L’atto notarile a distanza: come cambierà il ruolo del notaio in Italia a causa della digitalizzazione?

Indice:

• Le problematiche relative all’atto notarile a distanza.
• Analisi dello stato attuale e prospettive future.
• L’importanza dell’opinione dei notai
• REFERENZE BIBLIOGRAFICHE.

Il fenomeno della digitalizzazione delle società e, più in generale, della digitalizzazione del diritto societario ha compiuto un notevole passo in avanti il 25 aprile del 2018, anno in cui la Commissione Europea ha varato il c.d. Company Law Package il quale si compone di due proposte di direttiva volte a modificare la dir. 1131/2017/UE. La prima proposta riguarda l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, mentre la seconda concerne la mobilità transfrontaliera delle società di capitali. Pertanto, una delle fonti normative di riferimento del presente lavoro, frutto delle due proposte, è la Direttiva 1151/2019 la quale è stata recepita in Italia il 20 aprile 2021 con la “Legge di delegazione europea 2019-2020”.  Grazie alla delega in questione è avvenuto un notevole ampliamento dell’utilizzo di strumenti e processi digitali nel diritto societario. Il decreto legislativo, frutto della legge delega, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 5 agosto 2021, ha innovato ulteriormente la disciplina della S.r.l. ed ammette la possibilità di redigere un atto notarile informatico “a distanza” in cui le parti possono intervenire (solo) in videoconferenza, con l’accertamento dell’identità sulla base degli strumenti digitali e sottoscrizione apposta mediante firma digitale.  L’asse gravitazionale attorno a cui ruota l’intero schema di decreto è l’articolo 2, il quale legittima, senza mezzi termini, la possibilità di redigere, ad alcune condizioni ben individuate, l’atto costitutivo delle S.r.l e S.r.l.s, mediante una procedura informatica e con l’ausilio di una particolare piattaforma all’uopo predisposta. Quest’ultima dovrebbe traslare nel cyberspazio il procedimento per la formazione dell’atto pubblico in presenza, con l’suo di vari strumenti come: firma elettronica e l’identificazione elettronica. Quindi, per “piattaforma” non può che intendersi, almeno per ora, un sistema integrato nel quale sia consentito l’accesso al notaio, alle parti, la loro identificazione, la redazione dell’atto, la lettura alle parti, e poi l’integrale sottoscrizione per essere successivamente conservato dal notaio rogante. Il tutto attraverso l’uso, in tutte le fasi, di strumenti di videoconferenza.

Questo intervento legislativo, frutto degli obiettivi sovranazionali, si inserisce perfettamente a cavallo tra due filoni di ammodernamento del tessuto ordinamentale: il primo, iniziato con il D.L n. 1/2012, n. 83/2012 e n. 76/2013, i quali hanno avviato il processo di semplificazione della disciplina delle S.r.l. e il secondo, avviato con la possibilità di utilizzare strumenti informatici per formalizzare lo svolgimento dei fatti giuridici (si pensi alle delibere delle assemblee), ovvero, per la formalizzazione di negozi giuridici. Degni di nota sono sicuramente anche gli articoli 4 e 6 del testo normativo testé richiamato. Il primo semplifica, e non di poco, l’attività di controllo delle informazioni concernenti le società grazie al Business Registers Interconnection System (BRIS), ovvero il sistema di interconnessione dei registri delle imprese degli Stati membri dell’UE, con particolare attenzione alle sedi secondarie o succursali. Il comma 1 dispone che la cancellazione, o la registrazione, nel registro delle imprese della sede secondaria di una società di capitali soggetta alla legge di uno Stato membro è comunicata, dal medesimo registro, allo Stato membro in cui è registrata la società mediante il BRIS. In questo modo viene garantita una maggiore efficienza, visto che le informazioni concernenti la seconda sede vengono riportate automaticamente anche nel registro in cui è stata registrata la società madre senza l’intervento umano. In virtù di questa interconnessione sarà possibile anche alleggerire il lavoro dei notai visto che non sarà applicabile l’art. 2197 c.c. ultimo comma. Infine, con riferimento all’art. 6, la riforma, in ossequio a ciò che dispone la direttiva 2017/1132/ UE, estende agli amministratori delle S.r.l. le cause di ineleggibilità e decadenza previste dall’art. 2382 c.c. in relazione agli amministratori delle S.p.a. Il comma 3, invece, introduce l’art. 2508-bis c.c. concernente la registrazione in Italia di sedi secondarie di società di capitali regolate dalla legge di un altro Stato membro. I requisiti per la procedura online sono i medesimi di quelli richiesti per la costituzione online delle società. Più in particolare, l’atto istitutivo delle suddette sedi secondarie e gli atti di nomina dei soggetti che la rappresentano sono depositati, ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese, presso un notaio esercente in Italia con le modalità indicate dalla L. n. 89/1913 o con modalità in videoconferenza. In conclusione, la Direttiva sopra citata pone oggi, non solo al Notariato italiano, ma a quello europeo, di fronte ad una sfida: quella al tempo stesso evolutiva e rivoluzionaria dell’atto notarile a distanza con tutte le problematiche connesse.

