Libertà di stabilimento e libera circolazione delle società
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“Libertà di stabilimento e libera circolazione delle società; lo SM ospitante non può negare né la capacità giuridica né la capacità processuale a società costituita in altro SM

Redazione

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Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee, 5 novembre 2002, causa n. C-208/00 , non nota di Giovanna Stumpo dal titolo

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CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE, 5 novembre 2002, causa n. C-208/00- Überseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC).
Artt. 43 e 48 del Trattato CE – Società costituita in conformità alla normativa di uno SM dove ha la sua sede sociale – Società che esercita la sua libertà di stabilimento in un altro SM – Società che si ritiene abbia trasferito la sua sede effettiva nel territorio dello SM ospitante in base al diritto di tale Stato – Mancato riconoscimento da parte dello SM ospitante della capacità giuridica e della capacità processuale della società – Restrizione alla libertà di stabilimento – Giustificazione.
“Gli artt.43 e 48 del Trattato CE si oppongono a che, allorché una società costituita conformemente alla normativa di uno SM sul cui territorio ha la sede sociale viene considerata, secondo il diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato, quest’ultimo neghi a tale società la capacità giuridica e, quindi, la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri giudici nazionali per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale Stato. Allorché una società, costituita conformemente alla normativa di uno SM sul cui territorio essa ha la sede sociale, esercita la sua libertà di stabilimento in un altro SM, gli artt.43 e 48 CE impongono a quest’ultimo di rispettare la capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale che questa società possiede in forza del diritto del suo Stato di costituzione” (1).
————————————————————————————- (Omissis). – “Con ordinanza 30 marzo 2000 il Bundesgerichtshof ha sottoposto, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, due questioni pregiudiziali relative all’interpretazione degli artt. 43 e 48; tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia tra la Überseering BV (in prosieguo: «Überseering»), società di diritto dei Paesi Bassi, iscritta il 22 agosto 1990 nel registro delle imprese di Amsterdam e Haarlem, e la Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (in prosieguo: «NCC»), società con sede in Germania, relativamente alla riparazione di vizi nell’esecuzione in Germania, di lavori affidati dalla Überseering alla NCC.
-Il diritto nazionale applicabile. – La Zivilprozessordnung (c.p.c. tedesco) prevede che il ricorso di una parte che non possiede la capacità processuale dev’essere dichiarato irricevibile. Ai sensi del suo art. 50, n. 1, hanno la capacità processuale tutti coloro, comprese le società, che hanno la capacità giuridica, definita come la capacità di essere titolare di diritti ed obblighi. Secondo una costante giurisprudenza del Bundesgerichtshof, approvata dalla dottrina tedesca dominante, la capacità giuridica di una società viene valutata in base al diritto applicabile nel luogo in cui si trova la sua sede effettiva («Sitztheorie» o teoria della sede), in opposizione alla «Gründungstheorie» o teoria della costituzione, secondo la quale la capacità giuridica viene determinata in base al diritto dello Stato in cui la società è stata costituita. Questa regola si applica anche allorché una società è stata validamente costituita in un altro Stato e la sua sede effettiva è stata poi trasferita in Germania. In quanto la capacità giuridica di una tale società viene valutata in relazione al diritto tedesco, essa non può essere né titolare di diritti ed obblighi né parte in un procedimento giudiziario, a meno che non venga ricostituita in Germania in modo da acquisire la capacità giuridica in relazione al diritto tedesco.
