Nuova lettura del d.L. 35/2005, alla luce di quanto stabilito dalla Cassazione Penale 47164/2005

Nuova lettura del d.L. 35/2005, alla luce di quanto stabilito dalla Cassazione Penale 47164/2005

Fontana Giovanni

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Abstract
 
Una delle più evidenti problematiche socio-economiche degli EE.LL., connesse alla clandestinità, è sicuramente la vendita di prodotti contraffatti su area pubblica. Ben evidenti e documentati sono i danni arrecati all’industria privata dei marchi forti, peraltro già tutelata dalle leggi civili dello Stato.
Altre leggi penali, invece, tutelano la fede pubblica, la correttezza dell’esercizio del commercio, il patrimonio…
Come risaputo, anche con la finalità di contrastare l’esercizio abusivo del commercio su area pubblica di simili prodotti, il nostro legislatore, all’art. 1, comma 7 del d.L. 35/2005 (conv. nella coeva legge n. 80) ha previsto che:
“Salvo che il fatto costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 euro euro fino a 10.000 euro l’acquisto o l’accettazione, senza averne prima accertata la legittima provenienza, a qualsiasi titolo di cose che, per la loro qualità o per la condizione di chi le offre o per l’entità del prezzo, inducano a ritenere che siano state violate le norme in materia di origine e provenienza dei prodotti ed in materia di proprietà intellettuale. La sanzione di cui al presente comma si applica anche a coloro che si adoperano per fare acquistare o ricevere a qualsiasi titolo alcuna delle cose suindicate, senza averne prima accertata la legittima provenienza. In ogni caso si procede alla confisca amministrativa delle cose di cui al presente comma. Restano ferme le norme di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 ([1]). Qualora l’acquisto sia effettuato da un operatore commerciale o importatore o da qualunque altro soggetto diverso dall’acquirente finale, la sanzione amministrativa pecuniaria é stabilita da un minimo di 20.000 euro fino ad un milione di euro. Le sanzioni sono applicate ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. Fermo restando quanto previsto in ordine ai poteri di accertamento degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria dall’articolo 13 della citata legge n. 689 del 1981, all’accertamento delle violazioni provvedono, d’ufficio o su denunzia, gli organi di polizia amministrativa.”
Dunque, obbligo giuridico dell’accettante o dell’acquirente della merce, è quello di valutare la conformità del prodotto con quanto stabilito dall’odierno Codice della proprietà industriale, approvato con d. Lgs. 273/2002 ([2]).
La disposizione introdotta dal d.L. 35/2005, replica, evidentemente, il testo dell’art. 712 del codice penale inerente l’acquisto di cose di sospetta provenienza, stabilendo che:
“Chiunque, senza averne prima accertata la legittima provenienza, acquista o riceve a qualsiasi titolo cose, che, per la loro qualità o per la condizione di chi le offre o per la entità del prezzo, si abbia motivo di sospettare che provengano da reato, è punito con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda non inferiore a 10 euro.
Alla stessa pena soggiace chi si adopera per fare acquistare o ricevere a qualsiasi titolo alcuna delle cose suindicate, senza averne prima accertata la legittima provenienza.”
A ciò si aggiunga, che secondo quanto stabilito dal comma 1, dell’art. 127 del d. Lgs. 30/2005:
“Salva l’applicazione degli articoli 473, 474 e 517 del codice penale, chiunque fabbrica, vende, espone, adopera industrialmente, introduce nello Stato oggetti in violazione di un titolo di proprietà industriale valido ai sensi delle norme del presente codice, è punito, a querela di parte, con la multa fino a 1.032,91 euro.
Non da meno, i commi 2 e 3 della disposizione da ultimo citata, prevedono quanto segue:
“Chiunque appone, su un oggetto, parole o indicazioni non corrispondenti al vero, tendenti a far credere che l’oggetto sia protetto da brevetto, disegno o modello oppure topografia o a far credere che il marchio che lo contraddistingue sia stato registrato, è punito con la sanzione amministrativa da 51,65 euro a 516,46 euro.
Salvo che il fatto costituisca reato, è punito con la sanzione amministrativa fino a 2.065,83 euro, anche quando non vi sia danno al terzo, chiunque faccia uso di un marchio registrato, dopo che la relativa registrazione è stata dichiarata nulla, quando la causa di nullità comporta la illiceità dell’uso del marchio, oppure sopprima il marchio del produttore o del commerciante da cui abbia ricevuto i prodotti o le merci a fini commerciali.”
Alla luce della nostra esperienza ed in coerenza con quanto stabilito dalle Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione (Sent. 20 dicembre 2005, n. 47164), la situazione normativa così ricostruita è mutata con il d.l. 35/2005, conv. nella l. 80/2005, perché l’incauto acquisto di cose provenienti da taluno dei reati previsti dalla l. 633/41 (e, diciamo noi, altri simili reati inerenti la proprietà intellettuale) può integrare gli estremi della contravvenzione prevista dall’art. 712 c.p.; mentre solo l’incauto acquisto di cose di provenienza altrimenti illecita, vale a dire di cose non provenienti da reato, può integrare gli estremi dell’illecito amministrativo previsto dall’art. 1, comma 7, del citato decreto.
In una parola, le disposizioni speciali introdotte dal d.L. 35/2005 più volte citate, si applicano allorquando l’accettazione o l’acquisto di cose riguardano beni mobili recanti marchi di fantasia atti a far presumere che i medesimi siano da considerare “marchi forti” ovvero, marchi originali, la cui registrazione è stata dichiarata nulla.
 
