Lo stato embrionale dell’arte delle cryptocurrencies: teoria del “rischio” e della “tendenza”

di Mario Sessa, Dott.
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<<Le cryptovalute richiedono un ripensamento della concezione di moneta avente corso legale, e spetta all’autonomia privata determinare i limiti e lo scopo, meritevole di tutela, che possa permettere una chiara distinzione fra investimento e speculazione>>. Con questa considerazione il diritto dei contratti viene proiettato dal piano del rischio, già sperimentato per altre tipologie contrattuali, a quella della tendenza alla sovrapposizione fra causa del contratto, scopo della contrattazione e dimensione della finanza personale. Quanto queste pattuizioni possano trovare spazio nel nostro ordinamento giuridico dovrà essere frutto della giurisprudenza ancora a venire, garantendo gli investitori per mezzo di una regolamentazione pubblica di nuova generazione.

 Indice:

  1. Origini storiche e confronto con la moneta.
  2. L’autonomia privata e lo scopo della cryptovaluta.
  3. Dal rischio come scopo alla tendenza.

Origini storiche e confronto con la moneta

A partire dal 2009 le analisi e teorie finanziarie sono state sconvolte dalla diffusione di un nuovo mezzo di investimento, denominato in astratto cryptovaluta. Introdotta da numerose società, fondi di investimento ed investitori professionali, monete virtuali come Bitcoin, Ethereum, Decentraland e Solana hanno attratto sempre più ingenti capitali, dando vita al nuovo sistema della Finanza decentralizzata (di seguito acronimo DeFi).

L’operatore giuridico, di conseguenza, si è trovato costretto a cimentarsi nell’affascinante tentativo di produrre una qualificazione giuridica di questi nuovi strumenti di pagamento, al fine di aiutare altresì l’operatore pratico del diritto.

Tradizionalmente, il punto di partenza di ogni analisi sulle monete deve profittare del loro inquadramento come unità di valore, mezzo di pagamento o mezzo di scambio; tutti attributi che presuppongono l’inquadramento della nozione di moneta “avente corso legale”, in modo tale da inquadrare tali monete nella definizione delle obbligazioni pecuniarie.

Tale qualificazione permetterebbe di sottoporre le medesime cryptovalute, inter alios, al principio nominalistico nonché al loro inquadramento come debito di valuta.

Purtuttavia, questi asset sono stati oggetto di una prima definizione da parte della Consob e della Banca d’Italia, le quali in sostanza hanno negato che possa trattarsi di beni materiali equiparabili ad una moneta avente corso legale.

In secondo luogo, gli strumenti di DeFi sono stati utilizzati da alcune società, sia in sede di costituzione che in sede di ricapitalizzazione, per conferire tali asset all’interno del capitale. I Tribunali che, per il momento ed in via embrionale, si sono occupati della validità di tali conferimenti hanno univocamente negato la possibilità di equiparare le currencies in questione ad un valore idoneo a fornire il contrappunto di riferimento del capitale sociale.

Dal momento che non può equipararsi ad una moneta, alcuni studiosi del diritto hanno iniziato ad accostare le monete virtuali ai contratti aleatori.

Infatti, l’inesistenza materiale che sembra essere alla base dei Bitcoin o di Ethereum non nega che i beni possano essere considerati esistenti da un punto di vista giuridico.

  1. L’autonomia privata e lo scopo della cryptovaluta.

Gli esperti di diritto della tecnologia hanno in verità affermato che i cd. smart contract, alla base di quest moderna forma di investimento, possiederebbe una qualificazione giuridica di tipo speculativo.

A dire il vero, l’individuazione della causa speculativa renderebbe tali contratti meritevoli di tutela giuridica, ai sensi dell’art. 1322 c. c., per cui potrebbe addirittura avanzarsi l’azione di adempimento o di restituzione in casi di mancato assolvimento degli obblighi di cui al contratto base.

Quest’analisi giuridica sembra influenzata a monte da un pregiudizio, che ha in passato già afflitto altre forme avanzate di speculazione come i derivati finanziari o la scommessa non illecita.