-La causa principale. -Nell’ottobre 1990, la Überseering ha acquistato un’area situata a Düsseldorf (Germania), che ha utilizzato per fini professionali. Con contratto d’opera in data 27 novembre 1992, la Überseering ha affidato alla NCC la ristrutturazione di un’autorimessa e di un motel costruiti su tale area. Le prestazioni sono state effettuate, ma la Überseering ha rilevato l’esistenza di vizi nell’esecuzione dei lavori di pittura. Nel dicembre 1994 due cittadini tedeschi residenti a Düsseldorf hanno acquistato la totalità delle quote sociali della Überseering. Dopo aver inutilmente chiesto alla NCC la riparazione dei vizi constatati nell’esecuzione dei lavori, la Überseering, nel 1996, sulla base del contratto d’opera concluso con la NCC, ha convenuto quest’ultima dinanzi al Landegericht di Düsseldorf perché fosse condannata a versarle la somma di DEM 1 163 657,77, maggiorata degli interessi, a titolo delle spese di riparazione dei vizi fatti valere e dei relativi danni. Il Landgericht ha respinto questo ricorso. L’Oberlandesgericht di Düsseldorf ha confermato questa decisione di rigetto. Secondo le constatazioni di quest’ultimo, la Überseering ha trasferito la sua sede effettiva a Düsseldorf in seguito all’acquisizione delle sue quote da parte di due cittadini tedeschi; l’Oberlandesgericht ha ritenuto che la Überseering, in qualità di società di diritto dei Paesi Bassi, non avesse la capacità giuridica in Germania e, di conseguenza, non potesse stare in giudizio; pertanto, la medesima autorità nazionale ha dichiarato irricevibile il ricorso della Überseering. Quest’ultima ha presentato ricorso per cassazione contro la sentenza dell’Oberlandesgericht dinanzi al Bundesgerichtshof; dalle osservazioni della Überseering risulta poi che, parallelamente al procedimento attualmente pendente dinanzi al Bundesgerichtshof, la Überseering, in applicazione di altre norme di diritto tedesco non precisate, è stata convenuta in giudizio dinanzi ad un giudice tedesco. Essa sarebbe stata pertanto condannata dal Landgericht di Düsseldorf a pagare onorari di architetti, verosimilmente a causa della sua iscrizione, in data 11 settembre 1991, nel registro immobiliare di Düsseldorf, come proprietaria dell’area sulla quale sono costruiti l’autorimessa ed il motel ristrutturati dalla NCC.
-Le questioni pregiudiziali.-Il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1. Se gli artt.43 e 48 del Trattato CE debbano essere interpretati nel senso che si pone in contrasto con la libertà di stabilimento delle società il fatto che la capacità giuridica e la capacità processuale di una società, validamente costituita secondo il diritto di uno SM, vengano valutate sulla base del diritto dello Stato dove la detta società ha trasferito la propria sede amministrativa effettiva, e che il diritto di quest’ultimo Stato comporta che la società di cui trattasi non può più far valere in giudizio in tale Stato i propri diritti ex contractu; in caso di soluzione affermativa della prima questione:
2. se la libertà di stabilimento delle società (artt.43 e 48 CE) implichi che la capacità giuridica e la capacità processuale debbano essere valutate sulla base del diritto dello Stato dove la detta società è stata costituita”. –(Omissis).
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(1) Libertà di stabilimento e libera circolazione delle società; lo SM ospitante non può negare né la capacità giuridica né la capacità processuale a società costituita in altro SM, di Giovanna Stumpo, Avvocato in Milano
Nella vertenza in questa sede segnalata, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli artt.43 e 48 del Trattato CE (ex artt.52 e 58 del Trattato CEE)[1] si oppongano a che -allorché una società costituita conformemente alla normativa di uno SM nel cui territorio ha la sua sede sociale, viene considerata, in base al diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato- quest’ultimo neghi alla detta società la capacità giuridica e quindi la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri giudici nazionali per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale Stato. Le conclusioni cui giunge la Corte, con la relativa sentenza sono nel senso che all’interno dell’UE le società sono equiparate alle persone fisiche quanto alla loro libertà di stabilimento, con la conseguenza che esse sono libere di spostarsi in qualsiasi SM diverso da quello in cui sono state costituite, e lo SM ospitante non può negare loro né la capacità giuridica né la capacità processuale. Trattasi di una sentenza di particolare interesse in quanto essa si pone a coronamento di altre precedenti pronunce sempre attinenti alla materia della libera circolazione delle società e del loro diritto di stabilimento all’interno dell’UE, ai cui precetti peraltro si richiama la stessa Corte nelle sue valutazioni di merito nel caso de quo, e ad esso li riadatta, tenendo conto delle “evoluzioni” della materia, nel frattempo intervenute.
