Mediazione obbligatoria la partecipazione del difensore privo di procura sostanziale determina l’improcedibilita’ del giudizio

di Emanuela Maria Vagani

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Incipit – Art 5, c. 1 bis, Decreto Legislativo n 28/2010 brevi cenni art. 8 Decreto Legislativo n 28/2010 – Corte di Cassazione, sez. III, sentenza n. 8473 del 27.03.2019 – Tribunale ordinario di Crotone, Sentenza n. 8/2021 del 05.01.2021. – Conclusioni.

Incipit

Si consolida l’orientamento delle Corti di merito in tema di improcedibilità del giudizio sulla base del mancato rilascio di procura sostanziale speciale al difensore (e o ad un terzo soggetto) che partecipa alla mediazione obbligatoria in sostituzione del suo assistito.

Articolo 5 del Decreto legislativo n. 28/2010: condizione di procedibilità e rapporti con il processo, brevi cenni all’articolo 8 del Decreto Legislativo n. 28/2010

La mediazione obbligatoria è regolata dall’art. 5 c. 1 bis del d.lgs. n. 28/2010 il quale individua le controversie rispetto alle quali è obbligatorio, prima di esercitare l’azione in giudizio, esperire la procedura di mediazione, al fine di realizzare la condizione di procedibilità prevista dalla legge. Nello specifico: “1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.”  Il predetto articolo è da leggersi in combinato disposto con l’art. 8 dello stesso d.lgs. il quale al comma 1, 3° capoverso, prevede che “ al primo incontro e agli incontri successivi , fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Dalla semplice lettura del combinato disposto sopra descritto emerge che, affinchè la condizione di procedibilità sia soddisfatta, sia necessaria la partecipazione personale delle parti con l’assistenza dell’avvocato. Nell’applicazione pratica di tali norme sono emerse differenti interpretazioni, in quanto può ben accadere che le parti siano impossibilitate a presenziare, per i più svariati motivi, alla mediazione, pertanto, sia gli operatori di settore che quelli del diritto si sono posti la seguente domanda : la parte nei procedimenti di mediazione obbligatoria è tenuta a comparire personalmente affinchè l’esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità si possa ritenere adempiuto o è possibile che la stessa possa farsi sostituire e nel caso, da chi e come?

Corte di Cassazione sez III n 8473 del 27.03.2019

Sul punto è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 8473 del 2019 (1), la quale ha stabilito che nel procedimento di mediazione obbligatoria è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, che potrebbe coincidere anche con lo stesso difensore che le assiste. Inoltre, ha anche puntualizzato che la necessità di comparizione personale delle parti non comporta che si tratti di attività non delegabile, mancando una previsione normativa precisa e puntuale in tal senso, e che tale comparizione, non avendo natura di atto strettamente personale deve ritenersi, a tutti gli effetti, attività delegabile ad altre persone. Inoltre non è previsto né escluso da alcuna previsione normativa che la procura sostanziale possa essere conferita al proprio difensore. Dunque, a parere della Corte le parti che, per qualsiasi ragione, non possano, non vogliano o non intendano prendere parte ad un incontro di mediazione, possono farsi sostituire da persone di loro scelta e anche dal loro difensore. In questo caso però la Corte afferma che per validamente delegare un terzo a partecipare all’incontro di mediazione “la parte deve conferire tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione con il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto ovvero deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito di poteri per la soluzione della controversia”. Quindi, il potere di sostituire a se’ stesso un terzo soggetto per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Da ciò deriva che né la generale procura alle liti, anche se rilasciata in forma notarile, né tanto meno la generale procura alle liti autenticata dallo stesso difensore integrano i requisiti richiesti dalla Corte di legittimità al fine di affermare che al terzo sostituto sia stata conferita valida procura speciale sostanziale, con la conseguenza che laddove il Giudice rilevasse l’assenza di tale procura sostanziale in capo a colui che ha sostituito la parte nell’incontro preventivo di mediazione obbligatoria, la condizione di procedibilità prevista dalle norme ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 non sarebbe stata adempiuta e quindi dichiarerà l’improcedibilità del giudizio per non avveramento della condizione ivi prevista.

A seguito della pronuncia della Corte di legittimità del 2019 anche le corti di merito si sono uniformate ai principi ivi espressi in tema di improcedibilità del giudizio sulla base del mancato rilascio di procura speciale sostanziale al difensore (e /o ad un terzo soggetto) che partecipa alla mediazione obbligatoria in sostituzione di una delle parti.

Tribunale ordinario di Crotone Sentenza n. 8/2021 del 05.01.2021.

Una delle ultime sentenze sul tema è quella del Tribunale ordinario di Crotone, Sentenza n. 8/2021 del 05.01.2021 ( 2). La vicenda trae origine da un contenzioso in materia di contratti bancari e nello specifico di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso a favore di una banca. Il correntista, nella spiegata opposizione, ha sollevato l’eccezione di mancanza di avveramento della condizione di procedibilità prevista dall’art. 5, d.lgs. n. 28/2010, in quanto si trattava di contratti bancari  – quindi materia obbligatoria – per cui necessità l’obbligo al tentivo di mediazione. Il Giudice ha assegnato alle parti termine per procedere con il tentativo di mediazione, e successivamente, precisate le conclusioni, ha trattenuto la causa in decisione. Il Giudice crotonese, nel motivare la propria sentenza, ha rilevato che, rientrando la materia oggetto di causa nelle materie obbligatorie di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ha sottolineato che l’art. 8, terzo periodo dello stesso d.lgs. n. 28/2010, prevede che la parte deve partecipare al primo incontro e agli altri successivi con l’assistenza dell’avvocato, e pur dichiarando di condividere l’applicazione letterale della stessa norma – ritenendo quindi necessaria la partecipazione personale della parte in mediazione – ha aderito ai principi espressi dalla Sentenza della Corte di Cassazione n. 8473/2019 che così si esprimeva: “ …recentemente la Suprema Corte (….) evidenziando l’assenza di disposizioni di legge che introducano una deroga alla generale possibilità, in materia di diritti disponibili e atti non personalissimi, di conferire mandato con rappresentanza ad altro soggetto, ha riconosciuto la possibilità per la parte non presente personalmente all’incontro di mediazione di delegare altro soggetto (anche al proprio difensore), purchè munito di procura speciale sostanziale”.  Alla luce di queste considerazioni ha rilevato che, dal verbale negativo di mediazione depositato in causa, è emerso che gli opponenti non hanno partecipato all’incontro di mediazione personalmente ma a mezzo di altro avvocato, per delega del proprio difensore, in assenza del conferimento di procura speciale sostanziale. A fronte di tali motivazioni, il Giudice crotonese ha dichiarato l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo non essendo stato regolarmente espletato il tentativo di mediazione obbligatorio ex lege.

Conclusioni

Alla luce della recente evoluzione e interpretazione giurisprudenziale, in tema di mediazione obbligatoria e di assolvimento della condizione di procedibilità richiesta dalla legge, laddove le parti, per qualsiasi motivazione, non possano partecipare personalmente agli incontri di mediazione, potranno farsi sostituire sia dal proprio avvocato e sia da un terzo soggetto solo ed esclusivamente mediante il conferimento di  delega speciale sostanziale; diversamente, il Giudice dichiarerà l’improcedibilità del giudizio instaurato.

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  • Corte di Cassazione sez III sentenza n.8473 del 27.03.2019
  • Tribunale di Crotone sentenza n. 8 /2021 del 05.01.2021

 

 

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