Nuova procedura di composizione negoziata per la crisi di impresa. Prime osservazioni

di Daniele Capolupo

Il Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 approvato dal Consiglio dei Ministri il 5 agosto 2021 ha introdotto un nuovo strumento per la composizione della crisi di impresa.

L’intento del Legislatore è quello di introdurre uno strumento di risoluzione negoziata e stragiudiziale della crisi di impresa che permetta da un lato, all’imprenditore in crisi di evitare, per quanto possibile, le aule di Tribunale[1], e dall’altro prevenire e, nel caso, risolvere squilibri economicopatrimoniali che appaiono reversibili[2].

In questa primissima analisi dell’Istituto, si tenterà di analizzare la portata dell’innovazione, che, se troverà un’effettiva applicazione in concreto, potrebbe avere un notevole impatto sulla gestione della crisi di impresa.

In attesa della conversione del D.L. e di eventuali modifiche che verranno apportate, con il presente scritto si tenterà di analizzare l’istituto soffermandosi sugli aspetti ritenuti più importanti e innovativi e al termine si esporranno brevi conclusioni sulle novità normative introdotte.

Indice:

La composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa

L’articolo 2 del D.L. rubricato come “Composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa” esordisce con un breve riassunto dell’Istituto.

In particolare al primo comma del citato articolo viene evidenziato come “L’imprenditore commerciale e agricolo che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, può chiedere al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa […]”.

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A chi è rivolto il nuovo istituto

Sin dal primo comma si evince che l’Istituto è rivolto a tutti gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla circostanza che siano considerate imprese minori ai sensi del Codice della Crisi o sotto soglia ai sensi della Legge Fallimentare e agli imprenditori agricoli, notoriamente soggetti non fallibili ma assoggettabili alle procedure di cui alla Legge 3 del 2012, che siano in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da renderne probabile la crisi o l’insolvenza.

Come giustamente osservato in dottrina, il requisito richiesto dalla legge dell’iscrizione al registro delle imprese, impedisce l’accesso all’istituto della composizione negoziata alle società di fatto[3].

La nuova figura dell’esperto

La seconda peculiarità principale è la nomina del cosiddetto “esperto”, una nuova figura che ai sensi del secondo comma dell’art. 2 dovrebbe agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati al fine di superare la condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario.

Nell’ottica della nuova procedura, l’esperto dovrà avere delle approfondite competenze in tema di crisi di impresa e ristrutturazione aziendali, tanto da essere richiesta, oltre alla tradizionale iscrizione agli albi professionali dei commercialisti, avvocati e, ora, dei consulenti del lavoro, anche una pregressa esperienza di almeno cinque anni che, per i commercialisti, si dimostra con l’iscrizione all’albo, e per le altre due figure professionali, avvocati e i consulenti del lavoro, oltre che dall’iscrizione all’albo di appartenenza da almeno un lustro anche dalla pregressa esperienza nel campo della ristrutturazione aziendale e nella crisi di impresa[4].

Novità significativa è quella che permette l’iscrizione all’elenco degli esperti anche a figure professionali non iscritte ai tre predetti albi ma che dimostrino una pregressa esperienza in funzioni di amministrazione, direzione e controllo di imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse positivamente.

Vengono inoltre previste dei requisiti di indipendenza dell’esperto, di pubblicità e rotazione degli incarichi e di riservatezza della procedura opponibili anche all’autorità giudiziaria penale.

L’elenco degli esperti è tenuto presso le camere di commercio di ciascun capoluogo di regione e provincia autonoma.

La nomina e le funzioni dell’esperto

La richiesta di nomina dell’esperto dovrà essere presentata, tramite apposita piattaforma, al segretario generale della camera di commercio nel cui ambito si trova la sede legale dell’impresa che chiede l’attivazione della procedura di composizione negoziata, e dovrà essere corredata dai bilanci degli ultimi tre esercizi o, in alternativa, per gli imprenditori non tenuti al deposito dei bilanci, dalle dichiarazioni dei redditi e Iva degli ultimi tre periodi di imposta unitamente alla situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa aggiornata a non oltre sessanta giorni prima dell’istanza.