LE MASSIME RILEVANTI, nella loro progressione temporale:
· Sentenza Daily Mail and General Trust (1988): “ Gli artt..52 e 58 del Trattato vanno interpretati nel senso che allo stato attuale del diritto comunitario non attribuiscono ad una società, costituita secondo la legislazione di uno SM e con sede legale in detto Stato, il diritto di trasferire in altro SM la sede della direzione.
La direttiva 73/148 del Consiglio, 21 maggio 1973, relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli Stati membri all’ interno della Comunità in materia di stabilimento e di prestazione di servizi, va interpretata nel senso che essa non attribuisce ad una società il diritto di trasferire in altro SM la sede della direzione”.
· Sentenza Centros (1999): “Gli artt.52 e 58 del Trattato ostano a che uno SM rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si tratta di svolgere l’intera sua attività nello SM nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme, relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo; tuttavia, questa interpretazione non esclude che le autorità dello SM interessato possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi, sia nei confronti della stessa società, eventualmente in cooperazione con lo SM nel quale essa è costituita, sia nei confronti dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio dello SM interessato.”
· Sentenza BAARS (2000): “L’art. 52 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) osta alla normativa tributaria di uno SM – come quella di cui trattasi nella causa de qua – la quale, nel caso in cui una partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un’influenza sicura sulle decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, conceda ai cittadini degli Stati membri che risiedono sul suo territorio un’esenzione totale o parziale dall’imposta sul patrimonio a fronte del patrimonio investito in azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la partecipazione sia detenuta in una società stabilita nello SM interessato, negandola invece ai detentori di azioni di società stabilite in altri Stati membri”.
1. I 3 precedenti richiamati (in sintesi e per punti):
a) il caso Daily Mail and General Trust[2]: nella causa che ha dato luogo a questa sentenza, la Daily Mail and General Trust plc., società costituita secondo la normativa del Regno Unito dove aveva contemporaneamente la sede sociale e la sede effettiva, intendeva trasferire quest’ultima in un altro SM senza perdere la sua personalità giuridica o la sua qualità di diritto inglese, cosa per la quale occorreva un’autorizzazione delle autorità britanniche competenti, che le veniva rifiutata; essa conveniva pertanto le dette autorità dinanzi alla High Court of Justice (Regno Unito), affinché si statuisse che gli artt.52 e 58 del Trattato CEE le conferivano il diritto di trasferire la sede effettiva in un altro SM senza previa autorizzazione e senza perdita della sua personalità giuridica. Rispondendo alla questione posta dall’Autorità giudiziaria britannica intesa ad accertare se le disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento conferiscano ad una società il diritto di trasferire la sede della direzione in un altro SM, la Corte ha ricordato in particolare che:
i) sebbene gli artt.52 e 58 del Trattato CEE mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello SM ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento in altro SM di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione e corrispondente alla definizione dell’art.58;
ii) i diritti garantiti dall’art.52 e ss. sarebbero vanificati se lo Stato d’origine potesse vietare alle imprese di migrare per stabilirsi in altro SM; per le persone fisiche, il diritto di lasciare a tal fine il territorio nazionale è espressamente previsto dalla direttiva 78/148/CE[3] mentre come regola generale, una società esercita il diritto di stabilimento aprendo agenzie e succursali o costituendo affiliate (come espressamente previsto dall’art.52 comma 1) oppure partecipando alla costituzione di una società in altro SM (caso previsto dall’art.221 del Trattato);
iii) diversamente dalle persone fisiche, le società sono enti creati da un ordinamento giuridico e, allo stato attuale del diritto comunitario, da un ordinamento giuridico nazionale; esse esistono solo in forza delle diverse legislazioni nazionali che ne disciplinano costituzione e funzionamento;
iv) sussistono delle divergenze tra le normative nazionali per quanto riguarda, sia il criterio di collegamento al territorio nazionale richiesto per la costituzione di una società, sia la facoltà di una società costituita secondo tale normativa di modificare in seguito detto criterio di collegamento; il Trattato considera queste diversità come problemi non risolti dalle sue norme relative alla libertà di stabilimento la cui soluzione invece deve essere affidata ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia ancora non realizzatesi;
ciò considerato, dall’interpretazione degli artt.52 e 58 del Trattato non può evincersi l’attribuzione alle società di diritto nazionale, di un diritto a trasferire la direzione e l’amministrazione centrale in altro SM, pur conservando la qualità di società dello SM secondo la cui legislazione sono state costituite.