CESSIONE E VENDITA DI PRODOTTI NON GENUINI, UN PROBLEMA DA NON SOTTOVALUTARE
 
Prima di proseguire oltre in un’analisi di maggiore dettaglio sulla questione sollevata dalle Sezioni Unite della Cassazione, giova soffermare la nostra attenzione sul fenomeno, ormai dilagante, della vendita di prodotti “non genuini” su area pubblica (e perché no, su ara privata).
Parlo di prodotti “non genuini”, giacché il prodotto contraffatto rappresenta di per sé la punta dell’iceberg delle problematiche socio-economiche e criminali connesse a talune forme di smercio di prodotti commerciali.
Evidentemente, il primo problema connesso riguarda, infatti, lo sfruttamento delle persone e la riduzione delle stesse in stato di schiavitù. Non dobbiamo dimenticare che questo tipo di attività comporta, necessariamente, un reclutamento di clandestini che per raggiungere le nostre coste, sono disposti anche a perdere la loro stessa vita, talmente alto è il loro livello di disperazione. Appena giunti in Italia, sono “accolti” dalla criminalità più o meno organizzata che, sicuramente, organizza vere e proprie piazze affaristiche, sfruttando gli spazi pubblici e la buona propensione degli italiani ad acquistare merci che, diversamente, non si potrebbero permettere di acquistare, in barba al rispetto della persona.
Questa sistema perverso determina un danno diretto ed indiretto all’industria del marchi, che potremmo definire quale danno patrimoniale: quello diretto, in quanto danno emergente derivante dalla mancata vendita del prodotto originale; quello indiretto, in quanto lucro cessante derivante dalla dequalificazione del prodotto originale, che a costi ben inferiori può essere acquistato sulle strade pubbliche. Oltretutto, risulta significativamente ridotto quel fattore edonistico e di costume, che caratterizza i diversi livelli di condizioni socio-economiche, in ragione del diverso marchio con i quali sono “marchiati” i diversi acquirenti e che era (e per certi versi, resta) la vera e propria ragione di commercio di talune griffe.
Il danno all’industria, comporta, evidentemente, l’ulteriore danno al mercato del lavoro e quindi all’impoverimento della condizione socio-produttiva dello Stato.
Che dire poi della tolleranza del fattore criminale sotteso al commercio di prodotti non genuini?
E’ significativa la circostanza che durante le operazioni di polizia finalizzate a contrastare il commercio abusivo, molti “frequentatori di piazza-affari” proteggano gli “abusivi”, assumendo, dunque, un comportamento di massa compiacente e quindi atto a determinare favoreggiamento del crimine che caratterizza queste attività illecite.
Non da ultimo, le nuove generazioni sviluppano la loro coscienza civica nell’ambito di un contesto di mercato e di rapporti socio-economici perverso, atto ad ingenerare la convinzione che questa forma di attività sia da ritenere lecita e, come tale, imitabile.
Di contro, una buona parte della popolazione reagisce a tale fenomeno, invocando leggi sempre più severe (che si rivelano, evidentemente, inapplicabili), financo a sfociare nella xenofobia.
Per questi motivi, la cessione e la vendita di prodotti “non genuini” non va sottovalutata e l’impegno deve essere di tutti e di ciascuno in particolare.
 