Le cryptovalute nascono come reazione al tradizionale circuito bancario, come forma di investimento del reddito e del risparmio in modo più profittevole del deposito bancario o dell’investimento azionario.

Tuttavia, il pregiudizio speculativo sembra nascere per l’attività di trading, ossia le ripetuta operazione di acquisto e rivendita dei titoli acquisiti, per lucrare sui differenziali di pagamento. Il trading, a ben vedere, è solo una delle possibili attività di re-investimento, ma sicuramente non è la principale né l’unica da porre in essere.

Si consideri, infatti, che il più diffuso modo di investire in questi asset è stato definito di cd. finanza personale. Ed è proprio per questo motivo che la Consob, in uno dei primi tavoli di discussione aperti a proposito di questo nuovo fenomeno, ha chiarito che “non è da escludersi la classificazione dei medesimi come vendita a pronti contro termine, essendo connatura a tale fenomeno la giacenza su wallet personali anche per molto tempo, e sotto la gestione indiretta di uno o più operatori di exchange e gestione autorizzati (id est Etoro, Coinbase e similia)”.

  1. Dal rischio come scopo alla tendenza.

Dal punto di vista definitorio ciò comporterebbe, ad esempio, la sottoposizione delle cryptovalute all’art. 1 del d. lgs. 58/1998, nonché alla disciplina prevista dal codice civile per la vendita a termine o per la vendita di titoli di credito.

La teoria del rischio può fornire un utile ausilio all’interprete del diritto in relazione alla possibile distinzione fra rischio giuridico e rischio economico.

Il primo tipo di alea, di tipo giuridico per l’appunto, si riferisce alla possibilità che la sostanza dell’investimento oggetto dello smart contract non esiste, cagionando ad esempio l’azzeramento dell’intero Wallet d’investimento.

Diversamente, l’alea economica non inficia la validità/esistenza del contratto, in quanto le fluttuazioni di valore delle cryptomonete costituiscono l’essenza dell’investimento in questa nuova forma di re-impiego del danaro.

L’investimento, dal punto di vista causale-soggettivo, può definirsi assunto sulla base della consapevolezza delle enormi fluttuazioni di valore della finanza creativa digitale, per cui non si disconosce che le cryptovalute abbiano una loro esistenza giuridica.

Più nel dettaglio, si sostiene che l’oggetto non sia evanescente, in quanto le monete virtuali sono determinate/determinabili, nella nozione prevista dal codice civile, per cui non vi è la nullità dello smart contract per inesistenza dell’oggetto.

Aliud da se, invece, è la problematica della causa di questi contratti, individuata dalla prima giurisprudenza formatasi sul punto sulla base della cd. tendenza. In sostanza, si ritiene che l’investitore impiega il proprio danaro nella piena consapevolezza di ciò che possa essere una tendenza. Con tale locuzione si intende il profilo assunto dalla moneta digitale lungo un arco di tempo più o meno lungo. In più, si vuole distinguere una tendenza rialzista ed una tendenza ribassista.

Gli esperti di diritto della tecnologia, tuttavia, hanno messo in risalto come la tendenza rialzista non possa accostare il guadagno connesso all’investimento né sottoforma di utile né sottoforma di dividendo, per cui non può ammettersi la maturazione di alcun diritto di credito o di restituzione, almeno allo stato dell’arte.

La tendenza ribassista, invece, ha suggerito l’accostamento delle cryptocurrencies al contratto di assicurazione, specie nella parte in cui è prevista la nullità del contratto per mancanza dell’oggetto o per il venir meno del rischio associato alla stipulazione del contratto ed in relazione alla sua probabilità di verificarsi.

In conclusione, la tendenza degli attuali orientamenti giuridici segnano un chiaro discrimen fra gli investimenti in bit e l’azzardo inteso stricto sensu, con la precisazione che in caso di futuro riconoscimento della meritevolezza giuridica dei contratti di base, l’ordinamento giuridico sarà costretto ad affermare che si è introdotto un nuovo contratto atipico, suscettibile di protezione giuridica e tutelabile in via giurisdizionale.

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