Unitamente ai documenti di cui sopra, l’impresa dovrà depositare una relazione recante un piano finanziario per i successivi tre mesi contenente anche le iniziative industriali che l’imprenditore intende adottare, l’elenco creditori, una dichiarazione sui eventuali istanze di fallimento, il certificato unico sui debiti tributari, la situazione debitoria presso l’Agenzia Entrate Riscossione, il certificato dei debiti contributivi e dei premi assicurativi, un estratto delle informazioni presenti alla centrale rischi.

La nomina dell’esperto avviene entro cinque giorni lavorativi dalla comunicazione dell’istanza da parte di una specifica commissione composta da un magistrato designato dal presidente della sezione specializzata in materia di imprese, da un membro designato dal presidente della camera di commercio presso la quale è tenuto il registro e da un membro designato dal prefetto del capoluogo di regione o provincia autonoma.

Avvenuta la nomina e accertata l’assenza di incompatibilità, l’esperto farà pervenire all’imprenditore la propria accettazione dell’incarico depositando contestualmente la stessa anche sulla piattaforma.

A seguito della nomina, l’esperto convocherà l’imprenditore al fine di valutare la concreta prospettiva per un risanamento aziendale e, in caso negativo, ne darà notizia all’imprenditore e al segretario della camera di commercio che disporrà l’archiviazione dell’istanza.

L’incarico dell’esperto si considera comunque concluso se entro centottanta giorni dall’accettazione, le parti non avranno individuato una soluzione per il superamento della situazione di crisi.

Al termine l’esperto redigerà una relazione finale da inserire nella piattaforma.

Eventuale intervento di banche, intermediari e sindacati nella negoziazione

L’art. 4 comma 6 del citato D.L. specifica come le banche e gli intermediari finanziari siano tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato e che l’accesso alla procedura di composizione negoziata non costituisce causa di revoca degli affidamenti bancari.

Viene inoltre specificato che, se nel corso della procedura negoziata debbano essere assunte decisioni tali da incidere sui rapporti di lavoro, il datore di lavoro, la cui impresa è composta da più di quindici dipendenti, prima dell’adozione delle misure, sarà tenuto ad informare per iscritto le rappresentanze sindacali, le quali potranno chiedere all’imprenditore un incontro entro tre giorni dalla comunicazione. Entro cinque giorni dalla richiesta di incontro deve avere inizio la consultazione che, salvo diverso accordo tra i partecipanti, si intende esaurita decorsi dieci giorni dal suo inizio.

Misure premiali per l’imprenditore

Al fine di incentivare l’utilizzo del nuovo percorso di composizione, il D.L. prevede una serie di misure premiali per l’imprenditore che si attivano a seguito dell’istanza di nomina e della successiva accettazione dell’esperto e durano sino alla conclusione positiva dell’incarico.

In particolare, per tutta la durata dell’incarico dell’esperto gli interessi che andranno a maturare sui debiti tributari dell’imprenditore saranno ridotti alla misura legale e le sanzioni tributarie, il cui termine per il pagamento risulti in scadenza successivamente al deposito dell’istanza di nomina dell’esperto, saranno ridotte nella misura minima.

Viene inoltre previsto che gli interessi e le sanzioni sui debiti tributari, sorti prima del deposito dell’istanza di nomina dell’esperto, potranno essere ridotti della metà nell’ipotesi in cui, come si vedrà ampiamente infra, la procedura dovesse concludersi con una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 182 bis e seguenti L.F., con un piano attestato ex art. 67 L.F. o con una domanda di concordato semplificato.

Viene stabilita anche la possibilità per l’Agenzia delle Entrate di concedere un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate delle somme dovute a titolo di imposte sul reddito, ritenute operate e non versate e somme dovute a titolo di iva, per l’imprenditore che pubblica sul registro delle imprese il contratto concluso con uno o più creditori ai sensi dell’art. 11 comma 1 lettera a) o l’accordo sottoscritto con i creditori e dall’esperto ai sensi sempre del citato art. 11 comma 1 lettera c).

Vengono infine previsti anche per la composizione negoziata, alcuni benefici fiscali in termini di imposte sui redditi ed Iva già previsti per altre procedure concorsuali.

Si specifica in ultimo, che nel caso di successiva dichiarazione di fallimento gli interessi e le sanzioni sui debiti tributari torneranno ad essere dovuti senza le riduzioni.