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Le problematiche relative all’atto notarile a distanza

Sulla base delle fonti normative, nazionali e sovranazionali, sopra citate, pare che sia ormai giunta l’ora dell’atto notarile a distanza anche in Italia. Tuttavia, sorge spontanea una domanda: è opportuno introdurre nel nostro sistema ordinamentale l’atto notarile a distanza per tutti i contratti che richiedono la forma dell’atto pubblico, oppure, limitarlo solo ed esclusivamente alle S.r.l (s)? Si tratta sicuramente di una domanda piuttosto complicata, la cui risposta postula la risoluzione positiva di un ulteriore problema, ovvero la compatibilità del suddetto atto con la Legge 16 febbraio n.89 del 1913 (c.d. Legge Notarile). Tuttavia, occorre premettere, fin da ora, che quando si fa riferimento all’atto a distanza si fa riferimento non ad un nuovo atto informatico (già presente nel nostro tessuto ordinamentale ex art. 47 bis l. 89/1913) redatto tra soggetti fisicamente presenti dinanzi al notaio. Si tratta, invece, di un atto “telematico” più che informatico, inteso come un atto pubblico nel quale uno o più comparenti non siano presenti fisicamente nell’ufficio del notaio, bensì siano dallo stesso identificati a distanza, e la formalizzazione del contratto avvenga interamente a mezzo di sistemi di telecomunicazione o di teleconferenza. Come è facile intuire si tratta di una svolta epocale, che pone all’ordinamento giuridico, prima ancora che al notariato, di fronte a sfide complesse: identità digitali, formazione della volontà, funzione di adeguamento, territorialità etc.

È ovvio che la risposta alla domanda sopra posta non possa non essere influenzata dalle esigenze di questo particolare periodo storico, il quale, a causa dell’emergenza Covid-19, ha mostrato la necessità di fronteggiare le impossibilità ed i particolari disagi, sia per le imprese che per i cittadini, di essere presenti dinanzi al notaio per sottoscrivere gli atti che le loro esigenze richiedevano. La tecnologia, infatti, ha permesso ai notai di operare in modo efficiente e sicuro. In Italia un contributo di enorme rilievo per individuare una soluzione al problema della presenza fisica nello studio del professionista, seppur in un ambito più limitato rispetto a quello in esame, è stato fornito proprio dai notai, o meglio, dal Consiglio Notarile di Milano (Massima 187 della Commissione Massime del Consiglio Notarile di Milano). La massima citata ha ammesso la possibilità che le assemblee delle società possano tenersi con tutti i partecipanti collegati con mezzi audio-videoconferenza, possibilità quest’ultima fatta poi propria dal legislatore ed applicata a livello nazionale. Un ulteriore quesito connesso all’introduzione dell’atto notarile a distanza concerne direttamente il notaio, ovvero, quale sarà il suo ruolo in questo processo di progressiva digitalizzazione del diritto societario? (e non solo), come potrà svolgere il suo ruolo di garante della legalità, così come imposto dalla L. 89/1913, senza la contestuale presenza (fisica) delle parti? C’è chi, in modo pessimistico, ritiene che lo sviluppo della tecnologia, e dell’IA, possa rendere addirittura obsoleta la figura notarile. A tal proposito, ritornano utili le parole di Paolo Grossi, il quale ha affermato che il diritto è frutto di invenzione, ed è, quindi, esaltata la funzione dell’interprete, perciò anche del notaio, nel “trovare” e dare una soluzione ai casi mediante un’attività che non potrà, almeno per ora, essere emulata all’IA.