b) il caso Centros[4]: la causa Centros, riguardava lo stabilimento a titolo secondario in Danimarca, SM ospitante, di una società (Centros Ltd.) regolarmente costituita nel Regno Unito, nel cui territorio aveva la sua sede sociale senza esercitarvi alcuna attività economica. La Centros Ltd. desiderava costituire in Danimarca una succursale al fine di esercitare in tale Stato l’essenziale delle sue attività economiche. Le autorità danesi non mettevano in discussione l’esistenza stessa di questa società di diritto inglese, ma le negavano il diritto di esercitare in Danimarca la sua libertà di stabilimento costituendovi una succursale, poiché era pacifico che questa forma di stabilimento secondario mirava ad evitare l’applicazione delle norme danesi in materia di costituzione delle società, ed in particolare quelle relative alla liberazione di un capitale minimo.
Veniva pertanto sollevata dal giudice nazionale la questione pregiudiziale relativamente all’interpretazione degli artt.52 e 58 del Trattato, ossia se essi ostino a che uno SM neghi la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la propria sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale è destinata a consentire a tale società lo svolgimento di tutta la sua attività nello Stato in cui la stessa succursale viene costituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme relative alla costituzione delle società più severe sotto il profilo della liberazione di un capitale sociale minimo.
Nella sentenza Centros sopra menzionata, la Corte ha dichiarato che:
i) la libertà di stabilimento riconosciuta dall’art.52 del Trattato ai cittadini comunitari comporta per questi ultimi il diritto di accedere alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle stesse condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini; inoltre l’art.58 equipara alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli SM, le società costituite conformemente alla legislazione di uno SM ed aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro d’attività principale all’interno della Comunità; ne consegue che queste società hanno il diritto di svolgere la loro attività in un altro SM, mediante una agenzia, succursale o filiale. La localizzazione della loro sede sociale, della loro amministrazione centrale o del loro centro di attività principale serve infatti a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all’ordinamento giuridico di uno Stato;
ii) la prassi consistente nel diniego, in determinate circostanze, da parte di uno SM, di registrazione di una succursale di una società che abbia la sede in un altro SM, conduce a impedire a società costituite in conformità alla normativa di quest’ultimo SM, l’esercizio del diritto di stabilimento loro conferito dagli artt.52 e 58 del Trattato. Una tale prassi costituisce un ostacolo all’esercizio delle libertà garantite da queste disposizioni e comporta che uno SM (Stato ospitante) deve ammettere che una società regolarmente costituita in altro SM, nel quale ha la sua sede sociale, faccia registrare nel suo territorio un altro centro di attività (nella fattispecie, una succursale) a partire dal quale essa possa sviluppare l’intera sua attività.
Sempre in questa sentenza, la Corte si è domandata peraltro se la prassi nazionale predetta non potesse essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale (i.e. come sostenuto dalle autorità danesi, l’obbligo per le SRL di costituire e liberare il capitale sociale minimo persegue l’obiettivo di tutelare i creditori pubblici e privati). Su questo II punto in particolare la Corte aggiungeva che, per sua giurisprudenza consolidata, i provvedimenti nazionali atti ad ostacolare/scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare 4 condizioni, ossia essi devono: 1) applicarsi in modo non discriminatorio,
2) essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico,
3) essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e
4) non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento del predetto scopo.
