La vincolatività della lex specialis obbliga la stessa stazione appaltante al rispetto delle disposizioni poste a base del procedimento di gara

La vincolatività della lex specialis obbliga la stessa stazione appaltante al rispetto delle disposizioni poste a base del procedimento di gara

Lazzini Sonia

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Non è legittima una clausola di un bando per la quale < in caso di Raggruppamenti di prestatori di servizio la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall’impresa designata quale capogruppo>
 
In tema di presentazione della garanzia provvisoria in caso di Ati, merita di essere segnalata la fattispecie discussa con la sentenza numero 7095  del 27 luglio 2007 emessa dal Tar Lazio, Roma
 
< il Capitolato Speciale, all’art. 34 punto i), per la produzione della Polizza cauzionale espressamente prevedeva “in caso di Raggruppamenti di prestatori di servizio la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall’impresa designata quale capogruppo”;
 
-) ricorreva quindi la presenza di una precisa ed inequivoca indicazione, negli atti di gara, del soggetto cui doveva essere intestata la polizza;
 
-) la vincolatività della lex specialis obbliga la stessa stazione appaltante al rispetto delle disposizioni poste a base del procedimento di gara;
 
      Non vi sono dunque ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza dominante per la quale, in presenza di una clausola illegittima, la P.A. non la può disapplicare ma semmai può procedere solo ad un suo annullamento>
 
Per una corretta impostazione del problema, si legga da ultimo Tar Lombardia, Milano, 19.04.2007 n. 1873:
 
< In proposito il collegio ritiene, infatti, di aderire all’opinione manifestata dal Supremo Consesso amministrativo con la decisione n. 8 del 4 ottobre 2005, resa in adunanza plenaria, alla cui motivazione si riporta integralmente e secondo la quale, in definitiva, nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese venga a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l’associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite, invece, sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l’amministrazione.
 
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere, dunque, necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante per tutti i casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento.
 
Nella fattispecie all’esame, dunque, come esattamente dedotto dall’*, è illegittima l’ammissione dell’A.T.I. ricorrente, avendo la stessa presentato come cauzione provvisoria una fideiussione bancaria rilasciata esclusivamente a garanzia delle obbligazioni di *., all’epoca sprovvista dei poteri rappresentativi di é ****** perché l’A.T.I. non si era ancora costituita, fideiussione nella quale, oltretutto, non si rinveniva alcun riferimento nemmeno all’A.T.I. costituenda.>
 
 
A cura di *************
 
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
 
PER IL LAZIO
 
ROMA 
 
 
SEZIONE TERZA QUA  
 
 
Registro Ordinanze:
 
            Registro ********: 6267/2007 
 
 
 
nelle persone dei Signori:
 
 
**************************** 
 
UMBERTO REALFONZO Cons. , relatore
 
********************. 
 
 
ha pronunciato la seguente 
 
 
SENTENZA
 
ai sensi dell’art. 26, c. 5 della L. n. 1034/1971 e O.M.
 
 
nella Camera di Consiglio del 26 Luglio 2007 
 
 
Visto il ricorso 6267/2007 proposto da:
 
SOC SERVIZI ITALIA SPA +ATI
 
SOC LAVANDERIE INDUSTRIALI LAVIN SPA
 
SOC SERVIZI OSPEDALIERI SPA
 
SOC STERITALIA SPA 
 
 
rappresentate e difese da:
 
COFFRINI AVV. *****
 
COLARIZI AVV. *******
 
con domicilio eletto in ROMA
 
VIA PANAMA, 12
 
presso
 
COLARIZI AVV. *******   
 
 
contro
 
 
AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO DI TOR VERGATA    
 
 
e nei confronti di
 
SOC SOGESI SPA 
 
 
e nei confronti di
 
SOC ALSCO ITALIA SRL
 
rappresentato e difeso da:
 
BARRECA AVV. *******
 
con domicilio eletto in ROMA
 
VIA GREGORIO VII, 396
 
presso *************. *******
 
per l’annullamento
 
– della decisione assunta nella seduta del 17.5.2007 dalla Commissione preposta al vaglio delle offerte relative alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei sets chirurgici sterili per la sala operatoria;
 
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
 
      Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
 
      Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
 
      Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
 
      Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
 
SOC ALSCO ITALIA SRL
 
      Nominato relatore il Consigliere ***************** e uditi alla Camera di Consiglio del 26 luglio 2007 gli avvocati come da verbale;
 
FATTO E DIRITTO
 
      Il ricorso è fondato.
 
      Come esattamente rilevato con un assorbente profilo dell’unico mezzo di ricorso:
 
-) il Capitolato Speciale, all’art. 34 punto i), per la produzione della Polizza cauzionale espressamente prevedeva “in caso di Raggruppamenti di prestatori di servizio la cauzione provvisoria dovrà essere prestata dall’impresa designata quale capogruppo”;
 
-) ricorreva quindi la presenza di una precisa ed inequivoca indicazione, negli atti di gara, del soggetto cui doveva essere intestata la polizza;
 
-) la vincolatività della lex specialis obbliga la stessa stazione appaltante al rispetto delle disposizioni poste a base del procedimento di gara;
 
-) che in tal senso si è specificamente pronunciato anche il C.d.S. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI° n. 2951/2007).
 
      Non vi sono dunque ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza dominante per la quale, in presenza di una clausola illegittima, la P.A. non la può disapplicare ma semmai può procedere solo ad un suo annullamento (cfr. infra multa C.d.S., Sez. V° del 13.1.2005, n. 82).
 
      In tali termini il ricorso va dunque accolto e per l’effetto deve essere disposto l’annullamento della impugnata esclusione dalla gara.
 
      Può tuttavia disporsi l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
 
P.Q.M.
 
      Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza,
 
1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il ricorso di cui in epigrafe;
 
2)Spese compensate.
 
      La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
 
      Così deciso in Roma, 26 luglio 2007
 
 
      Il Presidente.: ***************** _______________________ 
 
 
      L’Estensore: ***************** _______________________

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