Infine, è doveroso fare un breve cenno anche alla competenza notarile, sempre con riferimento all’atto notarile a distanza, il comma 4 dell’art. 2 sopra richiamato e con riferimento all’art 26 della Legge Notarile, prevede che il notaio rogante possa essere scelto dalle parti (solamente) tra quelli che abbiano la propria sede nel territorio del distretto di Corte d’Appello in cui si trova la residenza di almeno una delle parti, rectius dei soci, ovvero in cui la costituenda società avrà la propria sede. La soluzione del legislatore, seppur rispettosa del dettato normativo della legge notarile e del c.d principio di prossimità, appare essere in contraddizione con la logica della riforma, ovvero la maggiore efficienza e semplificazione nei rapporti con la figura notarile. È vero che la riforma introduttiva dell’atto notarile a distanza è oggi limitata all’atto costitutivo delle S.r.l (s), ma è altrettanto vero che, ove venisse esteso anche agli altri atti notarili, potrebbe apparire assai più ragionevole la soluzione sposata in Francia, dove i notai possono utilizzare l’atto a distanza anche con soggetti che si trovano oltre il confine del Paese.

Alla luce di queste (brevi) premesse è chiaro che per affrontare le novità della stipula online dell’atto notarile, anche solamente per la costituzione delle società più volte richiamate, e consentire lo svolgimento corretto della funzione notarile, il legislatore si trova di fronte ad un bivio: intervenire (nuovamente) sul testo della l. 89/1913 in modo da renderlo compatibile con la suddetta modalità di stipula, oppure, creare una disciplina separata ad hoc. In entrambi i casi, è quasi certo l’intervento su diverse norme: in primis l’art 47 l. not: il quale prevede la stipula in presenza degli atti notarili. Lo stesso dicasi per gli artt. 54 -57 l. not. Che disciplinano i soggetti che non conoscono la lingua italiana o che presentano le classiche inabilità (non vedente, sordo, muto, sordomuto, etc.). Su quest’ultimo aspetto una soluzione, limitatamente agli atti costitutivi delle S.r.l (s), è contenuta nella stessa Dir. 2019/1151/ EU, art. 13 nonies il quale impone l’uso del modello bilingue.

Analisi dello stato attuale e prospettive future

L’obiettivo del presente lavoro è quello di mettere in luce, da un lato, le implicazioni che la riforma introdotta a livello sovranazionale con la Dir. 1151/2019 avrà nel nostro tessuto economico giuridico, e dall’altro, la sua (possibile) vis expansiva con riferimento a tutti i rogiti notarili. Una volta riconosciuta la dignità all’atto notarile a distanza potrebbe essere riduttivo applicarlo solo ed esclusivamente al novero del diritto societario, o meglio, ad alcuni schemi organizzativi. Tuttavia, è sicuramente prematuro azzardare un’applicazione generalizzata dell’atto notarile a distanza senza prima aver effettuato un “test” dello stesso in un determinato settore e per un determinato lasso di tempo. La scelta del legislatore, infatti, potrebbe essere frutto di una decisione di compromesso; aprire gli occhi su un futuro ormai sempre più presente, senza dimenticarsi però delle garanzie che la figura notarile deve assolvere in sede di stipula. D’altronde l’importanza del ruolo del notaio è stata immediatamente ribadita dal Consiglio di Stato il quale, con sent. n. 2643 del 29.03.2021, ha accolto l’appello del Consiglio del Notariato volto ad affermare la necessità del controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione, ed estinzione delle S.r.l. e S.r.l.s. Tra l’altro, la costituzione “diretta” delle società, ovvero con l’uso esclusivo della piattaforma e senza il controllo notarile, avrebbe creato anche alcune problematiche in materia di riciclaggio del denaro. È risaputo, purtroppo, che le società, specie le S.r.l e le S.r.l.s, risultano essere particolarmente funzionali a chi ha intenzione di effettuare il cosiddetto money laundering. Non bisogna dimenticarsi, infatti, che il Notaio, in ossequio alle “Regole Tecniche in materia di Antiriciclaggio” varate il 16.10.2018 dal Consiglio Nazionale Notarile, ha l’obbligo di rispettare gli obblighi previsti dalla normativa di contrasto al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo, il che lo porta a svolgere un compito importante anche in tal senso.

In estrema sintesi, il Consiglio ha annullato la normativa che consentiva di costituire le start-up innovative senza il rigido controllo del notaio, affermando così l’importanza cruciale del suo ruolo.