Tali condizioni, non essendo soddisfatte nel caso di specie, comportano che “gli artt.52 e 58 del Trattato ostano a che uno SM rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si tratta di svolgere l’intera sua attività nello SM nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme, relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo; questa interpretazione non esclude però che le autorità dello SM interessato possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi nei confronti della stessa società/dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio dello SM interessato”.

c) il caso BAARS[5]: questa causa aveva per protagonista il Signor Baars, cittadino olandese (ed ivi residente ma al contempo detentore del 100% delle azioni della Ballayard Foods Ltd. società di diritto irlandese stabilita a Dublino in Irlanda) e l’amministrazione tributaria olandese, e concerneva il diniego di quest’ultima di concedere al primo, un abbattimento fiscale in materia di imposta sul patrimonio. In particolare, il Signor Baars sostenendo che le sue azioni nella Ballayard rappresentavano una partecipazione sostanziale ai sensi del diritto olandese, aveva chiesto di potersi avvalere dell’esenzione d’impresa prevista dalla legislazione nazionale relativa all’imposta sul patrimonio, fino alla concorrenza di un abbattimento di un certo importo, sul suo patrimonio imponibile; di contro l’amministrazione tributaria olandese, pur non negando che le azioni detenute dal Signor Baars configurassero una partecipazione sostanziale ai sensi del diritto olandese, negava tuttavia l’esenzione richiesta adducendo che la Ballayard non rispondeva al requisito di stabilimento nei Paesi Bassi sancito dalla legge relativa all’imposta sul patrimonio. Veniva pertanto sottoposto dal giudice di rinvio alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se l’art. 52 del Trattato CE osti alla normativa tributaria di uno SM che -ove la partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un’influenza sicura sulle decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, come sempre avviene nel caso di una partecipazione al 100% nel capitale di una società- conceda ai cittadini degli SM che risiedono sul suo territorio un’esenzione totale o parziale dall’imposta sul patrimonio a fronte del patrimonio investito in azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la partecipazione sia detenuta in una società stabilita nello SM di cui trattasi, negandola invece ai detentori di azioni di società stabilite in altri Stati membri.
Nel caso richiamato, la Corte ha rilevato essenzialmente che:
i) l’art.52 del Trattato è una delle disposizioni fondamentali del diritto comunitario ed è direttamente efficace negli Stati membri alla fine del periodo transitorio; in forza di questa disposizione, la libertà di stabilimento dei cittadini di uno SM nel territorio di altro SM, implica l’accesso alle attività non subordinate e il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di aziende secondo quanto stabiliscono le leggi del Paese di stabilimento per i loro cittadini;
ii) dal comma II dell’art.52 emerge in particolare che la libertà di stabilimento comprende la costituzione e la gestione di imprese, e in particolare di società in uno SM da parte del cittadino di un altro SM; si avvale quindi del suo diritto di stabilimento il cittadino di uno SM che detenga nel capitale di una società stabilita in un altro SM una partecipazione tale da conferirgli una sicura influenza sulle decisioni della società e da consentirgli di indirizzarne le attività;
iii) è importante precisare che, sebbene così come altre disposizioni relative alla libertà di stabilimento, l’art.52 del Trattato miri in particolare, ad assicurare il beneficio del trattamento nazionale nello SM ospitante, esso osta parimenti a che lo Stato di origine ostacoli lo stabilimento in un altro SM, di un proprio cittadino; lo stesso articolo osta parimenti a che uno SM ostacoli lo stabilimento in un altro SM dei cittadini degli Stati membri residenti sul proprio territorio;