ATTUALE PANORAMA GIURIDICO PENALE
 
Contrastare il fenomeno, però, non vuol dire inventarsi regole inesistenti, se non applicare in concreto quelle esistenti. Applicando queste regole, la mediazione della magistratura stigmatizza le criticità e modera le conflittualità della legge, in attesa che un legislatore attento, emani nuove norme.
Attualmente, la tutela penale della fede pubblica e del commercio – non dobbiamo dimenticare il reale oggetto di tutela giuridica della legge penale, che non è l’impresa – è garantita dagli artt. 473, 474, 517 e 712 del codice penale.
I primi tre articoli considerano dei delitti e quindi, le relative fattispecie criminose sono punibili a titolo di dolo – dunque, deve essere sempre dimostrato l’elemento soggettivo – mentre, il quarto, è considera una contravvenzione per la quale è sufficiente la consapevolezza dell’agente.
 
Acquisto di cose di sospetta provenienza (art. 712 c.p.)
 
Consapevolezza di che cosa?
Che la cosa che si intende acquistare o ricevere sia legittimamente immessa sul mercato (dunque, secondo le regole del mercato), e, in ogni caso, non risulti provento di reato.
Come è possibile stabilire tale circostanza?
In relazione alla qualità della merce o per la condizione di chi la offre o per la stessa entità del prezzo di vendita. Circostanze queste che possono concorrere e, sicuramente, risultano rafforzative, le une delle altre, in relazione alla rilevanza penale del fatto.
Chiarisce la giurisprudenza che nel concetto di "acquisto di una cosa di sospetta provenienza", non può essere inclusa la mera "ricezione" della medesima ([3]acquisto avvenga in presenza di condizioni che obiettivamente avrebbero dovuto indurre al sospetto, indipendentemente dal fatto che questo vi sia stato o meno ([4]).); peraltro, ai fini della configurabilità del reato contravvenzionale di cui all’art. 712 comma 1 c.p., non è necessario che l’acquirente abbia effettivamente nutrito dubbi sulla provenienza della merce, dovendosi invece ritenere che il reato sussista ogni qualvolta l’
Sicuramente, elemento iniziale nell’accertamento del reato de quo è l’avvenuto acquisto od accettazione della merce provento del reato presupposto (nel caso in esame, merce recante marchi non genuini, sia in relazione alla loro produzione, sia in relazione al loro uso).
Evidentemente, se con l’avvenuta ricezione della merce provento di reato (di cui sia comprovato il sufficiente livello di consapevolezza dell’agente), si contravviene il disposto di cui all’art. 712 del c.p., a fortiori, con l’acquisto della medesima merce, cioè con il trasferimento del bene mobile dal venditore all’acquirente, verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470 c.c.), lo stesso è palesemente dimostrato; tanto che, oggetto di eventuale sequestro probatorio (art. 354 c.p.p.) sarà sia il bene mobile medesimo, sia il denaro corrisposto nella transazione.
 
Vendita di prodotti industriali con segni mendaci (art. 517 c.p.)
 
