturais e as ordens legítimas, e também são dependentes das identidades de indivíduos socializados.

Assim, no Direito interpretado como sistema de ação, há uma interligação com orientações axiológicas. As suas propostas alcançam uma eficácia direta com relação à ação – situação distinta do que acontece nos juízos morais. (HABERMAS, 1997a)

O sistema de ação “Direito”, naquilo que se refere à teoria do agir comunicativo, está inserido juntamente ao componente social do mundo da vida. Há uma impossibilidade de o Direito satisfazer somente às exigências funcionais de uma sociedade complexa. Ele deve levar em consideração todos os tipos de condições precárias concernentes à integração social que se realiza, em última análise, por meio da consecução do entendimento de sujeitos que agem comunicativamente, ou seja, levando-se em conta a aceitabilidade de pretensões de validade. A obtenção da legitimidade das leis se dá pelo processo legislativo, que, por sua vez, está escorado no princípio da soberania do povo. (HABERMAS, 1997a)

Portanto, somente partindo dessa ideia, HABERMAS (1997a) entende ser possível explicar o paradoxo do alcance da legitimidade a partir da legalidade. Paradoxo este formado, de um lado, por cidadãos que possuem garantias e aos quais são abertos possibilidades de liberdade de arbítrio; e, de outro, pela necessidade de um processo legislativo democrático que estabeleça o cotejo dos participantes na direção do bem da comunidade – somente legítimo por advir de um processo de entendimento travado por seus membros. E para que isso possa ser levado à frente, preenchendo-se a função de estabilização das expectativas nas sociedades modernas, é indispensável que haja, por parte do Direito, uma ligação interna com a força social que integra o agir comunicativo. (HABERMAS, 1997a)

Assim, a partir da visão de HABERMAS (1997a) sobre a noção do que vem a ser o sistema de direitos, entende-se que este ultrapassa a concepção segundo a qual o Direito abarca somente as comunicações que lhe são próprias. Daí o Direito se estender a todas as influências ou interações, isto é, a todas aquelas que por ventura não se guiem, não se orientem pelo Direito, a fim de dar possibilidade de se erigir um Direito novo.

Nesse sentido, a institucionalização do sistema jurídico necessita de uma autoaplicação do Direito – por meio de regras secundárias – que estabeleça e transmita as competências referentes à imposição do Direito, normatização e aplicação, o que remeteria, em última instância, à legislação, à justiça e à Administração Pública. (HABERMAS, 1997a)

Em sentido amplo, HABERMAS (1997a) também inclui, no sistema jurídico, os sistemas de ação regulados juridicamente. No interior destes surge uma parte central da produção privada e autônoma de atos jurídicos, constituindo-se por meio de um Direito reflexivo, contra um espaço de tempo já decorrido de ações dirigidas por normas jurídicas materiais. Ademais, há uma divisão por estratos com relação aos domínios de ações orientadas por uma organização formal, constituídas por forma jurídica, e as que têm somente características superficiais da forma jurídica, sendo conduzidas, reguladas primordialmente através de instituições que se situam à margem do Direito. E isso se dá em razão do fato de que este não pode desconsiderar aspectos derivados da ligação interna entre Direito e poder político, sobretudo no tocante à permissão jurídica exercida pelo Estado, com o emprego de força legítima.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Idade Moderna, que se inicia por volta de 1450, é marcada pelo abandono de uma concepção ontológica-metafísica de mundo, e por uma substituição progressiva do sistema feudal em capitalista. O Renascimento – juntamente com o Racionalismo – inicia uma linha de pensamento que passa a priorizar as ações humanas e os indivíduos, em detrimento do divino. Mas tais conceitos ainda encontram-se carregados de concepções morais e hierárquicas, somente deixadas de lado com a consolidação do sistema capitalista e do Protestantismo.

Jürgen Habermas e Niklas Luhmann, então, inclinaram-se a estudar a chamada Modernidade, formulando teorias da sociedade e do direito, no intuito de explicar esse processo evolutivo e apontar mecanismos de absorção de uma complexidade cada vez mais presente e intensa.

Entretando, os dois sociólogos do direito vão traçar caminhos completamente diferentes. Luhmann formula sua teoria de sistema social inicialmente focado no funcionalismo de uma nova sociedade regida pelo “trabalho”. E partindo desses estudos, formula uma estruturação do sistema a partir das funções de cada membro na sociedade, iniciando só mais tarde suas meditações sobre sistemas redutores de complexidade.

Nesse novo conceito, passa a dividir o sistema social em diversos sistemas parcias, funcionalmente especificados e autopoiéticos. Dessa maneira, cada sistema é regido por seu código próprio, responsável por um fechamento operacional alcançado através da auto-observação, da recursividade e da codificação. E o isolamento – proporcionado por essa independência – é minimizado pelo chamado “acoplamento estrutural”.

Com relação mais especificamente ao direito, entende que este se desvincula dos valores sociais, como justica e verdade, para ganhar abstração e ser institucionalizado através de um procedimento. A legitimidade, portanto, advém da legalidade procedimental da criação das normas – e estas passam a valer, ainda que baseadas numa aparente adesão, como um consenso presumido e não necessariamente real.