iv) negando la concessione del vantaggio fiscale costituito dall’esenzione d’impresa ai cittadini degli Stati membri residenti nei Paesi Bassi che, avvalendosi del loro diritto di libero stabilimento, gestiscano una società avente sede in uno SM diverso dai Paesi Bassi, e concedendo invece tale vantaggio ai cittadini degli Stati membri residenti nei Paesi Bassi che detengano una partecipazione sostanziale in una società con sede sul territorio di tale SM, la normativa nazionale in parola sancisce una disparità di trattamento tra i contribuenti fondandosi sul criterio della sede delle società di cui i contribuenti sono azionisti; una siffatta disparità di trattamento è in via di principio contraria all’art.53 del Trattato;
v) occorre pertanto interrogarsi su una eventuale giustificazione di tale disparità di trattamento, alla luce delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento; sebbene la Corte abbia dichiarato per pregressa giurisprudenza che la necessità di preservare la coerenza del regime fiscale può giustificare una norma atta a restringere le libertà fondamentali, non essendo tuttavia questo, quanto avviene nel caso segnalato, si deve concludere che l’art. 52 del Trattato osta alla normativa tributaria di uno SM la quale, nel caso in cui una partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un’influenza sicura sulle decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, conceda ai cittadini degli Stati membri che risiedono sul suo territorio un’esenzione totale o parziale dall’imposta sul patrimonio a fronte del patrimonio investito in azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la partecipazione sia detenuta in una società stabilita nello SM interessato, negandola invece ai detentori di azioni di società stabilite in altri Stati membri.

2. La sentenza Überseering (2002), ed il ragionamento seguito dalla Corte nel caso de quo:

Sull’applicabilità delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento: in via preliminare la Corte tiene a precisa che, allorché una società, validamente costituita in un primo SM dove ha la sua sede sociale, è considerata, in forza del diritto di un secondo SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato in seguito alla cessione di tutte le sue quote sociali a cittadini di detto Stato che vi risiedono, le norme che il secondo Stato applica a questa società non sfuggono, allo stato attuale del diritto comunitario, al campo di applicazione delle disposizioni comunitarie relative alla libertà di stabilimento. Per consolidata interpretazione giurisprudenziale (ed anche per disposto della sentenza Centros di cui sopra) infatti:

da un lato la libertà di stabilimento riconosciuta dall’art. 43 del Trattato CE ai cittadini comunitari comporta per questi ultimi il diritto di accedere alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle stesse condizioni definite dallo SM di stabilimento nei confronti dei propri cittadini;

d’altro lato, per espressa dizione dell’art. 48 del trattato CE “le società costituite conformemente alla legislazione di uno SM e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Trattato relative al diritto di stabilimento, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri”; ne consegue direttamente che queste società hanno il diritto di svolgere la loro attività in un altro SM, e la localizzazione della loro sede sociale, della loro amministrazione centrale o del loro centro di attività principale serve a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all’ordinamento giuridico di uno SM.
Peraltro, proprio l’esercizio della libertà di stabilimento presuppone necessariamente il riconoscimento di dette società da parte di ogni SM nel quale esse intendono stabilirsi; e ciò senza che, ai fini di un tale riconoscimento gli SM siano tenuti ad adottare un’ apposta convenzione, stante che gli artt.43 e 48, sin dalla fine del periodo transitorio sono direttamente applicabili (così sentenza Baars).
