L’articolo 5 del D.Lgs. 28/10 statuisce che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di…è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione”; l’articolo 8 prevede che “..al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Da queste norme traiamo due importanti principi giuridici ossia che per le mediazioni obbligatorie la parte deve essere assistita da un avvocato e che la partecipazione del legale deve esserci per tutta la durata del procedimento, sin dal primo incontro.
L’articolo 12 del decreto 28 ritiene necessaria la presenza dell’avvocato al fine di conferire valore di titolo esecutivo all’accordo raggiunto in sede di mediazione; laddove l’accordo non sia sottoscritto dagli avvocati le parti potranno renderlo esecutivo attraverso la procedura di omologa da parte del Presidente del Tribunale. Avvocati in un caso e Tribunale nell’altro avranno il compito di certificare che l’accordo sia conforme a norme imperative ed ordine pubblico.
Da qui il dubbio: quando ed entro che limiti è necessaria la presenza dell’avvocato in mediazione?
Chiarisce l’argomento il Tribunale di Vasto con l’ordinanza 9 aprile 2018. Il Giudice, ha analizzato la legittimità del comportamento di un istituto bancario che si era presentato in mediazione con un proprio funzionario delegato ma senza l’assistenza tecnica di un procuratore legale appositamente nominato. Il mediatore, preso atto che al primo incontro il funzionario si era presentato senza il legale, dichiarò chiuso il procedimento.
Ad avviso del Tribunale vastese l’unica interpretazione logica e plausibile dell’articolo 12 testè citato, laddove ritiene che le parti possano ricorrere alla procedura di omologa presso il Tribunale al fine della declaratoria di esecutività del titolo, è nel senso di ritenere facoltativa la presenza dell’avvocato solo nelle mediazioni volontarie.
Ritiene il Tribunale che il legislatore abbia inteso “imporre” la presenza dell’avvocato nelle ipotesi in cui la mediazione costituisce l’antitesi necessaria di un giudizio. In tale ambito la presenza del legale garantisce supporto ed adeguata consulenza al fine di compiere quelle valutazioni opportune che consentono alla parte di effettuare scelte dal cui esercizio possano derivare conseguenze sul piano della effettività della tutela dei diritti. Nella mediazione volontaria il ruolo centrale è e deve invece rimanere la autodeterminazione delle parti.
Resta inteso, prosegue il Tribunale di Vasto, che la ratio legis, nella riforma apportata dal DL 69/13 ha inteso attribuire un nuovo ruolo determinante la professionista forense che dovrà “spogliarsi” del ruolo tecnico che è solito assumere nel corso di un giudizio dovendo invece assumere nuove competenze negoziali e dovendo intraprendere nuove tecniche difensive che “..richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di posizioni, per passare al negoziato di interessi ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell’altra parte per arrivare ad una cooperazione con la stessa…”.
La previsione della obbligatoria presenza dell’avvocato non si pone in contrasto con il Diritto Comunitario ed è conforme alla ratio della Direttiva Comunitaria 2008/52 art.13 il cui tratto peculiare è rappresentato dall’autodeterminazione delle parti ossia della libertà delle parti di ricorrere al procedimento di mediazione senza la necessità di un’assistenza legale.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 14 giugno 2017, n. 457, ha stabilito che la previsione della condizione di procedibilità per la mediazione si può rivelare compatibile con il principio della tutela giurisdizionale effettiva qualora non conduca ad una decisione vincolante per le parti, sospenda i termini di prescrizione e decadenza e non generi costi ingenti per le parti a patto che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso alla procedura e che sia possibile disporre di provvedimenti provvisori nei casi in cui l’urgenza della situazione lo impone. Si consideri che per i non abbienti è prevista espressamente la possibilità di radicare la procedura di mediazione senza alcun costo.
Ad avviso del Tribunale di Vasto, qualora la mediazione di conclusa con l’accordo è lapalissiano il vantaggio, anche economico, rispetto ai costi di un giudizio mentre, qualora l’accordo non dovesse raggiungersi, non vi sarebbe una duplicazione di costi per la parte poiché il giudice, nel successivo giudizio instaurato dopo l’infruttuoso esperimento della mediazione, è legittimato ad applicare la decurtazione dei parametri e lo stesso legale avrà un costo inferiore essendosi limitato ad assistere la parte solo in alcune fasi della procedura.
La previsione dell’obbligatoria presenza dell’avvocato è compatibile con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, di cui agli articoli 6 e 13 della CEDU e dall’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, perché non determina a carico delle parti costi qualificabili come ingenti.
Nell’analisi del caso in esame in Tribunale di Vasto aveva ritenuto che se la parte si reca al primo incontro senza la presenza dell’avvocato la mediazione dovrà essere considerata illegittima perché in contrasto con le previsioni di cui al DM 28/10 che prevede la presenza dell’avvocato per tutta la durata della procedura.
Il rifiuto di farsi assistere dall’avvocato
Qualora la parte rifiuti di farsi assistere da un avvocato dovrà considerare che:
- La mediazione dovrà essere considerata volontaria e non si considererà soddisfatta la condizione di procedibilità nelle materie di cui all’art 5 bis citato perché manca una condizione di legge;
- L’eventuale accordo raggiunto non sarà titolo esecutivo né titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per renderlo tale sarà necessaria l’omologa del Presidente del Tribunale che ne dovrà certificare la conformità a norme imperative e ordine pubblico;
- Qualora sia parte istante a non presentarsi in mediazione con l’avvocato, il comportamento verrà considerato antidoveroso espone la parte al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie e processuali, di cui agli artt. 5 e 8 comma 4 bis del D.Lsg.28/10.
- Qualora sia parte invitata a presentarsi senza la presenza dell’avvocato, il rischio è rappresentato dalla sanzione di cui all’art. 8 comma 4 bis Lgs.28/10 oltre che determinare un fattore da cui il giudice potrà desumere argomenti di prova ex art 116 cpc.
Nel caso esaminato dal Tribunale di Vasto, il comportamento della banca invitata è stato sanzionato con l’obbligo di versamento in favore dell’erario della somma pari all’importo del contributo unificato dovuto per il giudizio in seguito alla mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione (art.8 comma 4 bis DL 28/10).
In conclusione, in rispetto al dettato normativo, la partecipazione dell’avvocato è considerata necessaria nelle materie obbligatorie e non si pone in contrasto con i principi comunitari. In considerazione del ruolo che l’avvocato deve svolgere nell’ambito della mediazione, la sua presenza garantisce non solo effettività di tutela dei diritti della parte ma anche effettività ed efficacia alla mediazione stessa complessivamente considerata.
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