Jürgen Habermas, entretanto, já formula sua teoria baseada na ação comunicativa e na ética do discurso. Entende que a evolução da sociedade se dá por meio do desenvolvimento do juízo e do sistema moral, substituindo a “razão prática” pela razão comunicativa. Nesse sentido, se apoia em idealizações – não em fatos -, acreditando que os argumentos são capazes de garantir uma intersubjetividade mais elevada, em que o interesse próprio se harmonize com o coletivo.

Em vista disso, acredita ser possível o alcance de um consenso operacional da sociedade em sua totalidade. As normas devem refletir processos de entendimento racionais, eis que obtidas de uma consciência comum. Na teoria comunicativa não há observadores, mas sim falantes e ouvites. Cultura, sociedade e estruturas de personalidade se pressupõem. E o Direito faz uma reconstrução prático-moral da sociedade, buscando a cooperação da verdade.

Há, portanto, uma preservação da relação interna existente entre Direito, Política e Moral, estando o primeiro inserido ao componente social do mundo da vida como um sistema de ação. Daí interagir com a sociedade na sua totalidade, independente de códigos, preservando sempre o sentido ilocucionário de seus preceitos.

Pelo o que foi esmiuçado anteriormente, essas são as principais diferenças destacadas entre as duas teorias estudadas. Mas esses dois autores não se ligam somente por suas distinções.

Tanto Jürgen Habermas como Niklas Luhmann nasceram na Alemanha, sendo ambos influenciados por uma mesma época. O primeiro nasceu em 1929, enquanto o segundo, em 1927. Além disso, os dois lecionaram na Escola de Frankfurt – ainda que Luhmann o tenha feito por um período curto -, sofrendo influências dos estudos desenvolvidos pelos pesquisadores da Instituição.

Quanto ao trabalho téorico, observa-se em ambas as teorias um abandono do componente moral e uma convergência no estudo de uma nova sociedade “pagã”, subdividida não mais por quotas, mas sim por sistemas funcionalmente especificados e complexos.

Desse modo, ainda que discordem quanto à operacionalização dos procedimentos, as teorias entendem que a legitimidade do sistema jurídico advém de um mecanismo procedimental baseado na legalidade.

Igualmente, não negam a função do Direito de estabilizar expectativas sociais – mesmo que por meio de mecanismos diferentes -, posto que Habermas defende com bastante ênfase a ligação do jurídico com “a força social que integra o agir comunicativo”.

Por todo o exposto, conclui-se que, apesar de traçarem caminhos aparentemente tão opostos, esses dois grandes sociológos do direito possuem certos aspectos em comum, eis que em alguns pontos suas teorias convergem. O que Habermas chama de input e output, por exemplo, Luhmann chama de acoplamento estrutural. E quanto às distinções de conceitos e abordagens, delineadas muitas vezes por questões semânticas, a dialética entre essas duas perspectivas figura como característica necessária e indispensável para a consecução e manutenção de um Estado Democrático de Direito.

Referências

ARENDT, Hannah. A condição humana; tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade; tradução de Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1991.

GUIBENTIF, Pierre. “Introduction”, in: Niklas Luhmann Observateur du Droit.

Organizado por André Jean Arnaud e Pierre Guibentif. Paris, L.G.D.J., 1993.

O direito na obra de Niklas Luhmann – Etapas de uma evolução teórica, in: O pensamento de Niklas Luhmann. Organizado por José Manuel Santos. Disponível em http://www.lusosofia.net/textos/o_pensamento_de_niklas.pdf. Acesso em 08 de agosto de 2010

HABERMAS, Jürgen. Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática. in: Revista de Estudos Avançados da USP nº 7. São Paulo, v. 3, set./dez. 1989, pp. 4-19.

Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos; tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990.

Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I; tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a.

Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume II; tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b.

Teoria de la acción comunicativa I – Racionalidad de la acción y racionalización social. Madri: Taurus, 1999.

A constelação pós-nacional: ensaios políticos; tradução de Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001.

O discurso filosófico da modernidade: doze lições; tradução Luiz Sergio Repa, Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento; tradução de Maria da Conceiçao Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.

Sociologia do Direito I; tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

“Le droit comme système social”, in: Niklas Luhmann Observateur du Droit. Organizado por André Jean Arnaud e Pierre Guibentif. Paris, L.G.D.J., 1993a.

“Clôture e couplage”, in: Niklas Luhmann Observateur du Droit. Organizado por André Jean Arnaud e Pierre Guibentif. Paris: L.G.D.J., 1993b.

MORIN, Edgar. Ciência com consciência; tradução de Maria D.Alexandre e Maria Alice Sampaio Dória. Rio de Janeiro: Beltrand Brasil, 2005.

ZIEGERT, Klaus A. A descrição densa do direito – uma introdução à teoria dos sistemas operacionais fechados de Niklas Luhmann, in: Confluências – Revista Interdisciplinar de Sociologia e Direito, vol.9, no 1, 2007, pp. 05-42.

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