Secondariamente, la Corte sottolinea come la situazione oggetto della sentenza Daily Mail and General Trust differisca in termini sostanziali da quella in questa sede segnalata, poiché mentre la predetta sentenza trattava di rapporti tra una società e lo SM secondo la cui normativa essa era stata costituita, nel caso in cui la società intendesse trasferire la sua sede effettiva in un altro SM conservando la personalità giuridica di cui gode nel suo Stato di costituzione, la causa principale si riferisce al riconoscimento da parte di uno SM di una società costituita secondo il diritto di un altro SM, alla quale viene rifiutata ogni capacità giuridica nel primo SM, in quanto esso ritiene che tale società abbia trasferito la sua sede effettiva nel suo territorio, senza che al riguardo sia rilevante il fatto che la società abbia effettivamente inteso effettuare un trasferimento di sede. Ed invero nel caso di specie, in particolare la Überseering BV:
i) non ha mai manifestato la volontà di trasferire la sua sede in Germania;
ii) la sua esistenza giuridica non è mai stata messa in discussione secondo il diritto del suo Stato di costituzione a causa della cessione della totalità delle sue quote sociali a residenti tedeschi;
iii) essa non ha costituito in particolare oggetto di provvedimenti di scioglimento in applicazione del diritto dei Paesi Bassi, nei confronti del quale non ha cessato di essere regolarmente costituita;
iv) tuttavia si è vista negata la capacità processuale per carenza di capacità giuridica in applicazione della “Sitztheorie”, in base alla convinzione dell’Organo giudicante nazionale tedesco che trattavasi di una società validamente costituita in altro Stato, poi trasferita in Germania, ma non ivi ricostituita.
Altra differenza rilevata, consiste nel fatto che, nel precedente caso Daily Mill la Corte non si era pronunciata neppure sulla questione –rilevante invece nella sentenza de quo- se una società costituita in conformità alla normativa di uno SM è considerata, in applicazione del diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in quest’ultimo Stato, quest’ultimo sia legittimato a rifiutare di riconoscere la personalità giuridica di cui essa gode nell’ordinamento giuridico del suo Stato di costituzione.
La Corte richiama poi anche la diversa causa Baars e ricorda che, in via di principio, l’acquisizione da parte di una o più persone fisiche residenti in uno SM di quote di una società costituita e stabilita in un altro SM rientra, quando tale partecipazione non conferisce a queste persone fisiche un’influenza certa sulle decisioni della società e non consente loro di determinarne le attività, nelle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei capitali; viceversa, quando l’acquisizione riguarda la totalità delle quote di una società che ha la propria sede sociale in un altro SM e una tale partecipazione conferisce una sicura influenza sulle decisioni della società e consente di indirizzarne le attività, trovano applicazione le disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento.
Già dalle considerazioni che precedono risulta che la Corte ritiene la Überseering legittimata a far valere la libertà di stabilimento di cui trattasi, per opporsi al rifiuto del diritto tedesco di considerarla come una persona giuridica dotata di capacità processuale.
Della sussistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento: nella sentenza segnalata la Corte di pronuncia poi espressamente sulla legittimità o meno del rifiuto da parte dei giudici tedeschi di riconoscere ad una società regolarmente costituita secondo il diritto di un altro SM la capacità giuridica e la capacità processuale; in particolare la Corte osserva che mentre alla luce del diritto tedesco, una società regolarmente costituita secondo il diritto di uno SM diverso dalla Repubblica federale di Germania, nel quale essa ha la sede sociale, e che intenda far valere dinanzi ad un giudice tedesco i diritti derivanti da un contratto concluso con una società di diritto tedesco, non ha, altra scelta che quella di ricostituirsi in Germania, per espresso disposto degli artt.43 e 48 del Trattato CE, la Überseering, in quanto regolarmente costituita nei Paesi Bassi dove ha la sua sede sociale, ha certamente il diritto di esercitare la sua attività di stabilimento in Germania come società di diritto dei Paesi Bassi; poco importa, a tal riguardo che, successivamente alla costituzione di questa società, la totalità del suo capitale sia stata acquisita da cittadini tedeschi residenti in Germania, in quanto tale circostanza non sembra averle fatto perdere la personalità giuridica di cui essa gode nell’ordinamento giuridico dei Paesi Bassi. In altri termini, nel caso de quo l’esistenza stessa della Überseering B.V. “è consustanziale alla sua qualità di società di diritto dei Paesi Bassi in quanto, come è stato ricordato, una società esiste solo in forza della normativa nazionale che ne disciplina la costituzione e il funzionamento” (sentenza Daily Mail); con la duplice conseguenza che:
– il preteso requisito della ricostituzione della stessa società in Germania deve considerarsi equivalente alla negazione stessa della libertà di stabilimento;
– il rifiuto, da parte di uno SM, di riconoscere la capacità giuridica di una società costituita conformemente al diritto di un altro SM nel quale ha la sede sociale per il motivo, in particolare, che la società avrebbe trasferito la sede effettiva nel suo territorio in seguito all’acquisto della totalità delle quote sociali da parte di cittadini di questo SM che vi risiedono (con la conseguenza che la società non può, nello SM ospitante, stare in giudizio per difendere i diritti derivanti da un contratto, salvo ricostituirsi secondo il diritto di questo Stato) costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento incompatibile, in via di principio, con gli artt.43 e 48 del Trattato CE.