Misure protettive per l’imprenditore

Il D.L. ha previsto anche una serie di misure protettive che l’imprenditore potrà richiedere al momento dell’istanza di nomina dell’esperto o successivamente nel corso della procedura.

La normativa per l’applicazione delle misure di protezione ha una doppia strada contestuale e parallela.

In un primo momento, l’istanza è pubblicata nel registro delle imprese e dal giorno della pubblicazione i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio dell’imprenditore; al contempo, però, lo stesso giorno l’imprenditore dovrà depositare, presso il Tribunale nel cui circondario ha sede l’impresa, ricorso per la conferma delle misure. L’omesso o ritardato ricorso al Tribunale è causa di inefficacia delle misure.

Anche in questo caso, come per la nomina dell’esperto, unitamente al ricorso, l’imprenditore dovrà depositare i bilanci degli ultimi tre esercizi o, in alternativa, per gli imprenditori non tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e Iva degli ultimi tre periodi di imposta unitamente alla situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del ricorso.

Unitamente ai documenti di cui sopra dovranno essere depositate una relazione recante un piano finanziario per i successivi sei mesi contenente anche le iniziative industriali che l’imprenditore intende adottare, l’elenco creditori individuando i primi dieci per ammontare, una dichiarazione attestante, secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità, il risanamento aziendale e il nominativo dell’esperto designato.

Il Tribunale entro dieci giorni dal deposito del ricorso sarà tenuto a fissare udienza. Il ricorso e il decreto dovranno essere notificati ai creditori con le modalità previste dal Tribunale in modo da garantire la celerità del procedimento.

All’udienza, il Tribunale sentirà le parti e l’esperto omessa ogni formalità non essenziale al contradittorio, all’esito della quale potrà confermare, revocare o modificare le misure protettive stabilendone la durata che non potrà essere inferiore a trenta giorni e non superiore a centoventi giorni.

La durata delle misure potrà essere prorogata nel caso sia necessario per assicurare il buon esito delle trattative ma non potrà essere superiore a duecentoquaranta giorni.

Con l’istanza per l’applicazione delle misure protettive, l’imprenditore può dichiarare che dalla pubblicazione della medesima e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione della stessa non si applichino gli articoli del codice civile 2446 secondo e terzo comma, 24472482 bis quarto, quinto e sesto comma, 2482 ter e la causa di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale di cui agli articoli 2484 comma 1 n. 4 e 2545 duodecies.

L’intervento dell’autorità giudiziaria è, inoltre, previsto nel caso in cui l’imprenditore intenda richiedere finanziamenti prededucibili, cedere l’azienda, o rideterminare il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nel caso in cui non sia stato possibile raggiungere un accordo con i creditori per la loro modifica.

Quando termina l’incarico dell’esperto

La nuova normativa in tema di composizione negoziata precisa poi che, nel corso delle trattive, l’imprenditore mantiene la completa gestione dell’impresa sia per gli atti di ordinaria e che di straordinaria amministrazione, questi ultimi però devono essere segnalati all’esperto unitamente ai pagamenti che non risultano essere coerenti con le prospettive di risanamento[5].

Nel caso tale atto possa recare, a detta dell’esperto, pregiudizio ai creditori, questi lo dovrà segnalare all’imprenditore il quale potrà decidere di compierlo ugualmente. In quest’ultimo caso l’esperto potrà far iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese.

Al termine delle trattive, il procedimento di composizione potrà chiudersi positivamente o negativamente.

Nel secondo caso, come detto, l’incarico dell’esperto si ritiene concluso se decorsi centottanta giorni dall’accettazione, le parti non abbiano individuato una soluzione adeguata al superamento della condizione di crisi.

Nel caso inverso, invece, se al termine delle verifiche è individuata una soluzione idonea al superamento della condizione di crisi, le parti possono alternativamente:

  • Concludere un contratto con uno o più creditori se lo stesso, secondo la relazione dell’esperto, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni.
  • Concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’art. 182 octies D. n. 267/1942.
  • Concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’art. 67 comma terzo lettera D) R.D. n. 267/1942 senza che sia necessaria l’attestazione ivi prevista.

