Mancata presentazione impegno fideiussore garanzia definitiva implica legittima esclusione

Mancata presentazione impegno fideiussore garanzia definitiva implica legittima esclusione

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Mancata presentazione impegno fideiussore garanzia definitiva implica legittima esclusione

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La stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarità, mentre  la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la fideiussione definitiva  integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività.

Non è contestato che la ricorrente, in sede di presentazione della cauzione provvisoria, abbia omesso di produrre l’impegno alla prestazione della garanzia fideiussoria previsto dall’art. 75, comma 8, del codice degli appalti e ribadito dalla lettera di invito;- la violazione ora indicata è sanzionata espressamente con l’esclusione sia dal citato art. 75, sia dalla lettera di invito e riflette le esigenze sottese alla previsione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163;- in proposito, la giurisprudenza ha chiarito che: 1) l’art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493); 3) insomma, la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell’art. 75 rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a garantire l’esecuzione del contratto, impegno ben più consistente, essendo riferito all’integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);- ne consegue che, mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarità, dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività posto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163;- sotto altro profilo, va evidenziato che, seppure in una precedente gara la stazione appaltante non ha escluso l’offerta della ricorrente pure se priva dell’impegno di un fideiussore ex art. 75, comma 8, nondimeno ciò, da un lato, non rende illegittima l’esclusione impugnata, essendo relativa ad una diversa ed autonoma procedura ad evidenza pubblica, dall’altro, non radica alcun affidamento in capo alla ricorrente, trattandosi di condotta palesemente contrastante con la norma appena richiamata. (sentenza  numero  754  del 21  marzo  2014 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano)

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