Dell’eventuale giustificazione della restrizione alla libertà di stabilimento: in ultimo, la Corte si pronuncia circa la possibilità di una eventuale legittimazione della restrizione alla libertà di stabilimento evidenziata nel caso in esame, giustificata per motivi dedotti, sia dal giudice del rinvio, sia dal governo tedesco ossia, dell’eventuale sussistenza di possibili ragioni imperative di interesse generale. Di contro agli argomenti fatti valere a livello nazionale (quali l’esigenza di garantire la certezza del diritto, la tutela dei creditori, del capitale sociale delle società a responsabilità limitata, dei soci di minoranza, e dei lavoratori) la Corte superando l’impostazione data nella sentenza Centros sottolinea che: sebbene non si possa escludere che ragioni imperative di interesse generale quali la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei lavoratori o ancora del fisco possano, in talune circostanze, e rispettando talune condizioni, giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento, tali obiettivi non possono tuttavia giustificare il fatto che venga negata la capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale ad una società regolarmente costituita in un altro SM dove ha la sede sociale; infatti, una tale misura equivale alla negazione stessa della libertà di stabilimento riconosciuta alle società dagli artt. 43 e 48 del Trattato CE.
Alla luce delle considerazioni che precedono, nel caso de quo:
– la prima questione viene risolta nel senso che i predetti articoli si oppongono a che, allorché una società costituita conformemente alla normativa di uno SM sul cui territorio ha la sede sociale viene considerata, secondo il diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sede effettiva in tale Stato, quest’ultimo neghi alla detta società la capacità giuridica e quindi la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri giudici nazionali per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale SM;
– dalla soluzione data alla prima questione pregiudiziale, deriva conseguentemente anche la soluzione della seconda questione, ossia che, allorché una società, costituita conformemente alla normativa di uno SM nel territorio del quale essa ha la sede sociale, eserciti la sua libertà di stabilimento in un altro SM, gli artt. 43 CE e 48 CE impongono a quest’ultimo di rispettare la capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale che questa società possiede in forza del diritto del suo Stato di costituzione.

Note:
[1] Ai sensi dei predetti articoli rientranti nel Titolo III (Libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali), Capo II (Il diritto di stabilimento) del Trattato:
-“Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno SM bel territorio di un altro SM vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte di uno SM stabiliti sul territorio di uno SM. La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’art.48 comma II, alle condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali” (cfr. art.43 –ex art. 52);
-“Le società costituite conformemente alla legislazione di uno SM e aventi la sede sociale , l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società coperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro” (cfr. art.48- ex art.58).
[2] I.e. sentenza 27.9.1988, causa C-81/87, in Raccolta 1988.
[3] I.e. Direttiva del Consiglio 21.5.1973 (relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli SM all’interno della Comunità in materia di stabilimento e di prestazioni di servizi, in GUCE n. L 172).
[4] I.e. sentenza 9.3.1999, causa C-212/97, C, in Raccolta 1999.
[5] I.e. sentenza 13.4. 2000, causa C-251/98 in Raccolta 2000.

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