Sicuramente, qualora l’acquisto riguardi beni recanti segni mendaci ovvero atti a indurre in inganno il compratore sull’origine, provenienza o qualità del prodotto, quest’ultimo non potrà essere chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 712 del c.p., posto che il prodotto ricevuto o comunque acquistato, non è da considerare provento di reato. In ragione di tale circostanza, è parere di chi scrive, che l’agente risponderà comunque della violazione prevista dall’art. 1, comma 7 del d.L. 35/2005 allorquando, alla stregua dei principi giuridici consolidatisi in ordine all’accertamento del reato di cui all’art. 712 c.p., sia indotto a ritenere che siano state violate le norme in materia di origine e provenienza di tali prodotti e, più specificatamente, quanto previsto ai commi 2 e 3 dell’art. 127 del Codice dell’industria riprodotto in premessa. Del resto, l’ipotesi penalmente rilevante, riconducibile al comma 1 del precitato art. 127 del d. Lgs. 30/2005, attiene a prodotti commerciali tali da non costituire una ipotesi minore di imitazione del marchio, posto che ai fini della sua configurabilità, non rileva la mera somiglianza del prodotto contraffatto con quello originale, idonea a generare confusione, ma è necessario ravvisare un carattere del prodotto industriale, relativo a progetto o a struttura, componenti, assemblaggio, confezione od altro che, al di là del marchio, ne renda esclusiva la fabbricazione ed il commercio ([5]).
Sicuramente, elemento rilevante per l’applicazione dell’art. 517 c.p. a carico del venditore, è la mendacio del prodotto posto in vendita con lo scopo di trarre in inganno un ipotetico consumatore medio ([6]), collocandosi questa fattispecie delittuosa in posizione di sussidiarietà, rispetto all’art. 474 dello stesso codice.
 
Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 474 c.p.)
 
Infatti, il reato previsto dall’art. 474 c.p. ha per oggetto la tutela della pubblica fede e richiede la contraffazione o alterazione del marchio, o segno distintivo della merce, che sia protetto e riconosciuto dallo Stato o all’estero. Il reato di cui all’art. 517 c.p. – sussidiario rispetto al primo – ha invece per oggetto la tutela dell’ordine economico e richiede la semplice imitazione del marchio o del segno distintivo, non necessariamente registrato o riconosciuto, purché essa sia idonea a trarre in inganno l’acquirente. Ne deriva che, mentre per la configurabilità del primo reato occorre un’effettiva contraffazione o alterazione del marchio o del segno distintivo così questo possa confondersi con quello vero per l’altro è sufficiente invece una semplice somiglianza di nomi, marchi o segni distintivi ([7]).
Il marchio o il simbolo contraffatto o alterato ([8]) è degno di tutela giuridica (art. 473 c.p.), solo se per questo sono state osservate le norme interne o delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà industriale ([9]).
In questo specifico caso, diversamente dal primo, la consapevolezza nella ricezione/acquisto del bene contraffatto/alterato comporta la rilevanza della contravvenzione prevista e punita dall’art. 712 c.p. e non anche l’applicazione dell’art. 1, comma 7 del d.L. 35/2005 più volte citato.
 
CONNESSO PANORAMA GIURIDICO AMMINISTRATIVO
 
Dall’analisi di cui sopra, pare di poter cogliere una sorta di teleologismo normativo, che collega il contenuto di tutela del Codice dell’industria, approvato con d. Lgs. 30/2005, con il coevo provvedimento d’urgenza n. 35, poi convertito in legge n. 80.
Non a caso, le sezioni unite della Cassazione citata in apertura di articolo, hanno chiarito che solo l’incauto acquisto di cose provenienti da reato possa integrare gli estremi della contravvenzione prevista dall’art. 712 c.p.; mentre l’incauto acquisto di cose di provenienza altrimenti illecita può integrare gli estremi dell’illecito amministrativo previsto dall’art. 1, comma 7, del decreto legge da ultimo citato. Questa nuova fattispecie di illecito amministrativo – prosegue la Suprema Corte – è evidentemente applicabile nei soli casi in cui neppure la presupposta violazione delle norme ”in materia di proprietà intellettuale” ([10]è ricalcata pressoché letteralmente, e salva la disciplina eventualmente diversa dettata dalle “norme in materia di origine e provenienza dei prodotti”.) costituisca reato; al contrario di quanto invece presuppone la fattispecie contravvenzionale prevista dall’art. 712 c.p., sulla quale la fattispecie amministrativa
Attesa l’apparente identità delle due fattispecie, in realtà, la nuova norma risulterebbe inapplicabile, ove non avesse un ambito di applicazione distinto da quello proprio della fattispecie contravvenzionale prevista dal codice penale. Infatti, come s’è visto, l’art. 1, comma 7, del decreto stabilisce che la nuova fattispecie di illecito amministrativo è applicabile quando il fatto non costituisce reato; ma anche l’analoga fattispecie prevista dall’art. 712 c.p. è appunto un reato.
 