All’esito delle trattive l’imprenditore può anche domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi degli articoli 182 bis e seguenti L.F, predisporre un piano attestato di cui all’art. 67 L.F., proporre domanda di concordato semplificato.

Il concordato semplificato è disciplinato dall’art. 18 del D.L. e, l’intenzione del legislatore, è quella di dare un nuovo “vigore” al concordato liquidatorio semplificandone le modalità di accesso e omologa rispetto a quanto previsto nel codice della crisi di impresa[6].

Concordato liquidatorio cosiddetto “semplificato”

In particolare nel D.L. in commento viene prevista la possibilità di attivare tale istituto nel momento in cui le trattative con i creditori non abbiano avuto buon fine e le soluzioni previste dell’art. 11 comma 1 e 2, viste in precedenza, non siano applicabili al caso concreto. In questo caso, l’imprenditore, entro sessanta giorni dalla relazione negativa dell’esperto, potrà presentare una proposta di concordato liquidatorio cosiddetto “semplificato”.

Il Tribunale valutata la ritualità della proposta, nominerà un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. e ordinerà che la proposta, il parere dell’ausiliario e la relazione finale dell’esperto venga comunicata a cura del debitore ai creditori unitamente al decreto di fissazione udienza per l’omologa.

I creditori e qualsiasi interessato potranno proporre opposizione.

Non sono previste votazioni o soglie minime di soddisfazione dei creditori.

Il Tribunale, infatti, a seguito di un’eventuale istruttoria d’ufficio o richiesta dalle parti, verificata la regolarità del contraddittorio, del procedimento, il rispetto delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, omologherà il concordato nel caso in cui la proposta così come formulata non arrechi pregiudizio ai creditori e assicuri un’utilità a ciascun creditore.

Con il decreto di omologa, il Tribunale nominerà un liquidatore.

Il D.L., in evidente deroga all’orientamento degli ultimi anni, specifica che, nel caso in cui il piano di liquidazione preveda il trasferimento dell’azienda, di uno o più rami della stessa o di specifici beni individuati ad un soggetto predeterminato, il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, procederà con l’esecuzione dell’offerta.

Procedura di composizione negoziata in gruppi di imprese

Il D.L., infine, aderendo ad un’esigenza da più parti evidenziata, disciplina la procedura di composizione negoziata anche in riferimento ai gruppi di imprese.

Senza alcuna pretesa di esaustività, ai fini dell’applicazione delle norme in tema di composizione negoziata, costituisce gruppo di imprese, l’insieme delle società, delle imprese e degli enti che ai sensi degli articoli 2497 c.c. e 2545 septies c.c. esercitano o sono sottoposti alla direzione o coordinamento di una società di un ente o di una persona fisica.

A tal fine si presume che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o dall’ente tenuto al consolidamento dei bilanci o dalla società o ente che le controlla direttamente o indirettamente.

Se più imprese del medesimo gruppo vengono a trovarsi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, le stesse possono chiedere la nomina di un esperto.

L’istanza si presenta alla camera di commercio ove è iscritta la società che esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza alla camera di commercio ove ha sede l’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria.

L’esperto in questo caso assolverà al proprio compito per tutte le imprese del gruppo. Le imprese gruppo che non si trovano in condizioni di squilibrio economico finanziario, invece, potranno essere invitate dall’esperto a partecipare comunque alle trattative.

Il D.L. precisa che i finanziamenti intra gruppo pattuiti dopo il deposito dell’istanza di nomina dell’esperto e a seguito di verifica da parte dello stesso in merito al possibile pregiudizio per i creditori, sono esclusi dalla postergazione di cui agli articoli 2467 e 2497 quinquies c.c.

Al termine delle trattative, le imprese del gruppo possono stipulare in via unitaria o separatamente una delle soluzioni previste dall’art. 11.

Conclusioni

Il D.L. di agosto ha certamente la volontà di semplificare le procedure di composizione della crisi anticipandone l’emersione[7].

L’Istituto della composizione negoziata ha il pregio di tenere, per quanto possibile, le imprese lontano dai Tribunali considerati, a torto o ragione, dagli imprenditori e dal legislatore il vero spauracchio e limite alle procedure composizione della crisi.