Pertanto, potrebbe essere necessario prima analizzare gli effetti che derivano dalla riforma e solo dopo, in una prospettiva de iure condito, sulla base dei risultati ottenuti, valutare l’auspicabilità o meno di una applicazione generalizzata dell’atto notarile a distanza. L’obiettivo, in estrema sintesi, è quello di individuare, su base empirica, il giusto equilibrio tra efficienza e garantismo, evitando il totale annichilimento di quest’ultimo in nome della massimizzazione dell’efficienza dettata da esigenze contingenti ed economiche.

L’importanza dell’opinione dei notai

Per poter capire appieno le problematiche che ruotano attorno all’atto notarile a distanza è fondamentale non solo l’analisi continua della (mutevole) normativa sovranazionale e di quella nazionale, del lavoro della giurisprudenza e della dottrina ma anche, forse soprattutto, il lavoro degli stessi notai, diretti interessati della riforma. È per questo che, a parere di chi scrive, risulta essere cruciale lo studio incrociato delle Massime notarili, presenti e future, in tema di atto notarile a distanza. Inoltre, per comprendere la reale portata del fenomeno, è necessario dare uno sguardo anche agli altri ordinamenti giuridici, specie quelli più vicini al nostro, in modo da analizzare il loro percorso e valutare possibili convergenze. In Francia, in Belgio e, fino a diversa decisione delle autorità competenti, anche nel Regno Unito, dove l’atto notarile a distanza sembra non essere legato, nemmeno concettualmente, al periodo emergenziale ma appare come una soluzione in pieno regime. Fin da subito, quindi, è fondamentale apprendere da tali Paesi un insegnamento importante, ovvero, il fare pieno affidamento sul notaio circa le valutazioni di opportunità di utilizzo dell’atto a distanza. Il valore della certezza giuridica, aspetto cardine dell’attività notarile, non deriva dai mezzi utilizzati quali ad esempio la firma digitale o un determinato supporto tecnologico, bensì trova la sua fonte direttamente nell’intervento del notaio. È a quest’ultimo che viene attribuita la possibilità di sostituire, nei limiti della legge, la presenza fisica, intesa come modalità certa per indagare sulla volontà delle parti, con quella virtuale. In conclusione, l’auspicio dello scrivente è che il notariato “domini” la rivoluzione tecnologica, ormai incombente, e che non venga “dominato” alla stessa.

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REFERENZE BIBLIOGRAFICHE

• Annoni A. La costituzione delle S.r.l. tramite piattaforma online è legge. Federnotizie Notariato Innovazione Società. Consultabile al seguente link: https://www.federnotizie.it/la-costituzione-delle-srl-tramite-piattaforma-online-e-legge/;
• Arcella G., Chibbaro S., Manente M. e Nastri M., r.l. online, atto telematico e atto a distanza, Nuove Tecnologie, Notariato 1/2021;
• Cambareri È l’ora dell’atto notarile a distanza? Uno sguardo all’esterno per vedere all’interno, Federnotizie Notariato Innovazione Società. Consultabile al seguente link: https://www.federnotizie.it/e-lora-dellatto-notarile-a-distanza-uno-sguardo-allestero-per-vedere-allinterno/;
• Documentazione per l’esame di Atti di Governo: Uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario Atto del Governo 290, Senato della Repubblica Camera dei Deputato, seguente link: https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01309804.pdf;
• Laurini G.e Perlingieri G., Professioni legali e nuove tecnologie. Come sarà il notaio del futuro?, Tecnologie e Diritto, Edizioni Scientifiche Italiane, 1/2021;
• Licini C., Lo Studio Notarile è un luogo o una funzione? Nuove Tecnologie, Notariato 1/2021;
• Loconte S., La costituzione di S.r.l. inaugura l’atto notarile informatico “a distanza”, IPSOA Wolters Kluwer. Consultabile al seguente link: https://www.ipsoa.it/documents/impresa/contratti-dimpresa/quotidiano/2021/08/20/costituzione-s-r-l-inaugura-atto-notarile-informatico-a-distanza;
• Magnani A: l’atto notarile «a distanza». Il caso del Belgio.
  (in iure modus auctoritate exprimendi est primum veram legis ra- tionem intueri, deinde claritate et brevitate loqui), Jus civile, 2020.
• Malberti Tra aspirazioni, difficoltà tecniche e realtà: la proposta di direttiva dell’Unione Europea sulla digitalizzazione del diritto societario, Giappichelli Riv. ODC.
• Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano, 11.03.2020 “Assemblea con mezzi di telecomunicazione”. Consultabile su: https://www.consiglionotarilemilano.it/societa/massime-commissione-societa/;
• Consiglio di Stato: 29.03.2021 n. 2643.