CONCLUSIONI
 
Si può quindi concludere che l’ipotesi rilevante per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie è da ricondurre alle fattispecie individuate dall’art. 127, commi 2 e 3 del d. Lgs. 30/2005 (a tutela dell’industria privata) ovvero quelle inerenti la ricezione o l’acquisto di beni merci:
         poste illecitamente in commercio, ancorché la fattispecie in esame sia rilevante per l’applicazione della pena prevista dall’art. 517 c.p., a carico del solo venditore (merci non contraffatte, né alterate, ma idonee a trarre in inganno);
         poste illecitamente in commercio, in quanto dotate di marchi che facciano presupporre la relativa registrazione;
          poste illecitamente in commercio, facendo uso di un marchio registrato, dopo che la relativa registrazione è stata dichiarata nulla, quando la causa di nullità comporta l’illeceità dell’uso del marchio, oppure sopprima il marchio del produttore o del commerciante da cui abbia ricevuto i prodotti o le merci a fini commerciali.

Un’ultima notazione attiene al richiamo di chiusura dell’art. 1, comma 7 del d.L. 35/2007, nel testo modificato dalla legge di conversione n. 80. Qui si legge che all’accertamento delle violazioni provvedono, d’ufficio o su denunzia, gli organi di polizia amministrativa, sì da fare presumere la rilevanza procedimentale di quella che oggi potremmo definire la “querela amministrativa”: la denunzia su citata, nella lettera della legge, costituisce infatti condizione di procedibilità per l’accertamento obbligatorio della violazione al su citato decreto



[1]Il d. Lgs. 70/2003 reca norme per l’attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico.
[2] In specie e per il caso trattato, ci riferiamo ai c.d. marchi forti che, come tali, prima di essere posti in commercio, debbono essere registrati, nei termini indicati all’art. 2, comma 3 del decreto citato. Le disposizioni di dettaglio pertinenti l’esistenza del marchio, sono indicati alla Sez. I, del Capo I del medesimo decreto. Ancora, al fine di prevenire tali illeciti, il medesimo decreto prevede misure correttive e sanzioni civili (art. 124 del decr. cit.), nonché sanzioni amministrative e penali (art. 127 decr. cit.).
[3] Cass. Pen., Sez. II, 19 settembre 2003 , n. 43084
[4] Cass. Pen., Sez. II, 03 febbraio 1997, n. 9015
[5] Cass. Pen., Sez. V, 26 aprile 2006 , n. 19512 pertinente l’avvenuto sequestro di articoli di pelletteria importati dall’estero, motivato dalla somiglianza con i prodotti originali recanti il marchio “Louis Vuitton”, idonea a generare confusione.
[6] In questo caso, il bene mobile sarà suscettibile di sequestro amministrativo e penale, posto che da un lato sarà sequestrato il prodotto della violazione amministrativa prevista dal d. Lgs. 35/2005 (artt. 13 e 21 l. 689/81) e quindi oggetto di confisca amministrativa e, dall’altro acquisito al fascicolo del dibattimento, la fonte di prova dell’accertamento del reato di cui all’art. 517 c.p.
[7] Cass. Pen., Sez. V, 13 marzo 1987, n. 3040
[8] Dovendosi intendere, per contraffazione, la riproduzione del marchio di fabbrica originale, in modo tale da imitarlo nelle sue caratteristiche peculiari e di sostanziale riconoscimento e per alterazione, la mera modificazione del marchio originale.
[9] Qui si precisa, che il reato di cui all’art. 127 d.lg. 10 febbraio 2005 n. 30, pur costituendo un’ipotesi sussidiaria rispetto a quelle previste dagli art. 473, 474 e 517 c.p., tutela esclusivamente il patrimonio privato, con la conseguenza che il relativo accertamento è legato a parametri diversi da quelli richiesti dalle citate norme codicistiche, le quali assorbono lo specifico interesse patrimoniale in altro collettivo di maggior rilievo (fede pubblica e mercato) (Cass. Pen. 19512/06).
[10] Per completezza di informazione, sia chiarito che il Giudice dei Giudici si riferisce all’acquisto di video e musicassette e dunque si offre una lettura analogica dei principi stigmatizzati dalle Sezioni Unite.

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