La composizione negoziata con il suo perno nella nomina dell’esperto ricorda, a parere di chi scrive, i tanto temuti OCRI anche se le differenze tra i due istituti sono molteplici.

Sembra che il legislatore abbia voluto introdurre questa nuova forma di composizione al fine di fornire un istituto ponte e permettere alle imprese di iniziare ad avere dimestichezza con gli istituti negoziali per l’emersione anticipata della crisi aiutandole in una fase in cui le difficoltà economico patrimoniali sono ancora reversibili[8].

Solo la concreta applicazione pratica dell’istituto ci dirà se la scelta operata dal legislatore sarà stata illuminata anche se alcuni autori si sono già spinti a ritenere che il nuovo istituto sia un vero e proprio “cambio di cultura”[9].

Ad oggi si può, da un lato, accogliere con favore l’introduzione di un istituto prettamente stragiudiziale come un ulteriore strumento concesso alle imprese per le ristrutturazioni aziendali, dall’altro c’è il rischio che questa volontà possa sottrarre competenze ai Tribunali, accrescere, invece, la burocrazia amministrativa richiesta dagli organi non giurisdizionali e finisca per porre un ulteriore ostacolo alle composizioni negoziate.

Qualche dubbio anche sulla competenza delle camere di commercio di ciascun capoluogo di regione nel tenere l’elenco degli esperti e a procedere alla loro nomina da parte di una commissione composta da un magistrato, da un membro della stessa Camera di Commercio e da un membro designato dal Prefetto.
Tale scelta appare dettata, o almeno si presume, dalla volontà di avere un ristretto numero di esperti molto qualificati, cosa che, a parere del legislatore, non sarebbe stata fattibile se l’elenco e la nomina fosse avvenuta dalla stessa camera di commercio nel cui ambito si territoriale si trova l’impresa che ne chiede la nomina.

Il rischio è quello, da un lato, di aumentare i costi di procedura poiché le camere di commercio regionali saranno indotte con maggiore frequenza alla nomina di esperti con studio nello stesso capoluogo regione anche per imprese che hanno sede in altre provincie, con conseguenti trasferte remunerate dell’esperto presso la sede dell’impresa richiedente, dall’altro, per la convinzione, non del tutto condivisibile ma che si presenta spesso nella pratica quotidiana, che l’esperto della grande città sia più preparato e capace di un professionista di provincia.

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Note

[1] Vero spauracchio delle imprese che in questo momento stanno tentando di uscire dalla gravissima crisi economica indotta dalla pandemia.

[2] Relazione illustrativa al D.L. 118 del 24 agosto 2021.

[3] S. Ambrosini, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it.

[4] Per una critica a tale impostazione vedi S. Ambrosini, op.cit.

[5] La relazione illustrativa al D.L. precisa, infatti, che l’esperto non ha lo scopo e la funzione di sostituire l’imprenditore nel dialogo con i creditori o le altre parti interessate ma quella di dare forza ed affidabilità all’imprenditore e rassicurare i creditori su possibili atteggiamenti dilatori o poco trasparenti.

[6] Per un interessante commento al nuovo istituto vedasi L.A. Bottai, La rivoluzione del concordato liquidatorio semplificato, in www.dirittodellacrisi.it.

[7] Sul punto vedi S. Ambrosini, op.cit.

[8] Sul punto vedasi, M. Fabiani, La proposta della Commissione Pagni all’esame del Governo: valori, obiettivi, strumenti, in www.dirittodellacrisi.it. L’Autore evidenzia le motivazioni, gli obbiettivi e gli strumenti predisposti dalla Commissione Pagni al fine di fornire un “ponte” alle imprese tra la vigente normativa fallimentare e il codice della crisi.

[9] S. Pacchi, Le misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili), in www.ilcaso.it.

[8] Sul punto vedasi, M. Fabiani, La proposta della Commissione Pagni all’esame del Governo: valori, obiettivi, strumenti, in www.dirittodellacrisi.it. L’Autore evidenzia le motivazioni, gli obbiettivi e gli strumenti predisposti dalla Commissione Pagni al fine di fornire un “ponte” alle imprese tra la vigente normativa fallimentare e il codice della crisi.

[9] S. Pacchi, Le misure urgenti in materia di crisi di impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili), in www.ilcaso.it.

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